ACCION EJECUTIVA CONTRACTUAL - Existencia del título ejecutivo como requisito / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO - Noción. Existencia como requisito de la acción ejecutiva contractual

 

Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488 del CPC-. Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible. Existen eventos en los que el contrato, por sí solo, puede prestar mérito ejecutivo, en tanto el convenio suscrito por las partes de cuenta de una obligación clara, expresa y exigible, situación que de suyo dependerá de las situaciones de hecho y de derecho que rodeen el asunto, por lo que corresponderá al juez examinar en cada caso, si el convenio que se allega como título presta o no mérito ejecutivo.

CONTRATO ESTATAL - Intereses moratorios. Normatividad aplicable

 

Determinada la calidad de las partes que firmaron el acuerdo, se concluye que la transacción suscrita por estas es un contrato estatal, en tanto fue celebrada por entidades públicas de aquellas a que se refiere el estatuto de contratación en su artículo segundo. Siendo la presente transacción un contrato estatal, la norma a aplicar en materia de intereses moratorios dentro del presente asunto, como quiera que las partes no pactaron nada al respecto, será el interés legal de mora previsto para la contratación estatal y no el solicitado por el actor, como quiera que este último es propio de las relaciones comerciales. Así las cosas, se tiene que el inciso segundo del numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1993. Es preciso señalar que el valor histórico corresponde al valor de capital adeudado, el cual será actualizado año por año, o fracción, de acuerdo con el tiempo en que la obligación permanezca en mora, teniendo en cuenta que el valor histórico es una constante. Lo anterior teniendo en cuenta que el Índice de Precios al consumidor que se debe aplicar, para realizar la actualización del valor histórico (entiéndase capital adeudado), corresponde a la variación anual (variación promedio entre el mes  de referencia y el mismo del año inmediatamente anterior) y no la mensual (variaciones porcentuales, que corresponden al crecimiento porcentual del  índice de un mes a otro) que certifica el Departamento Nacional. En virtud de lo expuesto, la Sala ordenará librar mandamiento de pago por los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del  numeral octavo del artículo 4 de la ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 1 del decreto 679 de 1994.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01611-01(34400)

 

Actor: CORPORACION MIXTA PARQUE TEMATICO DE LA LIBERTAD Y LA PAZ

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Y OTRO

 

 

Referencia: PROCESO EJECUTIVO - APELACION DE AUTO

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, en contra del auto proferido el 10 de mayo de 2007, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el que se negó librar el mandamiento de pago solicitado.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La demanda.

 

1.1. Fue presentada el 5 de mayo de 2006, por la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, a través de su representante legal y mediante apoderado judicial, en contra del Departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY, con el fin de que se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas:

 

“1. Por la suma de TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($3.728´790.000 correspondientes a la sanción comprendida entre el día 06 de septiembre y el 31 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta que para esta época el salario mínimo mensual esta de  TRESCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($318.700) es decir la sanción diaria será de TREINTA Y UN MILLONE (sic) OCHOCIENTOS SETANTA MIL PESOS.

 

2. Por los intereses moratorios establecidos por la superintendencia bancaria sobre cada una de las sumas adeudadas por cada día de mora, es decir sobre la suma de TREINTA Y UN MILLON (sic) SETENTA MIL PESOS ($ 31´870.000) diarios y hasta cuando se verifique el pago.

 

3. Por la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($12.888´000.000) correspondiente a la sanción comprendida entre el primero de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que para ese año el salario mínimo estaba en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($358.000) y la sanción diaria equivaldría a TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($35´800.000).

 

4. Por los intereses moratorios establecidos por la superintendencia bancaria sobre cada una de las sumas adeudadas por cada día de mora, es decir sobre la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($35´800.000) diarios y hasta cuando se verifique el pago.

 

5. Por la suma de TRECE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES (13.734´000.000) correspondiente a la sanción comprendida entre el primero de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, teniendo en cuenta que para este año el salario mínimo estaba en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($381.500) y la sanción diaria equivaldría a TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS (38´150.000)

 

6. Por los intereses moratorios establecidos por la Superintendencia Bancaria sobre cada una de las sumas adeudadas por cada día de mora, es decir sobre la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38´150.000) diarios y hasta cuando se verifique el pago.

