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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero
Radicación Nro. 15543
Acta Nro. 31
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil uno (2001)
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Chidral S.A. - E.S.P. contra la sentencia del Tribunal de Cali, dictada el 10 de agosto de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió LUIS MARIO PRADO TAMAYO contra la sociedad recurrente.
ANTECEDENTES
LUIS MARIO PRADO TAMAYO demandó a Chidral S. A. E.S.P. con el fin de obtener el pago total de la pensión de jubilación convencional, sus reajustes legales y las mesadas adicionales, la indexación o corrección monetaria de tales conceptos y los intereses de mora sobre los descuentos que se le han hecho de la pensión convencional a partir del momento en que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del Seguro Social.
Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 22 de Enero de 1962 hasta el 3 de Abril de 1984 en la planta "Termoyumbo"; que la empresa, mediante resolución 1653 del 3 de Abril de 1984 y a partir del 4 del mismo mes y año le reconoció la pensión de jubilación convencional; que mediante la resolución 01075 del 16 de Febrero de 1990 el Seguro Social le reconoció pensión de vejez con vigencia al 19 de marzo de 1989; que la pensión de jubilación reconocida por la demandada tuvo fundamento normativo en lo acordado en el artículo 6°, numeral 1°, de la convención colectiva suscrita el 10 de agosto de 1978; que dicha convención no sometió la mencionada pensión a condición resolutoria alguna, ni la supeditó a ser compartida con el Seguro Social; que desde la fecha en que se le reconoció la pensión de vejez, la accionada le ha venido descontando mensualmente de la pensión de jubilación convencional el valor equivalente a la pensión de vejez, para lo cual se funda en el artículo 4 de la resolución 1653 del 3 de Abril de 1984 y por esta razón la sociedad demandada adeuda los valores descontados a partir del 19 de marzo de 1989 ya que estas deducciones son ilegales.
La sociedad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y carencia de acción o derecho para demandar.
El Juzgado 8° Laboral de Cali, mediante sentencia del 11 de Mayo de 2000, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la parte demandante y el Tribunal de Cali, en la sentencia aquí acusada, revocó la del Juzgado, para en su lugar condenar a la sociedad accionada a pagar al demandante "las sumas que le ha descontado del valor de su pensión de jubilación, en cuantía igual a la que percibe por concepto de pensión de vejez, desde el 26 de julio de 1996 en adelante, por ser las dos pensiones compatibles".
Dijo el Tribunal que la pensión reconocida al demandante tuvo origen voluntario y no legal, puesto que para la fecha en que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez a 1° de enero de 1967 no contaba más de 10 años de servicios; que, por eso mismo, y según los artículos 60 y 61 del decreto 3041 de 1966 la empresa demandada quedó subrogada por el Seguro en el riesgo de vejez; que, a pesar de que la resolución que concedió la pensión, invocó los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, estos no son aplicables puesto que la pensión se encontraba a cargo exclusivo del Seguro, entidad que solo pudo asumir pensiones voluntarias por mandato del decreto 2879 de 1985.
EL RECURSO DE CASACION
Lo interpuso la parte demandada. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en función de instancia, confirme la proferida por el a- quo.
Con esa finalidad propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.
PRIMER CARGO
Se acusa al Tribunal de infringir directamente "los artículos 1°, 5° y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y, como consecuencia de esta violación, aplica indebidamente, también por la vía directa el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año".
En la demostración del cargo se dice:
"Para que sea viable el ataque por la vía directa, manifiesto a la H. Sala que acepto los siguientes hechos, en la forma como los dio por demostrados el sentenciador.
Que la empresa CENTRAL HIDROELECTICA (sic) DEL RIO ANCHICAYA LTDA reconoció al señor Luis Mario Prado Tamayo una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 1653 de abril 3 de 1984.
- Que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No 01075 de 16 de febrero de 1990, reconoció al señor Luis Mario Prado Tamayo una pensión de vejez.
- Que el señor Luis Mario Prado Tamayo prestaba servicios en una entidad o empresa de derecho público, semioficial o descentralizada, cuando le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No 1653 por la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda.
Aceptados los anteriores presupuestos fácticos se encuentra, al remitirse a las consideraciones del Tribunal relacionadas con la no compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la sociedad demandada con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, que dicha Corporación revocó la decisión absolutoria de primera instancia con la siguiente argumentación.
Para determinar si la pensión reconocida al demandante es de carácter legal o voluntario basta precisar cuál era el tiempo de servicios que había cumplido el 1° de enero de 1967, fecha en la cual el ISS asumió el riesgo de vejez no sólo de los trabajadores privados sino de “los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas", como lo dispuso el ordinal b del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966.
