Proceso No 27969

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta Nº 140

Bogotá, D.C., ocho de agosto de dos mil siete.

 

V I S T O S

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la parte civil, contra la providencia del Tribunal Superior de Cali, fechada el 6 de junio de 2007, conforme la cual decretó el cese de procedimiento a favor de BETTY GARCÍA OSORIO, en contra de quien se formuló resolución de acusación por el delito de  abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

ANTECEDENTES

 

1. Dado que en contra del Dr. Silvio Humberto Sandoval Silva se formuló denuncia penal por el delito de violencia intrafamiliar, el asunto le fue repartido a la Fiscalía 34 Local de Cali, en cabeza de la Dra. BETTY GARCÍA OROZCO.

 

En desarrollo del trámite procesal, la funcionaria, después de un fallido intento de conciliación entre las partes, decidió abrir la instrucción el día 23 de febrero de 2005, y, estimando que el denunciado no se presentaría voluntariamente, después de enviar la correspondiente boleta de citación para someterlo a indagatoria, emitió una orden de conducción ante las autoridades de policía, datada el 16 de marzo de 2005. En curso de ello, el querellado se presentó a rendir su atestación injurada, el 18 de abril de 2005,  pero ella no le fue recibida dado que no contaba con abogado que lo asistiera, fijándose el día 26 de abril siguiente para la celebración de la diligencia.

 

Todavía vigente la orden de conducción y sin que se cumpliera aún la fecha establecida para la recepción de la injurada, el día 20 de abril de 2005, se presentaron las autoridades de policía a la residencia del denunciado y desde allí lo condujeron a la sede de la Fiscalía Local, donde se le dejó en libertad, acordándose nueva hora para realizar la indagatoria.

 

2. Entendió Silvio Humberto Sandoval Silva, quien se desempeña como abogado litigante, que la actuación de la Fiscal 34 era irregular y había afectado sus derechos, dado que dejó vigente la orden de conducción a pesar de haber efectuado presentación personal a su oficina, incluso fijando fecha posterior para la realización de la diligencia de indagatoria, razón por la cual presentó sendos escritos de denuncia ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y la Fiscalía General de la Nación.

 

3. De lo denunciado por el presunto afectado ante el ente instructor, se dio traslado al Grupo Disciplinario Interno de la ciudad de Cali, designándose un profesional para adelantar las diligencias pertinentes. En cumplimiento de ello, se realizó Visita Especial al proceso adelantado por la Fiscal Local 34, luego de lo cual, el 23 de noviembre de 2005, se ordenó enviar el trámite al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a fin de que adelantase el correspondiente proceso disciplinario. Igual determinación se tomó para que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, investigase el posible delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que pudo haber ejecutado la Dra. BETTY GARCÍA OSOSRIO.
4. Repartido el asunto a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, esta dependencia avocó conocimiento el día 18 de enero de 2006, recibiendo versión libre a la procesada, el 16 de febrero de 2006. Al día siguiente se abrió formal instrucción, ordenándose vincular mediante indagatoria a BETTY GARCÍA OSORIO, diligencia que se cumplió el 14 de marzo de 2006.

 

5. El 11 de mayo de 2006, se cerró la investigación y a renglón seguido, el 27 de octubre de ese año, se calificó el mérito del sumario, dictándose resolución acusatoria en contra de la procesada, como autora del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. En la misma providencia se dispuso la preclusión de la acción, a favor de la funcionaria, respecto del delito de prevaricato por acción, que también se le endilgaba.

 

Apelada la decisión por la procesada y su defensor, ella fue confirmada en su integridad, en providencia proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 28 de febrero de 2007.

 

6. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para el adelantamiento de la etapa del juicio, a una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. En curso de ello se realizó la audiencia preparatoria y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública de juzgamiento.

 

7. Previo a la realización de la audiencia presentó la procesada un escrito en el cual solicita se decrete la cesación de procedimiento por ausencia de un requisito de procesabilidad. Para el efecto, señala que si bien, en la época de los hechos, abril de 1995, el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, era investigable de oficio, debe aplicarse por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, en cuanto señala que los delitos que no comporten pena de prisión –y así sucede con la conducta que se le atribuye-, exigen querella de parte, requisito que no se presentó, dado que la investigación tuvo su origen en la compulsación de copias ordenada por la Oficina de Grupo de Control Disciplinario de la Fiscalía, y no por intervención directa del Ministerio Público, querellante legítimo en los delitos cometidos contra la administración pública.