 

7. Por la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40´800.000) por cada día de mora contados a partir del 01 de enero de 2006 y hasta cuando se verifique el pago, teniendo en cuenta como fecha para efectos de liquidación el día 31 de diciembre de 2006 y en adelante se deberá tener en cuenta los salarios mínimos que se encuentren vigentes al momento de efectuar la correspondiente liquidación.

 

8. Por intereses moratorios establecidos por la Superintendencia Bancaria sobre cada una de las sumas adeudadas por cada día de mora, es decir sobre la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40´800.000) desde el 01 de enero de 2006 y hasta cuando se verifique el pago tendiendo en cuenta los salarios mínimos vigentes.”

 

1.2. De acuerdo con la demanda las anteriores pretensiones, se fundamentaron en los hechos que se resumen a continuación:

 

1.2.1. La asamblea del Departamento de Boyacá mediante ordenanza 0022 de 10 de septiembre de 2002, autorizó al Gobernador para realizar los trámites necesarios tendientes a destinar los terrenos propiedad del Departamento ubicados en el municipio de Paipa, para la construcción del Parque Temático de la Libertad y la Paz y para celebrar los contratos de concesión, asociación y participación con inversionistas nacionales y/o extranjeros, en conformidad con lo dispuesto en la ley 29 de 1990.

 

1.2.2. Mediante acta No. 01 de 20 de febrero de 2003, el Departamento de Boyacá e INFIBOY constituyeron la Corporación Mixta Parque Temática de la Liberta y la Paz, en calidad de miembros fundadores - patrocinadores.

 

1.2.3. El 26 de marzo de 2003, el Departamento de Boyacá suscribió una “carta de compromiso” en la que manifestó que su participación en la constitución de la Corporación Mixta Parque Temática de la Libertad y la Paz sería en la categoría de miembro patrocinador y que como aporte entregaría los lotes ubicados en el Municipio de Paipa identificados con la matrículas No. 074455130, 07450847,07415763, cuyo valor aproximado ascendía a $9.433´194.900 y se comprometió a asumir todas las obligaciones y deberes que se deriven de su vinculación al parque temático.

 

1.2.4. En la misma fecha, el INFIBOY mediante “carta de compromiso”, al vincularse como miembro de la Corporación Parque temático de la Libertad y la Paz, en la categoría de miembro patrocinador, se comprometió a entregar como aporte un lote de terreno ubicado en el Municipio de Paipa avaluado en $5.147´955.752 y se comprometió a asumir todas las obligaciones y deberes que se deriven de su vinculación al parque temático.

 

1.2.5. Los asociados del parque temático se comprometieron a suscribir las escrituras mediante las cuales entregaban su aporte, el día 3 de abril de 2003 en la Notaría Única de Paipa, pero debido a la carencia de paz y salvos por la deuda contraída con el municipio por concepto de impuestos no se pudo cumplir con tal obligación.

 

1.2.6. Por lo anterior, el 23 de julio de 2003, el Departamento de Boyacá e INFIBOY suscribieron un contrato de transacción con la Corporación Mixta Parque Temático de la Liberta y la Paz, en la que los dos primeros se comprometieron a transferir los lotes, objeto del aporte, en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la suscripción del contrato, esto es, hasta el 5 de septiembre del mismo año, vencido el cual sin que se hubiese cumplido lo pactado, las entidades pagarían a título de sanción la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada día de mora.

 

1.2.6. Vencido el plazo señalado, y a la fecha de la presentación de la demanda, de acuerdo con lo señalado en la demanda las entidades ejecutadas no habían cumplido con la prestación acordada en el contrato de transacción.

