25000-23-26-000-1995-01099-01(16706) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

DAÑO EVENTUAL INDEMNIZACION - Improcedencia / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Error / CONTRATO ESTATAL - Contrato de arrendamiento El contrato de arrendamiento celebrado por las partes y materia de este juicio, contrario a lo sostenido por el actor, le resultan aplicables las normas correspondientes al Código Civil por virtud de mención expresa del Decreto ley 222 de 1983. En efecto, recuérdese que el artículo 1 del citado estatuto contractual disponía que las normas referentes a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y la terminación, interpretación y modificación unilaterales, le serían aplicables a los municipios, y que en su artículo 16 estableció los contratos administrativos, sin mencionar los de arrendamiento, lo cual permite inferir que éstos eran de aquellos que denominó de derecho privado de la administración, los que en sus efectos sujetó a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad, caso en el cual cuando se pactaba en los mismos variaba la jurisdicción para conocer de los litigios que se suscitaran. Además, se regían por lo señalado expresamente en dicho estatuto en los artículos 156 a 162, normas por cuya virtud se entendía que para todos los efectos legales la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituía acto de comercio, de manera que el Código de Comercio no se aplicaba a esa modalidad contractual bajo la vigencia del citado estatuto hasta el año de 1993, por lo que quedaban amparados por las normas civiles correspondientes. En este sentido, obsérvese que los artículos 1990, 1991 y 1992 del Código Civil, aplicables al negocio jurídico de arrendamiento del sub lite, regulan el fenómeno de la terminación o rescisión de esta modalidad contractual por vicios ocultos o redhibitorios, la indemnización correspondiente y la ausencia de derecho a la misma, respectivamente. Así, de acuerdo con el artículo 1990 del citado código, el arrendatario tiene derecho a pedir judicialmente la terminación o la resolución del contrato o la rebaja del precio, según el caso, cuando el mal estado o calidad de la cosa arrendada impide hacer de ella el uso total o parcial para que el cual ha sido arrendada, sea que el arrendador tuviera o no conocimiento al tiempo del contrato de esa circunstancia y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio después de su celebración, pero sin culpa del arrendatario. Y, el artículo 1991 ejusdem, en cuanto a la indemnización de perjuicios por vicios de la cosa a cargo del arrendador, fijó dos reglas a saber: a) si el vicio ha tenido causa anterior al contrato, el arrendador deberá indemnizar el daño emergente sufrido por el arrendatario y no el lucro cesante; y b) si el vicio era conocido por el arrendador al tiempo del contrato o era de tal entidad que debiera preverlo, o por su profesión conocerlo, deberá el arrendador dentro de la indemnización reconocer también el lucro cesante. No obstante, advierte el artículo 1992 in fine, que el arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que le concede la norma citada en precedencia, en los siguientes eventos: a) cuando contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; b) cuando el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; y c) cuando renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo en el contrato. Así las cosas, si la finalidad para la cual fue destinado el bien arrendado (venta de comidas rápidas - autoservicio) no se pudo llevar a cabo en razón de que el Terminal de Transporte para el momento de la suscripción del contrato no se encontraba en funcionamiento y, además, si dentro del contrato no se estipuló fecha para poner la obra pública al servicio y, al contrario, se sujetó su uso o goce al reglamento interno de esa dependencia (cláusula décima tercera), resulta evidente que, conforme a la doctrina que se desprende de los artículos 1990 a 1992 del Código Civil, no tiene derecho el arrendatario a la indemnización pretendida, aun cuando se hubieren probado los daños alegados, por ser las partes conocedoras del vicio del inmueble objeto del contrato celebrado que impedía darle el uso para el que fue arrendado, y porque era de tal naturaleza (faltaban obras para su operación) que no podía el arrendatario sin grave negligencia suya ignorarlo. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / CODIGO CIVIL - ARTICULOS 1990, 1991, 1992 DICTAMEN PERICIAL - Ineficacia y falta de idoneidad / DICTAMEN PERICIAL - Error grave. Imprecisión. Infundado En este capítulo es donde se evidencia con mayor claridad la ineficacia y falta de idoneidad del peritazgo practicado, por la falta de rigor científico y técnico en su rendición. En efecto, no se acompañan y revelan las fuentes de donde se obtuvo el “muestreo”, es decir, qué tipo específico de negocios consultados representa esa muestra y cuál su porcentaje frente a un universo técnicamente representativo; sobre qué productos gira el objeto de los mismos; qué variables del mercado y del negocio en particular a evaluar se cotejaron para obtener los resultados del dictamen (por ejemplo, tamaño del negocio, mercado al que va dirigido, equipo básico, precios, administración y operación; comparativos de comida y alimentos ofrecidos; ubicación estratégica, horario; equipo de trabajo y sueldos, etc.); cuáles las operaciones que se efectuaron para llegar a los valores totales que consignan en la pericia; cuál la metodología utilizada para el efecto, estas son entre otras las muchas incógnitas que suscita el informe de los peritos, falencias y omisiones que no permiten llegar a conclusiones útiles para verificar el hecho de la existencia y cuantificación del lucro cesante reclamado. Es decir, no se indicó de manera fundada y razonada cuál era el soporte técnico y científico de las conclusiones a las que llegaron, según se dice, por consultas o encuestas a usuarios en locales similares y para afirmar, incluso, que el actor vendería a precios que generarían una mayor utilidad, aspecto éste del experticio que se torna en un juicio subjetivo inadmisible en este tipo de prueba. En verdad, los peritos basan su dictamen en simples y escuetas observaciones y percepciones recogidas durante la única visita que hicieron a varios locales del Terminal de Transporte y sobre la base de encuestas o sondeos, sin mayores explicaciones en torno a las mismas, sin dejar un registro pormenorizado ni de los parámetros o patrones utilizados ni a quién específicamente se aplicaron y sin ninguna averiguación adicional, como lo demanda el rigorismo que debe acompañar ese tipo de experticios, lo cual sin duda