 

8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante auto del 6 de junio de 2007, dispuso acceder a lo peticionado y, en consecuencia, decretar a favor de la procesada la cesación de procedimiento.

 

Para tomar tal determinación señaló, luego de referirse en general al contenido y efectos del principio de favorabilidad y el instituto de la querella, definida esta última como requisito de procedibilidad de la acción penal, que el querellante legítimo, en tratándose de los delitos cometidos contra la administración pública, lo es el Ministerio Público.

 

Destaca después que a pesar de su naturaleza procesal, de vigencia inmediata y carencia de efectos retroactivos, algunas normas generan efectos sustanciales, como sucede con la querella.

 

Por ello, concluye, aunque los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 600 de 2000, cuando operaba oficiosa la investigación del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, debe darse aplicación, por favorabilidad, a la norma adjetiva hoy vigente, que exige querella de parte, razón por la cual se hace necesario culminar el trámite, dado que no se cubre ese requisito indispensable que habilita la intervención de la justicia penal, so pena de que se viole el debido proceso.

 

9. En contra de lo decidido por el Tribunal, interpuso el representante de la parte civil, quien a la vez se reporta afectado directo con la conducta atribuida a la procesada, los recursos ordinarios de reposición y apelación.

 

En lo fundamental, el impugnante destaca cómo interpuso denuncia penal en contra de la Fiscal Local 34 de Cali, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de esa ciudad, invocando lo consignado en el artículo 27 del  “Código Penal” (sic), aportando copia de las piezas procesales que estimó necesarias y para efectos de que se le diera el trámite pertinente, tomando en cuenta que la denunciada ocupaba el cargo en cuestión.

 

10. En providencia del 6 de julio de 2007, la Sala de Decisión Penal del Tribunal, desató el recurso de reposición desestimando los argumentos del recurrente.

 

En concreto, el Tribunal reafirma su tesis de que el único querellante legítimo en los delitos que se cometen contra la administración pública lo es el Ministerio Público “y no un particular”.

 

Ya luego, admite que puede ser discutible su posición, dado que el delito no exigía querella al momento de ejecutarse, pero, agrega, ello se soluciona con la aplicación del principio “pro homine”, en virtud del cual, frente a varias interpretaciones posibles de una norma el juez debe optar por aquella que proteja mejor los derechos fundamentales, en este caso, el debido proceso.

 

En consecuencia, agrega la decisión, por favorabilidad se hace necesario aplicar la norma posterior que exige querella y, dado que el quejoso no se asume querellante legítimo, ordenar la “preclusión de la investigación”.

 

Advierte el Tribunal, eso sí, conocer de la reciente posición jurisprudencial de la Corte[1], en la cual se varió otra anterior en la que se aplicaba el principio de favorabilidad para estos casos, pero anota que en tratándose del cambio de jurisprudencia sobre una posición particular, se debe aplicar aquella más favorable, conforme lo dejara establecido, en salvamento de voto, uno de los magistrados de esta corporación.

 

Acorde con ello, se reitera, el Tribunal resolvió no reponer la providencia y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por el afectado.

11. En curso del traslado adicional ofrecido en el inciso cuarto del artículo 194 de la Ley 600 de 2000, el defensor de la procesada presentó escrito en el cual solicita se declare desierta la impugnación presentada por la parte civil, pues, no se ocupa el escrito de plantear una verdadera controversia frente a lo resuelto por el Tribunal, sino que se limita a resaltar que presentó denuncia penal en contra de la funcionaria, anexando copia del libelo en cuestión. En sustento de su posición, transcribe el no recurrente, apartes de jurisprudencia de la Corte.

 

Agrega el defensor de la acusada, que en el evento de dar trámite al recurso y por ocasión del reciente cambio de jurisprudencia operado en esta corporación, se aplique por favorabilidad la anterior posición de la Corte, en la cual, también por favorabilidad, se otorgaban efectos retroactivos a la norma vigente que exige querella, así no operase la exigencia para el momento de comisión de los hechos.

 

Por último, señala el no recurrente que la actividad de la Corte, en segunda instancia, se halla limitada por el contenido de la impugnación y por tal razón son los motivos expuestos allí, los únicos que deben abordarse.