 

1.3. Dentro del escrito de la demanda la corporación ejecutante solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares:

 

“Me permito solicitar al despacho que decrete el embargo y retención de los dineros que la Gobernación de Boyacá cuyo Nit 891800498-01, posea o llegue a depositar en la cuentas corrientes números 616115994, 616116000, 616116018, 616116042, 61611034, 616107177, 616117388, 616108445, 616102270, 616108254, 616108262, 616108296, 616108312, 616108031, 616117164, 616107975, 616097473, 616094868, 616102380, del Banco de Bogotá, para tal efecto me permito solicitar a usted se comunique tal media a los gerentes de las entidades para que coloquen los dineros a disposición de este proceso.

 

Igualmente solicito el embargo de los vehículos de propiedad de la Gobernación identificados con placas números OEO187, OEO186, OEO 185, OEO162 de Cómbita, para tal efecto me permito solicitar a ustedes se comunique tal medida a los gerentes de las entidades para que se coloquen los dineros a disposición de este proceso.

 

Se decrete el embargo y retención de los dinero que el INFIBOY cuyo Nit es 891800462-5 posea o llegue a depositar en las cuentas No. 616103156, 616114310, 616114575 del Banco de Bogotá, cuentas 11025040177 y 11025011475 del Banco Popular, para tal efecto me permito solicitar a usted se comunique tal medida a los gerentes de las entidades para que se coloquen los dinero a disposición de este proceso.

 

Se decrete el embargo y secuestro de las acciones que posea el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY en la empresa ACERÍAS PAZ DEL RIO para tal efecto solicito se oficie a la entidad competente para que tome nota en los libros de la empresa.

 

Sírvase señor Magistrado limitar la medida a la suma de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($30.000´000.000) que corresponde al doble del valor adeudado, teniendo en cuenta capital más intereses.”

 

2. La providencia apelada

 

El a quo por auto de 10 de mayo de 2007 resolvió abstenerse de librar mandamiento de pago por considerar que los documentos aportados como título de recaudo no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que no daban cuenta de obligaciones claras, expresas y exigibles. Además de que se trataba de documentos que no proveían del deudor.

 

Dentro de sus consideraciones expuso que el ejecutante solo arrimó al proceso, como título de recaudo copia simple de la ordenanza 022 del 10 de septiembre de 2002, copia simple de las cartas compromiso suscritas por los representantes legales de los entes departamentales, carentes de valor probatorio, en tanto no se trata de copias auténticas otorgadas en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las copias aportadas únicamente contaban con un sello que decía “Asamblea de Boyacá, fotocopia tomada de su original” y no se encontraban suscritas por el servidor responsable de otorgar autenticidad al documento.

 

En relación con el contrato allegado como parte del título de recaudo, el tribunal señaló que carecía de los requisitos de ley para ser considerado como transacción, además de que del contenido del mismo no se verificaba reciprocidad de condiciones entre las partes que los suscribieron.

 

Puso de presente que ante el mismo tribunal se tramitaron en diferentes oportunidades varios procesos ejecutivos con fundamento en los mismos hechos y con títulos de recaudo similares, sobre los cuales tampoco se libró mandamiento de pago, razón por la que ordenó remisión de copias a las autoridades disciplinarias competentes, por considerar temeraria la actuación de la parte ejecutante.

 

3. El recurso de apelación

 

Fue presentado por la parte ejecutante dentro del término de ejecutoria de la anterior providencia.

 

En primer lugar, estimó que si bien el tribunal consideró que los documentos allegados como título ejecutivo no eran auténticos en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, éste no debió abstenerse de librar el mandamiento de pago, sino proceder a inadmitir la demanda con el fin de que fueran corregidos los defectos formales de aquella, dentro de los cinco días que el artículo 85 ibídem, otorga para ello.

 

Sostuvo que el acta de transacción suscrita entre las partes cumple con los requisitos exigidos por la ley, como quiera que entre quienes la suscribieron existía un conflicto el cual pretendió solucionar con la suscripción de dicho contrato, dentro del cual existieron concesiones mutuas, como evitar el pago de perjuicios y gastos procesales en los que se pudo haber incurrido de haberse iniciado una actuación ante la jurisdicción.