compromete esta prueba, en tanto pierde la fuerza, firmeza, claridad y exactitud de sus conclusiones respecto de los hechos que se averiguaban a través de la misma. De lo anterior, se evidencia que el dictamen pericial impide llegar al convencimiento del fallador sobre la validez y exactitud de los resultados consignadas en él, lo que contrasta la finalidad prevista para esta prueba en el artículo 233 del C. de P. Civil, por cuanto no fueron claros, precisos y detallados en la explicación de los fundamentos y razones de las cifras que se contemplan en su informe (art. 237 No. 6 ibídem), por lo que el experticio carece de eficacia probatoria. En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar la existencia del daño alegado y su cuantificación. Así las cosas, como en el contrato de arrendamiento no se asume la obligación de garantizarle al arrendatario la obtención de determinada utilidad, ganancia, beneficio o provecho por la utilización del inmueble y, por lo mismo, se trata entonces de una eventualidad o mera posibilidad que no depende única y exclusivamente de la disposición del inmueble por el arrendador, es claro que en el sub examen no se demostró un daño cierto que sea indemnizable, toda vez que brilla por su ausencia la prueba del mismo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01099-01(16706) Actor: ENRIQUE RAMIREZ ESCOBAR Demandado: MUNICIPIO DE EL COLEGIO Referencia: ACCION CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 25 de marzo de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En la sentencia apelada, que será confirmada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió: “PRIMERA. De oficio se declara probada la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA. Declárase la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato de arrendamiento celebrado, el día 14 de mayo de 1992, entre el Municipio de El Colegio y el señor Enrique Ramírez, contenido en las resoluciones números 122 y 1361 de 1993. TERCERA. Declárase el incumplimiento contractual de El Municipio de El Colegio. CUARTA. Deniéganse las demás súplicas de la demanda. QUINTA. Sin condena en costas para el demandante. SEXTA. Con condena en costas para el demandado.” I. ANTECEDENTES 1. Las pretensiones El presente proceso se originó con la demanda presentada el 22 de junio de 1995, por Enrique Ramírez Escobar, en contra del Municipio de El Colegio, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.1. Es nula la resolución No. 122 de agosto 27 de 1.993 proferida por el Alcalde municipal de El Colegio (Cund.), en cuanto declaró la caducidad administrativa del contrato de arrendamiento celebrado entre el Municipio de El Colegio (cund) y ENRIQUE RAMIREZ ESCOBAR y ordenó practicar la liquidación del contrato incluyendo en ella la cláusula penal pecuniaria a cargo del contratista o de la señora Ana Rosa Becerra Viuda de Alvarado para hacerla efectiva por por (sic) la jurisdicción coactiva, así como la restitución del inmueble. 1.2. Es nula la Resolución Administrativa No. 1361 de octubre 10 de 1.993, proferida por el Alcalde Municipal de El Colegio (Cund.), que revocó parcialmente la mencionada en el numeral anterior. 1.3. Como consecuencia de la anterior decisión se declara (sic) que el municipio de El Colegio (Cund.), incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con Enrique Ramírez Escobar el día 14 de mayo de 1.992, cuyo inmueble es el local número 8 ubicado dentro de las instalaciones del Terminal de Transportes. 1.4. Se condene al municipio de El Colegio (Cund) como arrendador, a indemnizar al arrendatario Enrique Ramírez Escobar con el pago de la totalidad de perjuicios de toda índole de que resultó pasible, perjuicios que conllevan la utilidad y el lucro cesante acumulados que se establezcan dentro del proceso en relación al local objeto del contrato, durante el término de setenta y dos (72) meses contados a partir del 18 de mayo de 1.992, sumas de dinero que se actualizarán con los IPC- correspondientes (sic) e interes legales. 1.5. Las sumas líquidas ganarán intereses corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios del vencimiento de ese término hasta el pago. 1.6. Para el cumplimiento del fallo se aplicarán los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” 2. Los hechos El actor expuso, como sustento fáctico de las súplicas de la demanda, que entre el Municipio de El Colegio y el señor ENRIQUE RAMÍREZ ESCOBAR se celebró el 14 de mayo de 1992 un contrato de arrendamiento, al cual le fue declarada la caducidad administrativa, mediante la Resolución 122 de 27 de agosto de 1993. Explicó que a través de la Resolución No. 1361 de 10 de octubre de 1993, se revocó parcialmente la anterior resolución, dejando sin valor los dos numerales referentes a la orden de liquidación del contrato con inclusión de la cláusula penal y la efectividad de la misma por jurisdicción coactiva, respectivamente, pero, con todo, se mantuvo la decisión de caducidad y se restituyó el inmueble el 16 de agosto de 1994 por el Inspector de Policía y Tránsito de El Colegio (Cund). Denunció que, pese a que cumplió el contrato de arrendamiento y la administración lo incumplió, le fue declarada la caducidad del mismo, medida que le ocasionó onerosos y gravísimos perjuicios materiales por los gastos en que incurrió en la compra de muebles, implementos y equipos para el funcionamiento del negocio de comidas rápidas o auto servicio que funcionaria en el bien arrendado, así como por la ganancia y las utilidades dejadas de percibir durante el término de ejecución del contrato y la prórroga que hubiera tenido en condiciones normales. 3. Normas violadas y concepto de la violación Señaló el actor que se infringieron los artículos 62 letra f. y 63 del Decreto 222 de 1983 y el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que la motivación para declarar la caducidad no corresponde a un incumplimiento del contratista, sino a razones diferentes relacionadas con errores de anteriores administraciones, de manera que los actos acusados resultan anulables por violación a la ley y desviación de poder. En efecto, adujo que si bien en la Resolución 122 de 27 de agosto de 1993 se hizo alusión a una mora en el pago de cánones de arrendamiento por parte del arrendatario como causal para declarar la caducidad del contrato y hacer exigible la cláusula penal, la Administración municipal en la Resolución 1361 de 10 de octubre de 1993, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra aquella, revocó sus artículos 2 y 3, con lo cual se le liberó del pago de esos cánones y de la citada pena pecuniaria. Así, sostuvo que, al ser absuelto del incumplimiento endilgado, la Administración