 

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA

 

En primer lugar, debe advertir la Corte su competencia para conocer del recurso de apelación, como quiera que se trata de una decisión interlocutoria, auto de cese de procedimiento, emitida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en primera instancia, de conformidad con lo que consigna sobre el particular el  numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, normatividad que regula la materia.

En segundo término, es necesario precisar que la intervención de la Sala, por virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 204 ibídem, se limitará al objeto de la impugnación y los asuntos que resulten “inescindiblemente vinculados” a este.

 

Al efecto, para responder a las inquietudes del sujeto procesal no recurrente, defensor de la procesada, debe significarse que si bien, el impugnante no abordó directamente la crítica de lo decidido por el Tribunal, particularmente en lo que toca con la aplicación que este hizo del principio de favorabilidad para efectos de decretar la cesación de procedimiento por inexistencia de querella, lo manifestado por él en el libelo impugnatorio, sí tiene precisos efectos controversiales respecto de lo decidido, pues, se recuerda, el A quo fundamentó su decisión en dos pilares fundamentales: que el legitimado para instaurar la querella, por tratarse, el delito investigado, de uno que atenta contra la administración pública, lo era exclusivamente el Ministerio Público, y  que, en consecuencia, la inexistencia de legitima querella permitía aplicar por favorabilidad lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, a pesar de que los hechos ocurrieron en vigencia de la ley 600 de 2000, que no exigía ese requisito de procesabilidad para el delito de  abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

 

En este sentido, cuando el apelante destaca, incluso presentando copia de su libelo, que presentó oportunamente denuncia penal en contra de la procesada, natural surge entender que lo buscado es oponer su argumentación a la del Tribunal, que estimó no existir querella o, cuando menos, no provenir la denuncia de quien advierte  único legitimado para el efecto, esto es, el Ministerio Público.

 

Pero aún más, independientemente de que el recurrente se hubiese o no referido expresamente al tópico, para la Sala se evidencia inconcuso que el tópico de favorabilidad penal, en cuanto sustrato motivacional de la decisión atacada, debe asumirse inescindiblemente ligado al tema de la querella y su legitimidad, desarrollado como foco central de la impugnación, por la potísima razón que esa favorabilidad aducida por el A quo, se fundamenta precisamente en que el requisito de procedibilidad, querella, no se cubrió en el asunto objeto de análisis.

 

Bajo este presupuesto, estima la Corte que la apelación cuenta con un sustrato mínimo de motivación a partir del cual se faculta examinar de fondo lo decidido por el Tribunal, desde luego, se repite, teniendo como norte y límite legal el objeto concreto de inconformidad plasmado en el escrito impugnatorio, la legitimidad de la querella, y el asunto inescindiblemente ligado a éste, la aplicación del principio de favorabilidad.

 

Efectuada la precisión, abordará la Sala, en primer lugar, el examen del instituto de la querella y, particularmente, cuáles son los parámetros que gobiernan la estimación de legitimidad para presentarla.

 

En este sentido, ha reiterado la Corte, en punto de la naturaleza del requisito en cuestión[2]:

 

“La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el cual el legislador estableció esa condición.”

 

En relación al elemento subjetivo, también se anotó[3]

 

“La querella debe entenderse como una manifestación de voluntad del sujeto pasivo y a la vez un acto de disposición de capacidad jurídica que da lugar a la iniciación del proceso penal.”

 

De conformidad con estas notas básicas, debe entenderse la querella como un requisito de procedibilidad, que por excepción de la obligación de investigación oficiosa, consecuencia del principio de legalidad fuertemente arraigado en el ámbito constitucional y legal de nuestro país, faculta al afectado con el delito para disponer de la acción penal, dado que necesaria se hace su voluntad, manifestada en el acto denunciatorio, a efectos de que se adelante la correspondiente investigación.

 

En tanto requisito de procedibilidad, entonces, la legitimidad del trámite adelantado depende necesariamente de que efectivamente se haya materializado ese acto inicial que comporta la voluntad expresa del sujeto pasivo del delito, y que en cabeza del denunciante se registre ésta condición particular.

 

Debe la Corte, acorde con el específico aspecto abordado por el apelante en su escrito impugnatorio, verificar si efectivamente, en el caso concreto, la intervención de la justicia penal vino consecuencia de una denuncia o querella, y si el  querellante estaba legitimado para el efecto.