 

Afirmó que en la providencia impugnada se prejuzga, en tanto se realizó un pronunciamiento de fondo sobre algunos de los documentos aportados como título ejecutivo, situación que solo es posible analizar al momento de proferir sentencia.

 

Puso de presente que si bien la parte actora, en anteriores oportunidades había iniciado proceso ejecutivo con fundamento en los mismos hechos, ellos no prosperaron por diferentes deficiencias en el título de recaudo, por lo cual no encontró temerario el hecho de volver a presentarla, como quiera que no existió pronunciamiento de fondo al respecto.

 

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado contra la providencia de 10 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se abstuvo de librar mandamiento de pago, en tanto el conjunto de documentos allegados con la demanda no cumplían con los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, para configurar un título ejecutivo complejo.

 

1. El título ejecutivo

 

Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -art. 488[1] del CPC-. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que:

 

“Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante.”[2]

 

Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado, en diversas ocasiones, los requisitos que debe reunir un título ejecutivo de esta naturaleza, y ha manifestado que:

 

 

“Cuando se trata de la ejecución de obligaciones contractuales, el carácter expreso de un título que contenga las obligaciones debidas en dicha relación negocial, es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad contractual.

 

“Esta reunión de títulos que reflejan las distintas facetas de la relación contractual, es el título complejo, cuyo origen es el contrato en sí, complementado con los documentos que registre el desarrollo de las obligaciones nacidas del contrato.”[3]

 

En el mismo sentido se expresó esta Sección, en una providencia más reciente:

 

“Es claro que si la base del cobro ejecutivo es un contrato, este debe estar acompañado de una serie de documentos que lo complementen y den razón de su existencia, perfeccionamiento y ejecución.”[4]

 

Al respecto, la Sala estima que existen eventos en los que el contrato, por sí solo, puede prestar mérito ejecutivo, en tanto el convenio suscrito por las partes de cuenta de una obligación clara, expresa y exigible, situación que de suyo dependerá de las situaciones de hecho y de derecho que rodeen el asunto, por lo que corresponderá al juez examinar en cada caso, si el convenio que se allega como título presta o no mérito ejecutivo.

 

Así las cosas se procederá a verificar las circunstancias de hecho y de derecho, para determinar si hay lugar o no, a librar mandamiento de pago.

 

2. El caso concreto

 

2.1. El título ejecutivo

 

Dentro del asunto en examen la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, pretende la ejecución de las sumas de dinero generadas por el incumplimiento del contrato de transacción celebrado entre ella, el Departamento de Boyacá e INFIBOY.

 

El a quo se abstuvo de librar de mandamiento ejecutivo por considerar que los documentos allegados como título de recaudo no cumplían los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, en tanto algunos obraban en copia simple, como quiera que no cumplían con los requisitos del artículo 254 ibídem, situación que impedía su valoración. Igualmente, manifestó que el contrato traído con la demanda no cumplía con los requisitos de ley para ser considerado una transacción.

 

Con la demanda la parte ejecutante allegó como título de recaudo los siguientes documentos:

 

1. Original del contrato de transacción suscrito entre la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, con el Departamento de Boyacá e INFIBOY. (fol. 6 y 7 cuad primero)

 

2. Copia simple de la ordenanza número 0022 de 10 de septiembre de 2002, proferida por la Asamblea de Boyacá en la que se autoriza al Gobernador para “realizar los trámites necesarios y tendientes a destinas los terrenos de propiedad del Departamento, ubicados en el Municipio de Paipa, para que en ellos se construya EL PARQUE TEMÁTICO DE LA LIBERTA Y LA PAZ…” y para “celebrar los contratos de concesión y/o asociación con inversionistas nacionales o extrajeron, o interadministrativos y de participación con Corporaciones regidas por la Ley 29 de 1990, de Ciencia y Tecnología y sus decretos reglamentarios para la ejecución del proyecto Parque Temático de la Libertad y la Paz.” (fol 8 a 12 del cuad. primero.