Municipal no ha debido mantener el decreto de caducidad del contrato por una causal que se tornó inexistente y con el sólo propósito de“…asumir el control total de las instalaciones para adecuarlas a un verdadero terminal de transporte terrestre y además adelantar los trámites de su licencia…” Afirmó que “…si la causal manifestada (…) en la resolución inicial para decretar la caducidad del contrato administrativo de arrendamiento ya no existía por voluntad de la propia Administración Municipal, en sana hermenéutica jurídica se ha debido revocar en su totalidad ese acto administrativo y no incurrir en un contrasentido de dejar vigente la declaratoria de caducidad administrativa del contrato…” Por último, agregó que la serie de errores de la Administración municipal y que aparecen expresados en la Resolución 1361 de 1993, no tienen por qué ocasionarle perjuicio ni detrimento económico, dado que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, circunstancia que permite concluir que el municipio actuó con abuso de poder. 4. La oposición a la demanda El Municipio de El Colegio fue enterado de la admisión del libelo de postulación a través de la notificación respectiva, pero contestó extemporáneamente la demanda. 5. Actuación procesal 5.1. Por auto de 29 de noviembre de 1995 se abrió el proceso a prueba. 5.2. El 5 de febrero de 1998 se realizó la audiencia de conciliación, la cual resultó fallida. 5.3. Mediante proveído de 23 de febrero de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de ley, plazo durante el cual sólo intervino el demandante para reiterar los argumentos de la demanda y recalcar que se había establecido plenamente su causa petendi, pues del peritaje practicado y de las declaraciones rendidas se concluye que hubo un detrimento económico en su contra y que por ello le asiste el derecho a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 6. La sentencia recurrida El Tribunal a quo fundamentó su decisión en los siguientes términos: i.) En relación con el acto de terminación anormal del contrato de arrendamiento y el incumplimiento del contratante. Consideró que, en el caso bajo juicio, no se presentó la circunstancia legal que daba lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, por cuanto la misma declaración de la Administración contratante, contenida en la resolución de revocatoria parcial del acto principal, era un hecho cierto de que su propia conducta de no haber dado apertura al Terminal de Transportes, impedía el exacto cumplimiento del contrato por parte del contratista. Enfatizó en que si bien la Administración dio la tenencia del inmueble al arrendatario, el objeto del contrato no solamente comprendía esa tenencia, sino también el permitirle realizar la finalidad de la misma, cual era la destinación para venta de comidas rápidas o auto servicio. Infirió, entonces, que el contratista no estaba en posibilidad de ejecutar su derecho de tenedor con la finalidad aludida, razón por la cual no podía declararse la caducidad del contrato por parte de la Administración, incluso si se presentaba la falta de pago del canon. Destacó que, en apariencia, el canon se causaría por el arrendatario y a favor del arrendador a partir de la tenencia del bien, pero advirtió que al ser ésta cualificada, esto es, para vender comidas rápidas en una Terminal de Transporte, ella se imposibilitó porque las puertas del terminal estaban cerradas al público y el acceso a las ventas estaba clausurado debido a que la obra pública se encontraba en ejecución. Así, concluyó que fue la propia Administración la que no puso al contratista en el estado de exacto cumplimiento de sus obligaciones, de suerte que “…los efectos del contrato celebrado estaban aplazados, por la conducta del Municipio de El Colegio: no dar buen uso al bien de uso público construido…” De la anterior declaración coligió que el arrendador incumplió una de sus obligaciones: dar la tenencia cualificada del bien, es decir, en estado de servir para el fin al que había sido arrendado (No. 2 del art. 1982 C.C.), situación ésta última que aunque conocida por las partes conducía a la declaratoria de oficio de la excepción de contrato no cumplido, puesto que mientras el Municipio de El Colegio no pusiera en servicio el Terminal de Transporte, no había obligación del arrendatario de pagar el canon. ii.) En cuanto al daño y la relación causal. Desestimó el dictamen pericial con el cual se intentó probar los daños, porque los peritos partieron de hechos hipotéticos como la utilidad que hubiera producido el local, lo cual era incierto; y conceptuaron sobre otros que no tenían nexo de causalidad con el contrato ni con los derechos del tenedor, como fueron los alusivos a que el arrendador le indemnice el valor de los posibles cánones por el término del contrato y sus prórrogas. En cuanto al pago de la productividad que podría haber tenido el dinero invertido en los equipos, resaltó que el contrato de arrendamiento no asegura ese hecho sino la tenencia del bien y la finalidad del arriendo. Además, aseveró que como antes de la celebración del contrato las partes ya conocían que el Terminal de Transporte no estaba en servicio, ese a sabiendas del vicio de la cosa, entendido como la falta de posibilidad de ejecutar el arrendamiento mientras no se diera al uso esa obra pública, era una circunstancia que la ley (arts. 1990, 1991 y 1992 del C.C.) sanciona, no dándole derecho al arrendatario a la indemnización de perjuicios. Por tanto, concluyó que, a más de que el elemento daño no se probó, así se hubiera demostrado, tampoco era procedente la indemnización, porque si no estaba obligado el arrendatario al pago del canon, mientras la situación aludida y conocida por los cocontratantes persistiera, mucho menos está obligado el arrendador a indemnizar al contratista. Finalmente, el Tribunal a quo estimó que no procedía la condena en costas para la demandante por no salir totalmente vencida, pero, en cambio, sí consideró que se debía imponer condena por este concepto al municipio. 