 

No se discute, eso sí, que para el momento de los hechos y cuando se inició la correspondiente investigación penal, no se exigía, respecto del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, de querella de parte, dado que la conducta punible examinada, no se hallaba incluida dentro del listado que sobre el particular, de manera expresa, consignaba el artículo 35 de la Ley 600 de 2000.

Pero, si así fuese, en aras de ordenar la argumentación de cara a lo pretendido por el recurrente y a lo consignado por el Tribunal para cesar el procedimiento a favor de la acusada, es menester significar que lo desarrollado por el supuesto agraviado con los actos endilgados a quien fungía Fiscal Local 34 de Cali, para el momento de los hechos, efectivamente corresponde a una querella de parte, entendida ésta, como ya se dijo, en el sentido del acto expreso de voluntad del afectado, que busca se adelante la investigación penal; y además, que el Dr. Silvio Humberto Sandoval Silva, sí estaba legitimado para ese efecto.

 

No se duda, e incluso el Tribunal así lo reconoce en el auto a través del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el afectado[4], que la actuación ahora examinada tuvo su origen indiscutible en el comportamiento activo de éste, como quiera que, estimándose agraviado con el comportamiento de la funcionaria que adelantaba el proceso instaurado en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, el día 24 de junio de 2005 –dos meses después de que operase la conducción policial ante la oficina de la denunciada, cabe aclarar-, presentó sendos escritos denunciatorios dirigidos, el primero, a la presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura, y a la Fiscalía General de la Nación, el segundo.

 

En el texto de los escritos en mención, inocultable asoma su pretensión básica de que se investigue la conducta de la funcionaria, al punto de significar arbitrario e injusto su comportamiento.

 

Incluso, para evitar equívocos, expresamente en el libelo dirigido al Consejo Seccional de la Judicatura[5] –copia del cual adjuntó, con  otros anexos, a la denuncia escrita presentada ante el Fiscal General de la Nación-, el afectado expresamente consignó: “…estamos frente a una situación inequívoca de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que sanciona el Art. 416 del C. P…”. Y más adelante agregó: “Considero señor Presidente Seccional de la Judicatura que estoy en el deber de denunciar este atropello no solamente en cumplimiento del Art. 27 del C.P. (sic)….”

 

Recurrió, entonces, el directamente afectado con el actuar de la funcionaria, ante el Consejo Seccional de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se adelantasen paralelamente las investigaciones penal y disciplinaria por los hechos que denunciaba.

 

Y fue gracias a ello que en un primer momento la Fiscalía adelantó averiguación disciplinaria interna, para después, verificada la naturaleza penal de lo denunciado, dar traslado de ello a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, oficina que, se resalta, basada en el escrito denunciatorio presentado por el Dr. Silvio Humberto Sandoval Silva, adelantó el trámite procesal que desembocó en resolución de acusación proferida en contra de la Fiscal Local 34 de Cali, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

 

Si se entendiera necesario para el momento de los hechos, instaurar querella, ninguna duda cabe de que lo adelantado por el afectado representa formal y materialmente ese acto de parte, en cuanto registra la voluntad expresa suya de que se adelante investigación penal en contra de una persona determinada, por hechos que en concreto se detallan y que, precisamente, dieron origen al proceso que ahora se examina.

 

Surge, en consecuencia, la segunda de las preguntas trascendentes para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación: ¿Estaba legitimado el Dr. Sandoval Silva para instaurar la querella?

 

Respecto de este cuestionamiento, cabe reseñar cómo el artículo 32 de la Ley 600 de 2000, dispone:

 

“Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo de la conducta punible. Si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.

 

“Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para ejercer la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o éste sea autor o partícipe de la conducta punible, puede presentarla el defensor de familia, el agente del Ministerio Público o el Defensor del Pueblo o los perjudicados directos.

“En los delitos de inasistencia alimentaria será también querellante legítimo el defensor de familia”.

 

Apenas resaltar, sobre el contenido del artículo, que un último inciso, en el cual se adscribía al Defensor del Pueblo y el Ministerio Público, la potestad de formular querella cuando se afecte el internes público, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-760 de 2001, por vicios de forma en la tramitación del Código de Procedimiento Penal, aunque ahora el artículo 71 de la Ley 906 de 2004, hace radicar en cabeza del Procurador General de la Nación, esa función.