En la resolución No. 1653 de 1984 (folio 3) mediante la cual la demandada reconoció la pensión jubilatoria al actor se anota como fecha de ingreso el 22 de enero de 1.962, luego no llevaba diez años de servicio cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez y por lo tanto de conformidad con lo previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 la empresa demandada quedó totalmente subrogada por el ISS en lo que respecta al riesgo de vejez de aquél.
Aunque en la resolución que concedió la pensión se anota que esta procede de conformidad con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, lo cierto es que estas disposiciones no le eran aplicables al actor porque su pensión se encontraba a cargo exclusivo del Seguro Social y legalmente no estaba obligada la demandada a reconocerla, de lo cual se infiere que si lo hizo fue de modo voluntario y que éste es el carácter de la pensión.
No es acertada entonces la decisión del Juzgado del conocimiento al considerar que la pensión es compartible con la de vejez, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo de las pensiones voluntarias sino a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985, razón por la cual no tiene validez lo expresado en el artículo 4° de la resolución que reconoció la pensión en el sentido de que una vez al jubilado se le reconociera la pensión de vejez sólo quedaría a cargo de la demandada el mayor valor entre esta y la primera si lo hubiere.
No existe tampoco la incompatiblidad que pregona la apelación entre las dos pensiones ya que los fondos del Seguro Social no forman parte del Tesoro Público como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia.
De las consideraciones anteriores se desprende que el sentenciador de segunda instancia entiende que las normas contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y del Decreto 1848 de 1969, relacionadas con la pensión de jubilación a que tienen derecho los trabajadores oficiales, no son aplicables al actor por encontrarse su pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Esta consideración es ilegal, puesto que tales disposiciones, contrariamente a lo que dice el Tribunal, si eran aplicables al señor Luis Mario Prado Tamayo y procedía la compartibilidad entre la pensión reconocida por la empresa con la pensión de vejez que, a su vez, reconoció el Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, al remitirse al texto del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, se encuentra que de conformidad con esa disposición legal el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
Esta norma fue reglamentaria por los artículos 68 y siguientes del Decreto 1848 de 1969.
Según el artículo 68 el trabajador oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en los establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en las sociedades de economía mixta, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad si (sic) varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
Finalmente y de acuerdo con las previsiones del artículo 77 del mismo ordenamiento jurídico, el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el decreto 1743 de 1960 y la ley 1ª de 1963.
Lo anterior significa que teniendo el señor Luis Mario Prado Tamayo la calidad de trabajador oficial al momento de cumplir los 55 años de edad y contar con más de 20 años de servicio en entidades de derecho público, al hacer la solicitud para el reconocimiento de su pensión de jubilación la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., estaba en la obligación de reconocer tal pensión y por tal razón, en la resolución correspondiente, quedó consignado que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, sólo quedaría a cargo de la empresa “la diferencia de las pensiones a que hubiere lugar en caso de que dicho reconocimiento fuere inferior a la pensión de jubilación”.
Entonces, era procedente la aplicación del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y de los artículos 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969, y al rebelarse el Tribunal contra estas disposiciones, señalando la inaplicabilidad de las mismas, las infringe directamente.
Como consecuencia de lo anterior, se presenta la aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues para los trabajadores oficiales las reglas sobre reconocimiento pensional quedaron consignadas posteriormente en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y eran las procedentes para decidir la controversia.".
La réplica, por su parte, se muestra de acuerdo con las argumentaciones que llevaron al Ad quem a considerar como voluntaria la pensión reconocida por la demandada al accionante y, consecuencialmente, a descartar la compartibilidad de dicha prestación con la otorgada a aquél por el ISS.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El sustento del Tribunal para concluir la compatibilidad de la pensión de jubilación que la demandada reconoció al demandante a través de la resolución No. 1653 del 3 de abril de 1984 con la de vejez que concedió el Instituto de Seguros Sociales por medio de la resolución 01075 de febrero 16 de 1990, radica en que como la primera es de carácter voluntario porque para la época en que el ISS asumió el riesgo de vejez el actor no llevaba más de 10 años de servicios, la empleadora quedó totalmente subrogada en el mismo por esa entidad de seguridad social. Consecuente con esto en el fallo recurrido se expresa:
“Aunque en la resolución que concedió la pensión se anota que esta procede de conformidad con los artículos 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, lo cierto es que estas disposiciones no le eran aplicables al actor porque su pensión se encontraba a cargo exclusivo del Seguro Social y legalmente no estaba obligada la demandada a reconocerla, de lo cual se infiere que si lo hizo fue de modo voluntario y que éste es el carácter de la pensión”
“No es acertada entonces la decisión del juzgado del conocimiento al considerar que la pensión es compatible con la de vejez, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo de las pensiones voluntarias sino a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en la que entró en vigencia el decreto 2879 de 1985, razón por la cual no tiene validez lo expresado en el artículo 4 de la resolución que reconoció la pensión en el sentido de que una vez al jubilado se le reconociera la pensión de vejez sólo quedaría a cargo de la demandada el mayor valor entre ésta y la primera si lo hubiere”
En relación con el anterior punto, que es esencial para dilucidar lo planteado en el cargo, esta Sala de la Corte en sentencia del 17 de mayo del año en curso, radicación número 15484, tuvo oportunidad de analizar la situación respecto a la asunción del riesgo de vejez por el ISS tratándose de trabajadores oficiales y concluyó que para ellos no se dio, para lo cual se expuso:
“El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria. De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969.
“Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041.
“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.
“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“(…)en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”
“De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.
“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral.
“Así, procede el quebranto del fallo acusado que confirmó las condenas impuestas en primera instancia por concepto de pago total de la pensión a cargo de la demandada, cancelación de las mesadas causadas desde el 16 de julio de 1996 y la declaración de estar prescritas las anteriores a esa fecha”.
Por lo tanto, aplicando los criterios contenidos en la providencia antes transcrita al caso del que se trata, ya que las circunstancias de hecho y derecho se ajustan al mismo, no se requiere de ningún análisis para concluir que el fallo recurrido debe quebrarse.
En sede de instancia, la Corte, confirmará la decisión de primer grado, y a lo dicho por el a quo sólo es necesario agregar, en primer lugar, que el carácter de trabajador oficial del demandante Luis Mario Prada Tamayo, no fue discutido, como tampoco que estuvo afiliado al ISS durante su vinculación a Chidral y, en segundo término, que examinada la resolución de reconocimiento del derecho pensional, visible folios 3 a 6 y 44 a 47 del expediente, se observa que en modo alguno se refiere a que el origen de éste fuera convencional, o voluntario, por el contrario, en el numeral segundo de su parte considerativa, luego de aludir a que el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, expresa que la concederá porque para la fecha registra más de 20 (veinte) años de servicios y es mayor de 55 (cincuenta y cinco) años de edad, y en sus numerales tercero y cuarto se menciona que tal pensión está prevista en los artículos 37 de los decretos 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969 y que “(…)para los trabajadores de Entidades de Derecho Público, se liquida y paga tomando como base el 75% (setenta y cinco por ciento) del promedio mensual de salarios obtenidos en el último año de servicios”. Igualmente, en el artículo cuarto señaló que una vez el ISS reconociera la pensión por vejez al demandante, solo correspondería a la empresa la diferencia que se pudiera presentar entre las dos pensiones.
Así mismo, es por lo anterior que no demuestra la parte actora que la pensión reconocida por Chidral tuviera origen en el convenio colectivo, sino que es claro que mediante la mencionada resolución se daba cumplimiento a lo dispuesto por la ley, artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del reglamentario 1848 de 1969, y de ahí que la empresa accionada solo tuviera a su cargo el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, en la forma como lo hizo según la manifestación que en tal sentido se hizo en la demanda y conforme al documento de folio 114.
Como el recurso prospera, no se impondrán costas por el mismo; las de segunda instancia, al tenor del numeral 3º del artículo 392 del código de procedimiento civil, serán a cargo de la parte demandante que fue el apelante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio ordinario laboral que promovió Luis Mario Prado Tamayo contra Chidral S.A. E.S.P.
En sede de instancia, se confirma el fallo de primer grado dictado en este proceso.
Sin costas por el recurso extraordinario, y las de segunda instancia a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO
LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGAHCE
Secretario
SALVAMENTO DE VOTO
Para explicar mi disparidad de criterio, debido a que las circunstancias son prácticamente idénticas, basta remitirme a lo expuesto en el salvamento de voto expresado frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 15484:
“A pesar de que el cargo que se estudia introduce unos cuestionamientos que en algo difieren de la mayoría de los que se formularon en demandas de casación anteriores, presentadas en procesos análogos al presente, creo que tampoco en esta ocasión la censura ha debido ser acogida y por eso me separo muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.