7. La apelación La parte actora discrepa de la sentencia del tribunal en cuanto niega la indemnización de perjuicios solicitada y, por ello, pide que se revoque en este aspecto que le resulta desfavorable. Según el apelante no es un argumento válido para negar las pretensiones de la demanda, que la Administración Municipal hubiera contratado el arrendamiento del local del Terminal de Transporte sin que estuviese funcionando, porque, al contrario, ello constituye una situación que le es desfavorable totalmente al ente demandado, en virtud de que no puede alegar a su favor su propia negligencia. En su criterio, en el fallo impugnado se cometió un error cuando se sostuvo que el demandante no sufrió daño antijurídico, toda vez que el peritaje realizado, con todas las de la ley y sin objeción por parte del demandado dentro del traslado respectivo, concluye que sí se le inflingió un daño real, cierto y valorable en dinero, más aún si se tiene en cuenta que en el contrato aparece la destinación del inmueble dado en arrendamiento por el Municipio de El Colegio. Así mismo, no comparte el libelista la tesis del fallo de acuerdo con la cual el contrato era inejecutable mientras no se diera al servicio la obra pública del Terminal de Transporte, pues insiste en que se trata de una circunstancia que sólo se le puede atribuir a la Administración por su culpa y negligencia, proceder ilegal que, precisamente, es el que le generó un daño que debe ser resarcido. Finalmente, rechaza la aplicación al caso concreto de las normas civiles, por cuanto estima que al pertenecer a la órbita del derecho privado no tienen entrada en las controversias administrativas contractuales a las que corresponde el derecho público y que son reguladas por el Estatuto Contractual administrativo de los entes públicos. 8. Actuación en esta instancia 8.1. En auto de 8 de octubre de 1999 se admitió el recurso de apelación formulado por el actor. Y, en providencia de 3 de diciembre de la misma anualidad, se dio traslado común por el término de ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto, plazo dentro del cual el demandante y el demandado guardaron silencio. 8.2. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicita confirmar la decisión adoptada por el Tribunal a quo, por cuanto: i) En tratándose de la legalidad de los actos acusados, era claro que al admitir la Administración Municipal en la resolución en la que decidió el recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró la caducidad, que el incumplimiento no le era imputable al arrendatario, quedó sin piso la causal alegada para mantener esa medida, de manera que estuvo acertada la decisión del Tribunal cuando anuló el acto acusado; y ii) Respecto de la indemnización, analizado el experticio se puede afirmar que no se logró acreditar la existencia del daño alegado ni su cuantificación, debiéndose anotar que con el contrato no se asume la obligación de garantizar que el arrendatario obtendrá determinada ganancia por la utilización del inmueble; además, aunque estuviera demostrado el daño, el conocimiento del vicio por el arrendador que le impedía darle el uso para el que fue arrendado, excluye el reconocimiento de dicha indemnización en aplicación de las normas civiles (arts. 1990 a 1993 C.C.). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo, para lo cual abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) el objeto del litigio y el motivo de la apelación; 2) los hechos probados; 3) de la acción resarcitoria por el incumplimiento contractual, y 4) la pretensión indemnizatoria en el caso concreto. 1. El objeto del litigio y el motivo de la apelación Según la demanda se persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual se caducó el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes del proceso el 25 de mayo de 1992. Como consecuencia, se pide la declaratoria de incumplimiento de la Administración y la indemnización de los perjuicios de toda índole (daño emergente y lucro cesante) ocasionados al actor. El tribunal a quo declaró de oficio la excepción de contrato no cumplido, la nulidad del acto administrativo de caducidad y el incumplimiento de la entidad demandada, pero negó las demás pretensiones, por cuanto dijo que no fueron acreditados los perjuicios y aún en el evento de que se hubieran probado, no procedía la indemnización a favor del arrendatario. Inconforme con el último aspecto de la sentencia, el demandante la apeló, pues, en su concepto, en el proceso obra prueba pericial que demuestra el daño sufrido por el arrendatario con la caducidad ilegal del contrato, a cuya indemnización tenía derecho, porque la imposibilidad de ejecutar el contrato de arrendamiento con fundamento en la falta de apertura de la terminal de transporte donde se ubicaba el local objeto del contrato, era imputable a la Administración municipal. En tal virtud, como el apelante fue único, la Sala limitará su estudio al anterior motivo de inconformidad por parte del actor (artículo 357 del Código de Procedimiento Civil). Por consiguiente, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, se circunscribe en resolver si está la demandada obligada a pagar una indemnización como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad del contrato de arrendamiento celebrado y del incumplimiento del mismo por parte de la Administración. 2. Los hechos probados De acuerdo con las pruebas susceptibles de valoración, quedaron acreditadas las siguientes circunstancias particulares y relevantes del sub iudice en apelación: 2.1. Que entre el Municipio de El Colegio y el Señor Enrique Ramírez Escobar, se celebró el 14 de mayo de 1992 un contrato de arrendamiento (documento público a folios 1 y 2 cd. 2) del inmueble identificado como local 8, ubicado dentro de las instalaciones del Terminal de Transporte, con las siguientes estipulaciones destacables: - Término de duración de 36 meses, contados a partir de la entrega del bien, prorrogable por un término igual; - Canon mensual de $30.000, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la Tesorería Municipal; - Destinación a ventas de comidas rápidas, autoservicio; - Cláusula penal pactada en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento por $30.000; - Cláusulas de caducidad por infracción del contrato en los términos del artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983 y de aplicación de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales. - Entrega del inmueble para el 18 de mayo de 1992. - El inmueble arrendado hace parte del Terminal de Transporte y como tal su uso o goce está sujeto al reglamento interno de esa dependencia. 2.2. Que mediante la Resolución No. 122 de 1993, el Alcalde del Municipio de El Colegio declaró la caducidad administrativa del contrato de arrendamiento, ordenó practicar la liquidación y dispuso el pago de la pena pecuniaria, así como la restitución del inmueble, por cuanto la Tesorería había informado que el arrendatario estaba en mora en el pago de los arrendamientos correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 1992 y enero a agosto de 1993 (documento público a fls. 3 y 4 del cd. 2). 