 

Para el caso concreto, en aras de determinar si el afectado es querellante legítimo, se hace necesario dilucidar qué debe entenderse por “sujeto pasivo”, en los términos a los cuales alude la norma en cita.

 

Un concepto restringido del término, que es el utilizado por el Tribunal para fundar su posición, advertiría que en los delitos contra la administración pública, el sujeto pasivo se confunde con el bien jurídico directamente tutelado con la norma prohibitiva y, en consecuencia, en tratándose de la afectación de un interés público, sólo puede admitirse como querellante legítimo al Ministerio Público.

 

Sucede, sin embargo, que a pesar de la concreta ubicación del delito estimada menester por el legislador, para efectos de establecer cuál es el bien jurídico que se busca proteger de manera principal, la conducta puede afectar también, de forma efectiva y directa, a una persona o entidad en concreto, dada su condición pluriofensiva, caso en el cual, resalta la Corte, razón ninguna existe para limitar la posibilidad de que ese afectado directo pueda hacer valer sus derechos de verdad, justicia y reparación, a través de la intervención de la justicia penal.

 

Desde luego que la víctima, como se estila ahora llamar al afectado directo con el delito, tiene una serie de derechos y prerrogativas, incluso consagradas constitucionalmente, que se tornan ilusorias si se acude al método de interpretación restrictiva utilizado por el Tribunal, como si de verdad el comportamiento punible tuviera una naturaleza etérea o abstracta que únicamente incide sobre ese ente genérico denominado administración pública.

 

Es que,  se limita de manera profunda la posibilidad de que la víctima acuda a la justicia para hacer valer sus derechos, si ello se hace depender de la potestad del Ministerio Público, hoy claramente remitido al Procurador General de la Nación, de decidir instaurar o no la querella, cuando, por lo común, este funcionario ni siquiera tiene oportunidad de conocer de primera mano lo ocurrido.

 

Sobre el particular, ya desde antaño la Corte ha fijado su posición respecto de la querella y los legitimados para instaurarla cuando se trata de delitos pluriofensivos, en jurisprudencia que continúa invariable, del siguiente tenor[6]:

 

“Tratándose de los delitos contra la administración de justicia –dentro de los cuales se ubica el descrito por el artículo 183 del Código Penal bajo la denominación del “ejercicio arbitrario de las propias razones” tiénese en principio al Estado como titular de ese derecho, y por ende sujeto pasivo de esa infracción. No obstante, consultando su naturaleza, fácil resulta comprender que es la norma del artículo 183 del Código Penal descriptiva de una conducta pluriofensiva, pues si bien constituye lesión a la administración de justicia el arbitrario ejercicio del derecho prescindiendo de la necesaria intervención de la autoridad competente para dirimir el conflicto, ese “derecho” que se ejerce presupone por lo general la existencia de una persona que frente a él se halle obligada, y que al carecer de la oportunidad de concurrir ante los funcionarios para contrademandar, oponerse, exceptuar, pedir pruebas, presentar alegaciones, interponer recursos y en fin hacer cuanto a su alcance esté dentro de las prerrogativas legales para defensa de su correlativo derecho, cobra a la par condición de afectación directa, siendo además en quien radicaría la discrecionalidad para determinar si dadas sus relaciones con el sujeto agente, da por equilibradas las cargas dentro de su capacidad de solucionar sus diferencias mediante fórmulas de arreglo directo como la que deriva de la renuncia de un derecho, de una transacción o de soluciones semejantes, por medio de las cuales halla también la justicia su equilibrio en el restablecimiento del derecho”.

 

Y de manera más precisa, en torno del delito pluriofensivo se dijo[7]:

 