 

3. Copia simple de las cartas compromiso suscritas presuntamente por el Gobernador de Boyacá y el Director del INFIBOY, en las que se obligan a transferir el dominio de varios terrenos como aporte a la Corporación Parque Temático de la Libertad y la Paz. (fol 13 y 14)

 

4. Certificado de existencia y representación legal de la Corporación Mixta Parque Temático e la Libertad y la Paz (fol. 15 a 20 cuad. primero)

 

En relación con las copias de los documentos presuntamente proferidos por la Asamblea Departamental, observa la Sala que a estas no puede otorgárseles el mismo valor que el original que reproducen, en tanto no se tiene certeza sobre su autorización por parte de un funcionario público, toda vez que únicamente cuentan con un sello de agua que reza “Asamblea de Boyacá Fotocopia tomada de su original”, situación que impide su valoración en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

 

Iguales consideraciones pueden realizarse frente a las cartas compromiso suscritas por los representante legales de las ejecutadas, como quiera que tampoco cumplen con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

 

Sin embargo, pese a que el Tribunal tiene razón en relación con los documentos que se allegaron en copia simple, la Sala estima que aquellos no integran el título de recaudo, en tanto dentro del asunto en examen, el contrato de transacción por sí solo presta mérito ejecutivo, como se pasa a explicar.

 

En primer lugar, es necesario precisar por parte de la Sala, que al momento de proferir el mandamiento de pago, el operador jurídico únicamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil en relación con los documentos que se allegan en la demanda como título de recaudo, y en efecto, si se aportan varios y uno solo de ellos presta mérito ejecutivo, el juez deberá hacer abstracción de los demás, y con fundamento en aquél deberá proceder a formular la orden de pago.

 

Es por lo anterior, que la Sala examinará si de la lectura del contrato de transacción suscrito por las partes, puede deducirse la existencia de una obligación clara expresa y exigible en los términos de la citada norma, por lo que se procede a revisar lo que las partes en aquella oportunidad pactaron:

 

“Primera. Del objeto. El objeto de este convenio es transar la mora en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la Gobernación de Boyacá y el instituto Financiero de Boyacá INFIBOY y ratificar su cumplimiento en los términos que aquí se pactan, con el objeto de precaver eventuales litigios para reclamar las obligaciones contraídas y las indemnizaciones correspondientes.

 

Segunda. Obligaciones de los contratantes. El ente territorial Gobernación (sic) del Departamento de Boyacá y el instituto descentralizado del orden departamental de este departamento denominado instituto Financiero de Boyacá INFIBOY, se obligan a transferir los lotes objeto del aporte a que se refiere el anexo de la consideración segunda de este documento, en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de suscripción de este documento  a la “CORPORACIÓN MIXTA PARQUE TEMÁTICO DE LA LIBERTAD Y LA PAZ”. La Corporación se obliga a aceptar los términos de la presente transacción para lo cual los representantes legales de las entidades mencionas, le comunicarán a su representante legal con ocho días hábiles de anterioridad el día, hora y lugar del otorgamiento de la Escritura Pública que perfeccione la transferencia aporte a la entidad.

 

Tercera. De la cláusula penal. Si dentro del plazo previsto, el cual vence el cinco (5) de septiembre del presente año, no se cumpliere con la obligación de transferir el aporte, las entidades obligadas pagará solidariamente a título de cláusula penal indemnizatoria de los perjuicios una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales por cada día de mora en el cumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que la misma pueda ser perseguida judicialmente.

 

Cuarta. Efectos de la transacción. Esta transacción, respecto de los temas aquí transados que constituyen el objeto de la misma, hace tránsito a cosa juzgada en última instancia conforme lo dispone el artículo 2483 del Código Civil.” (fol 6 y 7 cuad. primero)

 

De la lectura de la demanda, encuentra la Sala, que lo pretendido únicamente por el ejecutante, es el cobro de las sumas adeudadas por concepto de cláusula penal, en tanto a la fecha de presentación de la misma, las ejecutadas no transfirieron el dominio de los terrenos ubicados en el municipio de Paipa, los cuales constituían su aporte dentro de la conformación de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz.