2.3. Que a través de la Resolución 1361 de 10 de octubre de 1993 (documento público fls. 5 a 8 cd. 2), el citado funcionario revocó parcialmente la Resolución 122 de la misma anualidad, entre otras razones, porque el Alcalde anterior contrató la construcción del Terminal de Transporte sin existir apropiación presupuestal y en forma apresurada suscribió contratos de arrendamientos de locales que no estaban funcionando ni podían funcionar hasta no tener licencia y los arrendatarios los tomaron con plena conciencia de esta situación. Consideró equitativo esta autoridad en dicho acto revocar las determinaciones relacionadas con la liquidación del contrato y la aplicación de la cláusula penal, pero sostuvo la declaratoria de caducidad y la orden de restitución del inmueble. 2.4. Que de acuerdo con la certificación expedida por el Tesorero Municipal del Municipio de El Colegio con fecha 29 de mayo de 1996, el señor Enrique Ramírez Escobar, canceló el canon de arrendamiento por $30.000 pesos para los meses de mayo 17 de 1992 a septiembre 17 de 1992, para un total de $120.000 (documento público a fl. 117 cd 2). 2.5. Que, según las declaraciones rendidas los días 10 y 24 de abril de 1997, por los señores Celestino Pardo Orozco y Gabriel Rodríguez (fls. 72 a 76 cd. 2), el demandante celebró el contrato de arrendamiento del local con el propósito de explotar un negocio de cevichería y comidas rápidas, el cual dotó de elementos necesarios y funcionó por espacio de 15 a 20 días, pero fue cerrado por el Alcalde Ángel María Muñoz Justinico; además, manifestaron que las empresas de buses no se trasladaron al Terminal de Transportes y que el Alcalde no cumplió con las obras que debía realizar en el mismo para ponerlo en funcionamiento. 3. De la acción resarcitoria por el incumplimiento contractual 3.1. El artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales (“lex contractus, pacta sunt servanda”); principio que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato del que no se predique su inexistencia o que no esté afectado por vicio de invalidez, y cuya inobservancia hace incurrir en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, esto es, la sitúa en el deber de reparar, restituir o compensar a la parte cumplida el daño causado, para lo cual autoriza que ésta exija los deberes y obligaciones o defienda los derechos que emanan del contrato en orden a satisfacer el débito objeto del mismo y a la vez la faculta para la obtención del resarcimiento de los perjuicios padecidos por el alejamiento de aquel a los dictados del contrato. En efecto, siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma integra, efectiva y oportuna , el incumplimiento de las mismas, esto es, su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico, como quiera que otorga al contratante ofendido el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, sea a través de la conminación directa o requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante la ejecución forzada y aún contra su voluntad por las vías judiciales, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original (el dar, hacer o no hacer primigenio), o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia. De ahí que, conforme señala la doctrina, la obligación que nace del contrato “…exige, por definición, la presencia de estos dos elementos: correlación de esperanza (crédito) y en necesidad (débito), reconocida y patrocinada por el derecho, y la responsabilidad a cargo del obligado, que permite al acreedor, alternativamente, tanto la ejecución específica como la ejecución por el equivalente pecuniario de la cosa o del servicio en que consista la relación…” , frente a su incumplimiento. En resumen, uno de los efectos del incumplimiento contractual es la obligación que tiene el deudor incumplido para indemnizar los daños y perjuicios, y el derecho del perjudicado al resarcimiento; el acreedor puede, entonces, solicitar mediante acción judicial el cumplimiento de la prestación debida (principal y específica o secundaria y equivalente) más la indemnización de los daños y perjuicios. 3.2. Ahora bien, según ilustra la jurisprudencia, son tres los elementos que estructuran la acción de resarcimiento como consecuencia del incumplimiento contractual, a saber: “[1.] Antes que todo se requiere la existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. No ofrecen esta característica las obligaciones naturales ni las que nacen de un contrato afectado de invalidez. En casación de 15 de noviembre de 1949 expresó la Corte que el incumplimiento de una obligación surgida de un contrato viciado de nulidad absoluta, "no puede originar derecho para reclamar y obtener indemnización de perjuicios contractuales''. [2]El segundo factor de la acción en referencia consiste en el incumplimiento culposo del deudor, esto es, en que el obligado falte a la ejecución de lo debido y en que tal incumplimiento le sea imputable. La inejecución es imputable al deudor cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, a menos que el caso fortuito haya sucedido durante la mora o por culpa del propio deudor. Vale recordar a este propósito que, aunque a menudo se afirma que el incumplimiento de una obligación hace presumir la culpa del deudor, lo cierto es que dicho incumplimiento constituye por sí solo un acto culposo, o sea que no tiene propiamente el carácter de una presunción de culpa, sino que es una culpa consumada o realizada. Importa anotar asimismo que, comprobada la existencia de la obligación, el acreedor no tiene que demostrar el incumplimiento del deudor, sino que le basta afirmarlo. En este caso, corresponde al citado deudor acreditar o que ha cumplido su obligación o, en caso contrario, que el incumplimiento no le es imputable. [3]Otro elemento de la acción indemnizatoria consiste en el perjuicio que el incumplimiento del deudor le cause al acreedor. Se tiene por tal perjuicio la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. Ese menoscabo debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Como el perjuicio resarcible ha de ser resultado necesario del incumplimiento, sucede que entre éste y el daño debe existir una relación de causa a efecto. De aquí que en esta materia de reparación de perjuicios ocasionados por la violación de un contrato, se requiera demostrar los tres elementos de culpa, de daño y de relación de causalidad entre una y otro” . (Subraya la Sala). Por eso, esta Sala ha recalcado que el acreedor contractual insatisfecho se encuentra legitimado para demandar judicialmente la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por el deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue daño y pueda probarlo, y el deudor incumplido está obligado a indemnizar los perjuicios reclamados de acuerdo a la naturaleza de los mismos y la vinculación causal de su incumplimiento con el daño experimentado por el acreedor . En definitiva, para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por regla general, debe demostrarse: i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, o sea la conducta antijurídica entendida como la inobservancia del deudor de la norma contractual; ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte (acreedor) que exige esa responsabilidad, como que ésta nunca surgirá sino se presenta aquél, y, iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, o sea la necesaria relación entre la conducta infractora del deudor y el detrimento o menoscabo que padece el acreedor. Es decir, para que haya una responsabilidad contractual, no basta el simple incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extramatrimonial, y el cual para que sea indemnizable debe ser cierto y no eventual o hipotético. 