“Debe anotarse, sin embargo, que si bien la ubicación de los tipos penales dentro de la estructura del código correspondiente orientan al intérprete en cuanto a la persona o personas que son principales titulares del derecho protegido, tal posición dentro del articulado no entraña el desconocimiento de otros sujetos pasivos de la infracción. Existen, en verdad, descripciones típicas que afectan diversos intereses jurídicos y como no procede –por razones de técnica legislativa- su ubicación dentro de varios  títulos o capítulos del código, el legislador mismo ha escogido lugar dando prelación a uno solo de los varios objetos jurídicos afectados. Así sucede, por ejemplo, con el delito de concusión que puede llegar a afectar tanto la administración pública como el patrimonio económico particular, pese a lo cual se considera como un ilícito contra el primero de los bienes jurídicos mencionados; el prevaricato, que en similares condiciones, puede vulnerar a más del interés primordialmente tutelado, otros derechos individuales; y así como éstos, varias otras figuras típicas dentro de las cuales se encuentra la descrita en el artículo 183 del Código Penal denominado ejercicio arbitrario de  las apropias razones, que lesiona los intereses de la administración de justicia, pero a su vez ataca el interés particular que se puede ver envuelto en la relación fáctica específica:”

 

Nada distinto, lo considerado en las decisiones transcritas, a lo que aquí sucede, pues, aunque el ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se halla inserto en el capítulo VIII, del título XV del Código Penal, referido a los delitos que atentan contra la administración pública, no cabe duda, auscultado el caso concreto, que ese acto arbitrario e injusto atribuido a la procesada, contó con un destinatario concreto, que fue precisamente el directo afectado con la orden de conducción cumplida por la patrulla policial.

 

Nadie mejor que él, advierte la Corte, para instaurar la correspondiente querella, buscando satisfacción a los derechos que estimó atropellados o cuando menos, que se sancione a la persona encargada de ordenar y mantener esa orden de conducción –en la cual se resume el acto arbitrario e injusto denunciado- que tanta mortificación le produjo.

 

Y por esta misma vía, si se tratase de encontrar medios alternativos de solución o desistir de la acción incoada, es esa una actuación o decisión que debe hacerse radicar en el directo afectado con la conducta atribuida a la funcionaria judicial, no otro distinto al denunciante.

 

Bajo las premisas anteriores, para la Corte se observa evidente no sólo que en el asunto analizado efectivamente se cubrió el requisito objetivo de procesabilidad echado de menos por el Tribunal, en el evento de que este fuese exigible, sino que la querella fue instaurada por el legitimado para el efecto, sujeto pasivo del acto arbitrario e injusto endilgado a la procesada.

 

En consecuencia, eliminado el sustrato material del principio de favorabilidad que dijo tomar en cuenta el A quo para decretar la cesación de procedimiento a favor de la Dra. BETTY GARCÍA OSORIO, innecesario se torna abordar este tópico a profundidad, en tanto, huelga resaltar, no tiene trascendencia que hoy la Ley 906 de 2004, exija querella de parte para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, cuando es lo cierto que esa exigencia se cumplió a cabalidad, en forma de denuncia instaurada por el sujeto pasivo de la conducta, en el momento en el cual se ejecutaron los hechos, no empece que allí la legislación obligaba adelantar de oficio el trámite procesal.

 

No podía, entonces, el tribunal Superior de Cali, incluso pasando por alto, a pesar de conocerla, la más reciente jurisprudencia de la Corte y recurriendo para el efecto a los criterios contenidos en un salvamento de voto que ninguna fuerza compulsiva tiene, decretar la cesación de procedimiento, dado que, como se vio, no se presenta ninguna de las causales objetivas que así lo facultan, ni siquiera recurriendo al principio de favorabilidad.

Así las cosas se deberá revocar la decisión del a quo, a efectos de que se continúe con el trámite ordinario del asunto, pues, la procesada no se hace merecedora a la cesación de procedimiento demandada.

 

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

 

R E S U E L V E

 

1. REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Cali, conforme la cual decretó la cesación de procedimiento a favor de la procesada BETTY GARCÍA OSORIO.

 

En consecuencia, ha de continuarse con el trámite ordinario del asunto en esa instancia.

 

2. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ           MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                    YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA             MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

[1] Auto del 23 de mayo de 2007, radicado 26.831

[2] Sentencia  del 24 de abril de 2003, radicado 15.820

[3] Sentencia del 30 de abril de 1990, radicado 3451

[4] “Así las cosas, es indiscutible que por favorabilidad debe aplicarse la norma que exige querella como requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal en delitos como el que aquí se investiga, y que al no existir ésta o, como en el presente caso, no ser el quejoso el querellante legítimo…”

[5] Folios 5, 6 y 7, del cuaderno original N° 1

[6] Decisión del 19 de mayo de 1989, radicado 3.041

[7] Sentencia del 22 de agosto de 1989, Radicado 2662