Aceptando el supuesto de ser jurídica la conclusión sobre la naturaleza voluntaria de la pensión debatida, lo cual en buena medida resulta discutible porque sin dudas se afianza en algunas raíces de carácter fáctico, creo que la decisión de la cual me aparto toma parcialmente apoyo en distintas legislaciones, en contra del principio de inescindibilidad que obligaría a escoger una de las varias posibles, para aplicarla en su integridad aunque ello conllevara algunos aspectos negativos.
Me explico: si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella y eso no sucede en la decisión mayoritaria. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que la empresa, aún después de vincular a sus trabajadores al sistema del I.S.S. , continuaba obligada a pagarles la pensión patronal prevista en el decreto 3135 de 1968.
La pregunta que brota inmediatamente es: Para qué los vinculó al I.S.S. en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes o la parte de ellas que le tocara, si iba a continuar obligada a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados al dicho Instituto? Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema prestacional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente?
Naturalmente con la decisión adoptada por la mayoría resulta a la postre un beneficio representado en la compartibilidad final de la pensión, pero ese resultado no es coherente con la legislación del seguro que sin dudas solo acogió las pensiones voluntarias como compartibles a partir de 1985. Antes del acuerdo 029 de ese año, la compartibilidad solo existía para las pensiones legales y, naturalmente, dentro de la misma legislación del Seguro Social que consagraba tal posibilidad y que solo la previó para los casos en que la antigüedad del trabajador para el momento de producirse su vinculación (para no hablar aún de la subrogación) fuera mayor a 10 años.
Si en este caso no se discute que esa antigüedad no cumplía lo exigido por la legislación del Seguro y tampoco que el reconocimiento pensional por la empleadora se produjo antes de 1985, inevitablemente se debe concluir que no operaba la figura de la compartibilidad pensional. Esta figura solo puede nacer de una determinada legislación y como la única al respecto es la del Seguro Social, debe aplicarse ésta integralmente y no por fracciones, como ocurre en la decisión de la cual me aparto que toma de aquélla legislación la figura de la compartibilidad, pero excluye el tema de la subrogación y, de contera, aplica el efecto del acuerdo 029 en materia de la dicha compartibilidad, a un caso no regulado por ella.
Pero el fallo del que me separo tiene, en mi respetuosa opinión, otras inconsistencias.
La sentencia acusada en rigor no aplicó los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 en el sentido en que lo pregona la decisión mayoritaria. Al hacer uso de esas disposiciones se ubicó en el parámetro fáctico, no discutido, de que el demandante tenía menos de 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967. Por tanto no le correspondía aplicar el aparte de la disposición referente a los trabajadores con más de 10 o de 15 años de servicios para esa fecha.
Es claro que el artículo 259 del C.S.T. solo es aplicable al sector privado y del mismo no se puede derivar la transitoriedad del sistema pensional patronal para el sector oficial. Pero es que dicho artículo no podía prever nada al respecto para este sector porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del mismo Código, las disposiciones relativas a las relaciones individuales solo eran aplicables a los trabajadores particulares. Eso no significa que la subrogación del riesgo de vejez en el
sector oficial quedara huérfano de respaldo normativo, pues el origen del mismo se puede encontrar en la propia ley 90 de 1946 que desde la exposición de motivos partió de la universalidad del régimen pensional propio de la seguridad social y aludió a la sustitución de los regímenes patronales de pensiones preexistentes a ella, sin que incluyera distinción alguna sobre la clase de trabajadores llamados a ser cubiertos por sus previsiones.
Dentro de tal entendimiento, la previsión del acuerdo 224 de 1966 sobre vinculación de los trabajadores oficiales al sistema del Seguro Social solo resulta comprensible en la medida en que éste entra a reemplazar el sistema patronal de pensiones existente para ellos. Aunque es discutible, aceptando que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 pudieron generar una modificación dentro de tal previsión del acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), la respuesta última la da el decreto ley 433 de 1971 cuando en su artículo 2º incluye la asimilación de los trabajadores oficiales a los trabajadores particulares, naturalmente para los efectos de la aplicación del régimen de los seguros sociales.
En conclusión, si los trabajadores oficiales pudieron ser vinculados al sistema del seguro social (decreto ley 433/71) fue para ajustarlos a la regulación propia del mismo, lo cual incluye la subrogación del riesgo de vejez (ley 90/46 art. 76) y la consecuente liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. Por ello, si reconoce una pensión, aunque sea en los mismos términos de la ley, ese reconocimiento es voluntario y solo podrá ser compartida la pensión que del mismo surja, en los términos de las normas del seguro social, que, como se vio, solo previó la compartibilidad de las pensiones voluntarias después de 1985.
En la forma anterior dejo explicada mi posición.”
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ
Publicado Por: julio 15, 2015