3.3. Por lo demás, ese daño contractual o menoscabo al derecho de crédito debe ser indemnizado plenamente, dado que, como señala la doctrina, “…se debe reparar el daño y nada y nada más que el daño, por lo cual se destaca la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes…” . “…La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima…” En este sentido, a términos del artículo 1613 del Código Civil la indemnización de perjuicios o, mejor aún se precisa, el daño material comprende el daño emergente y el lucro cesante, modalidades definidas en el artículo 1614 ibídem así: “…Artículo 1614.- Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento…” Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el daño emergente (dammun emergens) es la disminución patrimonial inmediata a causa del hecho que se juzga, representada en la pérdida de elementos económicos bien por los gastos que ellos significaron en su adquisición, ora por los desembolsos futuros para recuperarlos o enmendarlos, incluso, por la constitución de un pasivo, es decir, un empobrecimiento debido a que un bien salió o saldrá del patrimonio. Al paso que el lucro cesante (lucrum cessans), es la frustración de las utilidades, ventajas o lucro o pérdida de un interés futuro a un bien o a la realización de ciertos aumentos patrimoniales, por el mismo hecho, es decir, supone todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se reportarían. Tanto el daño emergente como el lucro cesante, pueden a su vez, sin que dejen de serlo, presentar las variantes de consolidado y futuro, de acuerdo con el momento en que se haga su valoración. 3.4. En este orden de ideas, en el ámbito de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política , cuando ella incumple sus obligaciones “…el contratista del Estado tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)…” , daño contractual o lesión del derecho de crédito que debe ser cierto, particular, tener protección o tutela jurídica y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso con las pruebas que reposen en él. 4. La pretensión indemnizatoria en el caso concreto Una vez realizadas las anteriores reflexiones sobre las cuales descansará el análisis del caso sub examen, conviene precisar que los hechos probados en el proceso dan cuenta de la celebración de un contrato de arrendamiento entre las partes el 14 de mayo de 1992, esto es, bajo el régimen del anterior estatuto contractual, Decreto ley 222 de 1983, respecto del cual el Municipio declaró la caducidad administrativa a través de la Resolución 122 de 1993, revocada parcialmente en la Resolución 1361 de 1993, acto administrativo contenido en dichas resoluciones que, como se dijo, fue declarado nulo por el Tribunal a quo, quien valoró y declaró además el incumplimiento del contrato por la Administración Municipal, habida cuenta que no dio la tenencia cualificada del bien o en estado de servir para el fin al que había sido arrendado (No. 2 del art. 1982 C.C.). En consecuencia, por un lado, se encuentra acreditado el primer elemento de la acción resarcitoria, esto es, el incumplimiento del deber u obligación contractual por parte de la Administración Municipal, sin que por los límites que representa el recurso de apelación pueda esta Sala entrar a reexaminar o desconocer esta conclusión a la que llegó el juez de la primera instancia. Pero, por otro lado, esta Sala comparte el análisis que realizó el Tribunal a quo en relación con la no concurrencia de los dos elementos restantes (daño y nexo causal) para que prospere una condena por responsabilidad del ente municipal demandado, en particular, por cuanto no está demostrado el daño y si se hubiera éste demostrado tampoco habría lugar a la indemnización por ruptura del nexo causal, según se desprende de los siguientes razonamientos: 4.1. La demostración del daño El demandante en su pretensión 1.4., solicitó imponer al municipio de El Colegio (Cund) como arrendador, condena indemnizatoria a favor del arrendatario por los perjuicios de toda índole de que resultó pasible. Para acreditar los daños cuya indemnización se pretende: -) Se aportaron unos recibos de compra (visibles a fls. 9 a 11 cd. 2) por concepto de muebles, enseres y equipos eléctricos (sillas, nevera, estufa, asadores, diez cubetas, dos freidores y quemadores respectivos de gas, vidrios y demás accesorios), documentos con los que parecería que se hubiera intentado demostrar un daño emergente, pero que como lo anotó el juez de primera instancia son documentos emanados de terceros frente a los cuales no se solicitó ratificación, de conformidad con el numeral 2 del artículo 277 del C. de P. Civil en concordancia con el Decreto ley 2651 de 1991 , preceptos vigentes para la época en que se aportaron y decretaron las pruebas (1995). -) Solicitó el actor en la demanda la práctica de un dictamen pericial con intervención de un contador y un economista, con el fin de establecer: a) el rendimiento del local durante el término estipulado y la prórroga en condiciones normales (72 meses), teniendo en cuenta su destinación, el valor del arrendamiento, la inversión realizada y su futura expansión; y b) el lucro cesante y la utilidad proyectada, aplicando la tasa de interés y actualizando los valores con los I.P.C. Como se puede apreciar, esta prueba estuvo encaminada a demostrar el lucro cesante, esto es, las ganancias o utilidades dejadas de percibir como consecuencia del incumplimiento contractual. Los peritos presentaron el dictamen que obra a folios 25 y ss. del cuaderno 2, en el cual concluyeron que: - El valor de los arrendamientos por 36 meses sería de $1.372.500. - Los ingresos o entradas económicas por mes serían de $1.760.000 y por 36 meses $63.360.000; los costos de producción representarían un 47% y los gastos de administración y total de servicios ascenderían a $29.779.200, para una diferencia y utilidad neta de $33.580.000, es decir, el lucro cesante por ventas. - El valor del rendimiento de los arriendos sería de $1.109.500. - Los intereses corrientes y de mora sobre arriendos serían de $872.910. - Los rendimientos sobre inversiones fijas ascenderían a $ 2.683.980. - Lo anterior arrojó un total de: $39.619.995. Sobre la prueba pericial, cabe efectuar las siguientes anotaciones: De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.). Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem). A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…” . En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma. En este contexto, la Sala advierte que: i.) Los peritos tuvieron en cuenta dentro de sus operaciones el valor del arrendamiento durante los tres años de duración del contrato y los rendimientos dejados de percibir por concepto de cancelación de cánones (fl. 38 ídem), reflexión que indica que parten de un concepto equivocado para determinar los perjuicios inflingidos al arrendatario por la terminación anticipada del contrato, por cuanto se refiere a un cálculo de los cánones a los que estaba obligado a cancelar el actor en su calidad de arrendatario al municipio y que hubieran correspondido a un ingreso de éste en calidad de arrendador. Es decir, esa suma a la que llegaron los peritos corresponden a una prestación u obligación que debía cumplir el demandante y que no cumplió en forma justificada, precisamente, en un comienzo mientras no se destinara el bien a la finalidad dispuesta en el contrato, según conclusión a la que llegó el juez en la primera instancia y, posteriormente, por la terminación anormal del contrato, por lo que más se asemeja a una cuantificación del daño que hubiera podido sufrir el arrendador -si este hubiera obrado como demandado por algún incumplimiento de la otra parte- y no el arrendatario por la inejecución del contrato. De esta manera los valores que arroja este ítem en el experticio no representan un perjuicio para el actor bajo la modalidad de lucro cesante, dado que no se refiere a unas ganancias frustradas a las que tuviera derecho, sino que son el resultado de una simple cuantificación de la suma -con una estimación de rendimientos- que hubiera pagado en su calidad de arrendatario al municipio en virtud de sus obligaciones y de haberse desarrollado el contrato en condiciones normales, lo que no tiene ninguna relación con los derechos o prestaciones que para él se derivaban del contrato de arrendamiento. ii.) De otra parte los peritos incluyeron un ítem que denominaron inversión de activos fijos (equipos de cocina, mesas, sillas y demás elementos de trabajo), por un valor de $2.405.000 y los rendimientos de esta suma de mayo de 1992 a mayo de 1996 (4 años), sobre los cuales en orden a acreditar su propiedad y valor tuvieron en cuenta los recibos de compra que el juez de primera instancia desechó por ser documentos emanados de terceros de los cuales no se solicitó ratificación. Pero, además, como bien anotó la vista fiscal en su concepto, si se trata de equipos destinados a la realización de la actividad para la cual se arrendó el local (venta de comidas rápidas), el reconocimiento de su valor se encontraría incluido como costo de producción en el concepto de utilidades en el evento de que fueren ellas acreditadas, de manera que no constituyen un rubro independiente, como se muestra en el dictamen. iii.) Finalmente, en el ítem de lucro cesante por ventas dejadas de realizar, los peritos mencionan que para llegar a esos valores realizaron una visita al Municipio de El Colegio en la que hicieron un “muestreo” entre los usuarios de los locales en la Terminal de Transporte similares al que utilizaría el actor,“…Naturalmente con mejores equipos (…) mejores calidad, servicios y productos, y a precios que generarían una mayor utilidad”. En este capítulo es donde se evidencia con mayor claridad la ineficacia y falta de idoneidad del peritazgo practicado, por la falta de rigor científico y técnico en su rendición. En efecto, no se acompañan y revelan las fuentes de donde se obtuvo el “muestreo”, es decir, qué tipo específico de negocios consultados representa esa muestra y cuál su porcentaje frente a un universo técnicamente representativo; sobre qué productos gira el objeto de los mismos; qué variables del mercado y del negocio en particular a evaluar se cotejaron para obtener los resultados del dictamen (por ejemplo, tamaño del negocio, mercado al que va dirigido, equipo básico, precios, administración y operación; comparativos de comida y alimentos ofrecidos; ubicación estratégica, horario; equipo de trabajo y sueldos, etc.); cuáles las operaciones que se efectuaron para llegar a los valores totales que consignan en la pericia; cuál la metodología utilizada para el efecto, estas son entre otras las muchas incógnitas que suscita el informe de los peritos, falencias y omisiones que no permiten llegar a conclusiones útiles para verificar el hecho de la existencia y cuantificación del lucro cesante reclamado. Es decir, no se indicó de manera fundada y razonada cuál era el soporte técnico y científico de las conclusiones a las que llegaron, según se dice, por consultas o encuestas a usuarios en locales similares y para afirmar, incluso, que el actor vendería a precios que generarían una mayor utilidad, aspecto éste del experticio que se torna en un juicio subjetivo inadmisible en este tipo de prueba. En verdad, los peritos basan su dictamen en simples y escuetas observaciones y percepciones recogidas durante la única visita que hicieron a varios locales del Terminal de Transporte y sobre la base de encuestas o sondeos, sin mayores explicaciones en torno a las mismas, sin dejar un registro pormenorizado ni de los parámetros o patrones utilizados ni a quién específicamente se aplicaron y sin ninguna averiguación adicional, como lo demanda el rigorismo que debe acompañar ese tipo de experticios, lo cual sin duda compromete esta prueba, en tanto pierde la fuerza, firmeza, claridad y exactitud de sus conclusiones respecto de los hechos que se averiguaban a través de la misma. De lo anterior, se evidencia que el dictamen pericial impide llegar al convencimiento del fallador sobre la validez y exactitud de los resultados consignadas en él, lo que contrasta la finalidad prevista para esta prueba en el artículo 233 del C. de P. Civil, por cuanto no fueron claros, precisos y detallados en la explicación de los fundamentos y razones de las cifras que se contemplan en su informe (art. 237 No. 6 ibídem), por lo que el experticio carece de eficacia probatoria. En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar la existencia del daño alegado y su