 

De allí que la obligación que se ejecuta, esto es, la contemplada en la cláusula penal pactada, es clara, como quiera que sus elementos se encuentran inequívocamente señalados en el documento, es decir su objeto: prestación, pago de 100 salarios mínimos diarios por cada día de mora, como sus sujetos: acreedor, Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, y deudor, Departamento de Boyacá e INFIBOY se hallan debidamente identificados en el contrato.

 

Es expresa en tanto se encuentra debidamente determinada, y especificada, pues dentro del contrato se establece que la obligación consiste en el pago de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada día de mora en el cumplimiento de la obligación de transferir los inmuebles para la constitución de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz.

 

Y es exigible en tanto, el plazo contemplado para el cumplimiento de la obligación, en la transacción, venció el 5 de septiembre de 2003, sin que las entidades ejecutadas cumplieran con el aporte acordado.

 

En relación con la facultad que tiene el acreedor para demandar el cumplimiento de la cláusula penal el artículo 1594 del Código Civil, dispone:

 

“Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”

 

Como se dijo, dentro del presente asunto las partes estipularon que la cláusula penal se haría efectiva, por el simple retardo, esto es, por cumplimiento del plazo por ellas pactado, 5 de septiembre de 2003, sin que las partes ejecutadas hubiesen transferido el dominio de los inmuebles a la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz. En relación con el retardo en el pago de las obligaciones y la constitución en mora el artículo 1608 del Código Civil:

 

“El deudor está en mora:

 

1°) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;

 

2°) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

 

3°) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que la obligación es exigible, pues las entidades demandadas se constituyeron en mora, en atención al hecho de que vencido el plazo pactado dentro de la transacción, no transmitieron el dominio sobre los predios señalados en ella.

 

De otro lado, se tiene que el contrato de transacción que sirve de fundamento a la presente ejecución, fue aportado en original, suscrito por los representantes legales de las entidades ejecutadas, por lo que se puede afirmar que el mismo proviene de las entidades deudoras.

 

Así las cosas, la Sala pasará a cotejar las sumas de dinero pedidas en la demanda, con el monto que resulte de multiplicar los días de mora y el salario mínimo legal vigente para el momento en que fue causada la respectiva obligación, para efectos de determinar los valores por los cuales la Sala procederá a librar el mandamiento de pago.

 

En efecto, la parte ejecutante solicita en primer término que se libre mandamiento de pago por $3.728´790.000, correspondientes al período comprendido entre el 6 de septiembre y el 31 de diciembre de 2003, “teniendo en cuenta que para esta época el salario mínimo mensual está (sic) de TRESCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($318.700) (sic).” En relación con la suma solicitada, encuentra la Sala que la misma no corresponde al valor que resulta de multiplicar los 116 días de mora por el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el período que se calcula, esto es, $3.851´200.000, como quiera que el salario fijado para ese momento correspondía a $332.000. pesos[5]. Es por lo anterior, que la Sala en atención al principio de congruencia librará mandamiento de pago por la suma solicitada en la demanda: $ 3.728´790.000, en relación con el período señalado.

 

En segundo lugar, la parte ejecutante solicita se libre mandamiento de pago por $12.888´000.000 de pesos, correspondientes a la mora causada durante el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2004. En relación con la suma solicitada, encuentra la Sala que la misma no corresponde al valor que resulta de multiplicar los 366[6] días de mora por el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el periodo que se calcula, esto es, $13.102´800.000, como quiera que el salario fijado para ese momento correspondía a $358.000. pesos[7]. Es por lo anterior, que la Sala en atención al principio de congruencia librará mandamiento de pago por la suma solicitada en la demanda: $12.888´000.000, en relación con el período señalado.

 

En tercer lugar, la parte ejecutante solicita se libre mandamiento de pago por $13.734´000.000 de pesos, correspondientes a la mora causada durante el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2005. En relación con la suma solicitada, encuentra la Sala que la misma no corresponde al valor que resulta de multiplicar los 365 días de mora por el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el período que se calcula, esto es, $13.924.750.000, como quiera que el salario fijado para ese momento correspondía a $381.500 pesos[8]. Es por lo anterior, que la Sala en atención al principio de congruencia librará mandamiento de pago por la suma solicitada en la demanda: $13.734´000.000, en relación con el período señalado.

 

De otro lado, encuentra la Sala que la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz solicita se libre mandamiento de pago por “cuarenta millones ochocientos mil pesos ($40´800.000) por cada día de mora contados a partir del 01 de enero de 2006 y hasta cuando se verifique el pago teniendo en cuenta como fecha para efectos de liquidación el día 31 de diciembre de 2006 y en adelante se deberá tener en cuenta los salarios mínimos que se encuentren vigentes al momento de efectuar la correspondiente liquidación.” En relación con la suma indicada, la Sala procederá a librar orden de pago por el valor que resulte de multiplicar el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006[9] por el monto de la cláusula penal pactada, correspondiente a dicho año por el período comprendido desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre, esto es, $14.892´000.000, en consideración a que el salario fijado para la época correspondió a $408.000 de pesos.

 

Finalmente, se ordenará librar mandamiento de pago por valor de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día de mora que se verifique, hasta que se cumpla la obligación principal contenida en el contrato de transacción suscrito por las partes o hasta que se realice el pago.

 

2.2. Los intereses moratorios

 

 

En relación con los intereses moratorios solicitados por la parte ejecutante, esto es, el corriente bancario establecido por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, considera la Sala que no son aplicables, en tanto en el contrato de transacción suscrito por las partes no se pactaron. Así las cosas, se hace necesario determinar el régimen legal al que se encuentra sometido el acuerdo, con el objeto de establecer los intereses legales que han  de aplicarse por concepto de mora a dicha obligación.

 

Así las cosas, tenemos que el citado contrato de transacción fue suscrito entre la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, entidad sin ánimo de lucro, constituida con aportes de capital público y privado, regida por la ley 29 de 1990 de ciencia y Tecnología, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal visible a folio 15 y siguientes del cuaderno No. 1., y la copia auténtica de la ordenanza número 022 de 2002 que autorizó su creación (fol 8 y 9 del cuad. No.1); el Departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY, Establecimiento Público descentralizado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado mediante ordenanza número 14 de noviembre 26 del año 1968, con el nombre de Instituto para el Desarrollo de Boyacá IDEBOY[10].

 

Determinada la calidad de las partes que firmaron el acuerdo, se concluye que la transacción suscrita por estas es un contrato estatal[11], en tanto fue celebrada por entidades públicas de aquellas a que se refiere el estatuto de contratación en su artículo segundo.

 

Siendo la presente transacción un contrato estatal, la norma a aplicar en materia de intereses moratorios dentro del presente asunto, como quiera que las partes no pactaron nada al respecto, será el interés legal de mora previsto para la contratación estatal y no el solicitado por el actor, como quiera que este último es propio de las relaciones comerciales.

 

Así las cosas, se tiene que el inciso segundo del numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1993, establece como intereses moratorios legales los siguientes:

 

“Sin perjuicio de la actuación o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” (Negrillas fuera de texto)

 

La norma anterior fue reglamentada por el artículo 1° del decreto 679 de 1994, el cual dispone:

 

“Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º., numeral 8º. de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 10. de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya ocurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.”

 

 

Es preciso señalar que el valor histórico corresponde al valor de capital adeudado, el cual será actualizado año por año, o fracción, de acuerdo con el tiempo en que la obligación permanezca en mora, teniendo en cuenta que el valor histórico es una constante.

 

Lo anterior teniendo en cuenta que el Índice de Precios al consumidor que se debe aplicar, para realizar la actualización del valor histórico (entiéndase capital adeudado), corresponde a la variación anual (variación promedio entre el mes  de referencia y el mismo del año inmediatamente anterior)[12] y no la mensual (variaciones porcentuales, que corresponden al crecimiento porcentual del  índice de un mes a otro) que certifica el Departamento Nacional.

 

En virtud de lo expuesto, la Sala ordenará librar mandamiento de pago por los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del  numeral octavo del artículo 4 de la ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 1 del decreto 679 de 1994.

 

Por último, la Sala pone de presente, que si bien librará mandamiento de pago en contra de las ejecutadas, se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno en relación con el decreto de las medidas cautelares solicitadas en la demanda, pues de hacerlo, vulneraría el debido proceso, en tanto esa decisión no posibilitaría el acceso a la doble instancia, como quiera que ésta Corporación es órgano de cierre en materia contencioso administrativa. En consecuencia, se ordenará al Tribunal que previo a realizar la notificación personal del mandamiento de pago, proceda a resolver sobre el embargo y secuestro de los bienes señalados.

 

En consecuencia, la Sala revocará la providencia apelada, toda vez que los documentos aportados como título de recaudo cumplen con los requisitos señalados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

RESUELVE:

 

REvócase el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 10 de mayo de 2007, y en su lugar se dispone:

 

Primero. Líbrese mandamiento de pago en contra del Departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY a favor de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, para que dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación personal del presente proveído, pague las sumas de dinero que a continuación se especifican:

 

1. Tres mil setecientos veintiocho millones setecientos noventa mil pesos ($ 3.728´790.000) correspondientes a la obligación causada durante el período comprendido entre el 6 de septiembre y el 31 de diciembre de 2003.
2. Doce mil ochocientos ochenta y ocho millones de pesos ($12.888´000.000) correspondientes a la obligación causada durante el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2004.
3. Trece mil setecientos treinta y cuatro millones de pesos ($13.734´000.000) correspondientes a la obligación causada durante el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2005.
4. Catorce mil ochocientos noventa y dos millones de pesos ($14.892´000.000) correspondientes a la obligación causada durante el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 2006.
5. Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día de mora que se verifique, hasta que se cumpla la obligación principal contenida en el contrato de transacción suscrito por las partes el 23 de julio de 2003.
6. Por los intereses sobre las sumas a que se refieren los numerales anteriores, liquidados de acuerdo con el inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 1° del decreto 679 de 1994, teniendo en cuenta las precisiones establecidas en la parte motiva de esta providencia.

 

Segundo. Notífíquese personalmente el contenido de esta providencia a las entidades ejecutadas y al Ministerio Público.

 

Tercero. Previo a realizar la notificación personal a las ejecutadas, procédase a resolver sobre las medidas cautelares solicitadas en la demanda.

 

Cuarto. Por el Tribunal, dentro de la providencia de obedézcase y cúmplase lo dispuesto por el superior, fíjense los gastos ordinarios del proceso.

 

COPIÉSE, NOTIFÉQUESE Y DEVUÉLVASE

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                      RUTH STELLA CORREA PALACIO

 Presidente de la Sala

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ             MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

[1] “Artículo 488.-Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.”

 

[2] Sentencia de 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Rad. 27.322.

[3] Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2003, exp. 25061.

 

[4] Sección Tercera, providencia de 11 de noviembre de 2004, exp. 25.356.

[5] El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2005, fue fijado mediante el decreto No.4660 de diciembre de 2004.

[6] Como quiera que el año 2004 fue bisiesto.

[8] El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006, fue fijado mediante el decreto No. de diciembre de 2005.

[9] El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006, fue fijado en la suma de 408.000 pesos mediante el decreto No. de diciembre de 2005.

[10] Información tomada de la página web del Instituto Financiero de Boyacá http://www.infiboy.gov.co. El INFIBOY es el ente oficial financiero del orden departamental de Boyacá, intermediario de recursos entre entidades públicas.

[11]  De acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de 1993, son contratos estatales: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”

[12] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA D.A.N.E. Ficha metodológica. Indice de Precios al Consumidor, pag 1. Y Metodología IPC -98 pag. 51, documentos disponible en www.dane.gov.co