cuantificación. Así las cosas, como en el contrato de arrendamiento no se asume la obligación de garantizarle al arrendatario la obtención de determinada utilidad, ganancia, beneficio o provecho por la utilización del inmueble y, por lo mismo, se trata entonces de una eventualidad o mera posibilidad que no depende única y exclusivamente de la disposición del inmueble por el arrendador, es claro que en el sub examen no se demostró un daño cierto que sea indemnizable, toda vez que brilla por su ausencia la prueba del mismo. Valga traer a colación, entonces, el siguiente pasaje doctrinal en relación con la necesidad de la prueba del lucro cesante: “No es cosa fácil. Mientras que el concepto de daño positivo [daño emergente] tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasados, el del lucro cesante participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. El único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia, de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Más, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe, entonces, al derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia, como los llama DERNBURG, de la verdadera idea de daño....” Bajo el pensamiento jurídico anterior, se tiene que el derecho no patrocina la indemnización por lucro cesante cuya pretensión se estructura sobre la base de especulaciones, exiguas probabilidades de existencia o datos con algún grado de incertidumbre, sino de aquél que aún cuando fuere una ganancia insignificante, tenga una gran verosimilitud o razonable certidumbre de ocurrencia; es decir, el perjuicio eventual o hipotético, como el alegado en el sub lite, no otorga derecho a indemnización. 4.2. Falta de protección o tutela jurídica del daño que eventualmente se haya sufrido cuando el arrendador conoce el vicio de la cosa Al respecto sea lo primero precisar que al contrato de arrendamiento celebrado por las partes y materia de este juicio, contrario a lo sostenido por el actor, le resultan aplicables las normas correspondientes al Código Civil por virtud de mención expresa del Decreto ley 222 de 1983. En efecto, recuérdese que el artículo 1 del citado estatuto contractual disponía que las normas referentes a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y la terminación, interpretación y modificación unilaterales, le serían aplicables a los municipios, y que en su artículo 16 estableció los contratos administrativos, sin mencionar los de arrendamiento, lo cual permite inferir que éstos eran de aquellos que denominó de derecho privado de la administración, los que en sus efectos sujetó a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad, caso en el cual cuando se pactaba en los mismos variaba la jurisdicción para conocer de los litigios que se suscitaran. Además, se regían por lo señalado expresamente en dicho estatuto en los artículos 156 a 162, normas por cuya virtud se entendía que para todos los efectos legales la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituía acto de comercio, de manera que el Código de Comercio no se aplicaba a esa modalidad contractual bajo la vigencia del citado estatuto hasta el año de 1993, por lo que quedaban amparados por las normas civiles correspondientes. En este sentido, obsérvese que los artículos 1990, 1991 y 1992 del Código Civil, aplicables al negocio jurídico de arrendamiento del sub lite, regulan el fenómeno de la terminación o rescisión de esta modalidad contractual por vicios ocultos o redhibitorios, la indemnización correspondiente y la ausencia de derecho a la misma, respectivamente. Así, de acuerdo con el artículo 1990 del citado código, el arrendatario tiene derecho a pedir judicialmente la terminación o la resolución del contrato o la rebaja del precio, según el caso, cuando el mal estado o calidad de la cosa arrendada impide hacer de ella el uso total o parcial para que el cual ha sido arrendada, sea que el arrendador tuviera o no conocimiento al tiempo del contrato de esa circunstancia y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio después de su celebración, pero sin culpa del arrendatario. Y, el artículo 1991 ejusdem, en cuanto a la indemnización de perjuicios por vicios de la cosa a cargo del arrendador, fijó dos reglas a saber: a) si el vicio ha tenido causa anterior al contrato, el arrendador deberá indemnizar el daño emergente sufrido por el arrendatario y no el lucro cesante; y b) si el vicio era conocido por el arrendador al tiempo del contrato o era de tal entidad que debiera preverlo, o por su profesión conocerlo, deberá el arrendador dentro de la indemnización reconocer también el lucro cesante. No obstante, advierte el artículo 1992 in fine, que el arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que le concede la norma citada en precedencia, en los siguientes eventos: a) cuando contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; b) cuando el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; y c) cuando renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo en el contrato. Así las cosas, si la finalidad para la cual fue destinado el bien arrendado (venta de comidas rápidas - autoservicio) no se pudo llevar a cabo en razón de que el Terminal de Transporte para el momento de la suscripción del contrato no se encontraba en funcionamiento y, además, si dentro del contrato no se estipuló fecha para poner la obra pública al servicio y, al contrario, se sujetó su uso o goce al reglamento interno de esa dependencia (cláusula décima tercera), resulta evidente que, conforme a la doctrina que se desprende de los artículos 1990 a 1992 del Código Civil, no tiene derecho el arrendatario a la indemnización pretendida, aun cuando se hubieren probado los daños alegados, por ser las partes conocedoras del vicio del inmueble objeto del contrato celebrado que impedía darle el uso para el que fue arrendado, y porque era de tal naturaleza (faltaban obras para su operación) que no podía el arrendatario sin grave negligencia suya ignorarlo. En estas circunstancias, es claro que obró conforme a derecho el Tribunal a quo, cuando negó la súplica indemnizatoria de la demanda, razón por cual la sentencia habrá de ser confirmada. Finalmente la Señora Consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, manifestó a la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez…”. Por lo anterior, la Sala aceptará el impedimento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar. SEGUNDO: CONFÍRMASE la Sentencia de 25 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la indemnización de perjuicios a favor del actor, por los motivos expuestos en esta providencia. TERCERO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA