CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02582-01(18769-12561-12581-12582)

 

Actor: ALVARO HERRERA GONZALEZ Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

La Sala procede a resolver la consulta de conformidad con el acta de prelación No. 040 aprobada en sesión del nueve de diciembre de 2004, respecto de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual decidió lo siguiente:

 

“1. Declárase administrativamente responsable a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de los daños causados en la casa de propiedad de Alvaro Herrera González, situada en la carrera 4 No. 6-13 y 6-15 (antes carrera 6 No. 5-09) del perímetro urbano del municipio de la Calera, en hechos sucedidos el día 19 de julio de 1994.

 

“2. Condenar al Ministerio de Defensa Policía Nacional a pagar a favor de Alvaro Herrera González la suma de ciento dieciocho millones setecientos cincuenta y siete mil setecientos treinta y siete pesos ($ 118.757.737.oo), por concepto de la destrucción de su casa.

 

“3. Condenar al Ministerio de Defensa Nacional a pagar a favor de Alvaro Herrera González la suma de siete millones seiscientos treinta y seis mil quinientos cincuenta pesos mcte. ($ 7´636.550.oo) por concepto de la compra de ocho mesas de billar.

 

“4. Condenar en abstracto al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Martha Ofelia Herrera Avilán y Alvaro Alonso Herrera Avilán de acuerdo al valor que se determine en el incidente de perjuicios dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de este fallo.

 

“5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

“6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

“7. Si no es apelada ésta sentencia, consúltese con el H. Consejo de Estado” (Fls. 109-110 c. ppal)

 

 

1.- ANTECEDENTES:

 

1.1.- Las demanda y su trámite en primera instancia.

 

Mediante demandas presentadas el 4 y el 11 de julio de 1996, en su orden, los señores Alvaro Herrera González, Martha Ofelia Herrera Avilán y Alvaro Alonso Herrera Avilán instauraron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le declarara responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por la falla en el servicio configurada respecto de los hechos ocurridos el 19 de julio de 1994 en el municipio de La Calera, departamento de Cundinamarca.

 

Como consecuencia de la declaración anterior, el señor Alvaro Herrera González solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de lucro cesante, la suma de $ 2´520.000.oo que corresponden a los cánones dejados de percibir durante siete meses por dos locales que tenía arrendados; por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por un valor de $ 52´347.560.oo, que corresponden a los gastos de demolición y reconstrucción del inmueble y a la reparación de 8 mesas de billar; por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente en pesos de mil gramos de oro.

 

Martha Ofelia Herrera Avilán pidió que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de lucro cesante, la suma de $ 3´000.000.oo, por los dineros dejados de percibir durante los siete meses en los cuales su negocio no estuvo en funcionamiento; en la modalidad de daño emergente $ 8´845.000.oo por los daños causados al establecimiento de comercio denominado Variedades Herimar; y mil gramos de oro por concepto de perjuicios morales.

 

Alvaro Alfonso Herrera Avilán solicitó el pago de $ 4´000.000.oo correspondientes a las utilidades netas que dejó de percibir durante los siete meses en que su negocio Bar Comercial Billares estuvo cerrado; $ 9´159.000.oo por los daños causados en el establecimiento y en la mercancía y, mil gramos de oro por concepto de perjuicios morales.

 

Como fundamentos de hecho de las demandas, expusieron, en síntesis, los siguientes:

 

El 19 de julio de 1994, hacia las 8:30 p.m., un número de aproximadamente 50 guerrilleros de los frentes 53 y 54 de las FARC, según las inscripciones hechas por los mismos subversivos en algunas paredes del municipio, se tomaron violentamente el municipio de La Calera. Los guerrilleros estaban armados con ametralladoras, bombas y granadas de alto poder explosivo cuando atacaron el puesto de Policía ubicado en el costado sur del parque central, el cual quedó totalmente destruido; simultáneamente arremetieron contra las instalaciones de la Caja Agraria y del Banco de Colombia ubicadas hacia los costados norte y occidental del parque.

 

La acción guerrillera duró cerca de dos horas, es decir hasta las 10:30 p.m., cuando los subversivos decidieron retirarse voluntariamente del municipio, quedando en llamas el inmueble donde funcionaba el Banco de Colombia y el inmueble del señor Alvaro Herrera González que se vio afectado por las bombas y granadas que se dirigieron contra el Banco.

Durante el ataque, los guerrilleros ingresaron en varias oportunidades a los billares para tomar gaseosa y para tranquilizar a los clientes afirmando que el ataque no estaba dirigido contra ellos; después de un tiempo los subversivos le pidieron a los clientes que se retiraran del billar porque iban a “volar el Banco” y luego se escuchó una gran explosión que dejó el lugar en llamas.

 

Los primeros en llegar al municipio fueron los periodistas del Noticiero QAP, quienes trasmitieron en directo la toma guerrillera; el cuerpo de Bomberos llegó hacia las 11:00 p.m., cuando ya los habitantes del municipio habían controlado el fuego; a esa misma hora llegaron las Fuerzas Armadas, es decir cuando los subversivos ya habían abandonado el lugar.

 

Para ese día, el municipio de La Calera estaba custodiado por siete agentes de Policía, los cuales no pudieron repeler el ataque ni proteger debidamente a la población, a pesar de que las autoridades de la localidad habían solicitado, previamente, ayuda y refuerzos a la Escuela de Caballería, al Comando de Policía de Cundinamarca y al DAS.

 

Estimaron los demandantes que la falla del servicio se produjo por la desprotección de la población de La Calera y por la tardía reacción de las Fuerzas Armadas para repeler el ataque guerrillero (Fls. 1-12 c. exp. 12.561, 1-10 c. exp. 12.581, 1-10 c. exp. 12.582).

 

Las demandas fueron admitidas mediante providencias del 18, el 19 y el 25 de julio de 1996, en su orden, las cuales fueron debidamente notificadas a la entidad demandada, la cual, dentro de la respectiva oportunidad procesal, contestó las demandas oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los demandantes, pues, a su juicio, los hechos que dieron lugar a los perjuicios que se reclaman fueron producto del actuar doloso de un tercero; además, agregó que ese tipo de acciones terroristas resultan imprevisibles e irresistibles para la Administración; también señaló que el Ministerio de Defensa adoptó y sigue implantando las precauciones posibles para evitar esta clase de atentados (Fls. 15, 21-24 c. exp. 12.561, 13, 19-22 c. exp. 12.581, 14, 20-23 c. exp. 12.582).

 

La entidad demandada contestó las demandas oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues, a su juicio, no se configuró falla del servicio alguno por omisión al no adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el atentado terrorista, porque no es posible exigir al Estado disponer de tantos guardianes como de personas para ejercer una vigilancia adecuada.

 

Los procesos se abrieron a pruebas en autos del 17 y del 25 de octubre de 1996. El 28 de mayo de 1998, el Tribunal ordenó la acumulación de los expedientes radicados con los números 12.561, 12.581 y 12.582 (Fls. 26, 48 c. exp. 12.561, 25 c. exp. 12.581, 25 c. exp. 12.582).

 

Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 15 de abril de 1999, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fls. 53, 64c. exp. 12.561).

 

1.2.- Los alegatos de conclusión en primera instancia.

 

El apoderado de los demandantes relacionó todas las pruebas recaudadas en el proceso y señaló que a pesar de que el municipio de La Calera se encuentra a tan sólo 30 minutos de Bogotá y de que las Fuerzas Armadas fueron informadas del ataque a las 9:00 p.m., éstas sólo acudieron al lugar de los hechos dos horas después del aviso, circunstancia que también fue reseñada en el diario El Tiempo publicado el 21 de julio de 1994 (Fls. 66-69 c. exp. 12.561).

 

El Ministerio de Defensa señaló que en este caso no se configuró la falla del servicio, porque si bien la Alcaldesa del municipio La Calera había solicitado ayuda y refuerzos, la última de esas solicitudes se formuló, aproximadamente, 3 meses antes de que ocurriera el ataque subversivo. Así mismo, se demostró en el proceso que la Policía Nacional adoptó las medidas de seguridad y prevención necesarias de acuerdo con la disposición de personal y con la capacidad de maniobra de los mismos, circunstancia que fue acreditada mediante los oficios 2034 y 010 del 7 y 24 de marzo de 1997, respectivamente, en los cuales se relacionaron los planes ordenados por el comando para contrarrestar las acciones subversivas del frente 51 de las Farc. También en el informe número 201 del 20 de julio de 1997 se describieron las actividades de inteligencia y allanamientos realizadas por la Policía durante los días comprendidos entre el 16 y el 19 de abril de 1994.

 

Tampoco se configuraron los elementos de la responsabilidad por daño especial, primero porque las pretensiones de la demanda están fundadas en la presunta falla del servicio y, segundo, porque el ataque guerrillero no estuvo dirigido contra alguna autoridad pública ni contra una sede oficial.

 

Finalmente, reiteró que los perjuicios por los que se demanda fueron causados por un grupo armado organizado al margen de la ley, circunstancia que configuró como eximente de responsabilidad el hecho exclusivo de un tercero (Fls. 70-73 c. exp. 12.561).

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

1.4.- La sentencia consultada.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 18 de mayo de 2000, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

 

Sostuvo que de las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer la ocurrencia de la toma guerrillera en el municipio de La Calera el día 19 de julio 1994; igualmente se estableció que para los meses de febrero y abril de ese año, la Alcaldesa municipal informó al Departamento de Policía de Cundinamarca acerca de la situación de orden público por la que estaba atravesando el municipio, tanto en la zona urbana como rural y sobre el insuficiente pie de fuerza de policía, razón por la cual solicitó refuerzos, sin embargo sus peticiones no fueron atendidas.

 

Así mismo, encontró probada la negligencia de las fuerzas militares el día del atentado, porque a pesar de haberse enterado del ataque de que estaba siendo objeto el municipio, no acudieron al lugar con la inmediatez requerida.

 

En este orden de ideas, el Tribunal declaró la responsabilidad de la entidad demandada por la falla del servicio, en razón del incumplimiento en la obligación de vigilancia que tenía la Policía y el Gobierno Nacional sobre las personas y las propiedades de los habitantes del municipio de La Calera y precisó que, siendo ésta una carga del Estado, éste ha debido probar que actuó de manera diligente, tanto en la prevención como en la reacción frente a esta clase de atentados.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, condenó a la demandada a pagar al señor Alvaro Herrera González los perjuicios materiales causados en la modalidad de daño emergente por las sumas de dinero que invirtió en la demolición y reconstrucción del inmueble de su propiedad y por el valor de los muebles que se destruyeron con el ataque. Negó el reconocimiento a los perjuicios por lucro cesante derivados de unos contratos de arrendamiento porque los mismos no fueron allegados al proceso y porque las declaraciones extra juicio que sobre el particular rindieron Germán Arévalo López y Germán julio Cortés Escobar, los cuales fueron ratificadas ante el Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera, no le merecieron credibilidad alguna, puesto que los testigos no expresaron la razón de su conocimiento de los hechos, ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se celebraron dichos contratos.

 

En lo que se refiere a los perjuicios materiales causados a María Ofelia Herrera Avilán y a Alvaro Alonso Herrera Avila, estimó que no existía duda sobre la ocurrencia de los mismos porque sus negocios comerciales fueron destruidos en la toma guerrillera al municipio de La Calera el 19 de julio de 1994, pero dictó una condena en abstracto pues consideró que las pruebas aportadas para el efecto no otorgaban certeza de los mismos, porque los documentos allegados provenían de la parte afectada y porque los testimonios no discriminaron la características ni el valor de los daños (Fls. 88-110 c. ppal).

 

La Magistrada Myriam Guerrero de Escobar salvó el voto, exponiendo los siguientes argumentos:

 

“(…) la situación de alerta por posibles tomas guerrilleras, en proximidad a la conmemoración de la fiesta patria del 20 de julio, no concernía de manera exclusiva al Municipio de La Calera, o a unos pocos Municipios en particular, sino de manera general a todas las áreas del territorio nacional, (…), en las cuales se sabe operan los movimientos subversivos y, para este caso, las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. En tales condiciones no era exigible de la Administración el disponer de destacamentos militares, policiales y de seguridad en número, conformación y dotación suficiente para impedir la aludida toma guerrillera, pues la situación de alteración del orden público no permitía dedicar toda la atención o al menos buena parte de ésta a prevenir y controlar los posibles atentados subversivos en esa localidad. (…), de otra parte, que en las comunicaciones enviadas por la Alcaldesa de La Calera a las distintas autoridades pidiendo la implementación de dispositivos militares, de policía y de seguridad, ésta no alude, en ninguno de ellos, a una posible toma guerrillera, sino a otro tipo de inseguridad, delincuencia común, que afirma haberse incrementado en los últimos meses.

 

“(…) del material probatorio recaudado no se desprende elemento alguno que permita establecer el momento en que las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o el DAS tuvieron conocimiento de la toma guerrillera del 19 de julio de 1.994 del Municipio de La Calera, a más que la afirmación atinente a la transmisión en directo de dicha toma por parte del Noticiero QAP, (…). Debe destacarse que no es dable colegir que la información debió ser suministrada en forma inmediata a las autoridades antes mencionadas por parte de los efectivos de la Policía adscritos a la Estación de La Calera, pues el factor sorpresa, los planes mismos de seguridad implementados, entre ellos el Plan Hamaca a que se hizo relación en el acápite destinado a relacionar los medios de prueba aportados al plenario, no permiten arribar a conclusiones carentes de la información precisa sobre las circunstancias en que se produjo el ataque y la destrucción de las instalaciones de la citada Estación de Policía y sobre la reacción o el comportamiento que asumieron los Agentes allí destacados. De otra parte, aún en el supuesto de aceptar que la información sobre la toma guerrillera fue oportunamente suministrada a las autoridades militares y de policía, no encuentra la Sala configurado el nexo causal entre el daño por cuya indemnización se reclama y el hecho falente que se endilga a la Administración, pues no se halla establecido que la reacción inmediata de estas autoridades con relación a una información supuestamente oportuna, habría impedido los perjuicios que se ocasionaron a los demandantes con la tantas veces mencionada toma guerrillera. Por el contrario, el material probatorio conduce a dar por acreditado que el tiempo mínimo para que las fuerzas del orden se hicieran presentes en el lugar de los hechos, partiendo del sitio más cercano de acantonamiento de efectivos militares, sector de Usaquén, es de 30 minutos, tiempo este suficiente, dada la forma como se produjo la toma guerrillera, según versiones contestes de los testigos que rindieron declaración en el presente proceso, para ocasionar los aludidos daños” (Fls. 112-119 c. ppal). 

 

Ejecutoriada la sentencia de primera instancia, el Tribunal remitió el expediente a esta Corporación el 21 de julio de 2000 para tramitar el grado jurisdiccional de consulta. El Despacho del entonces ponente corrió traslado común de 5 días a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

 

1.5.- Los alegatos de conclusión.

 

El apoderado de la parte actora sostuvo que con la indemnización decretada por el Tribunal no se logra la reparación integral del daño, porque negó el reconocimiento de los perjuicios causados al señor Alvaro Herrera González en razón de los cánones de arrendamientos dejados de percibir durante siete meses por un valor de $ 2´520.000.oo y que correspondían a los locales comerciales que funcionaban en su inmueble. Señaló que la declaración extra juicio de Germán Arévalo López es una prueba conducente y pertinente para acreditar estos perjuicios.

 

Manifestó su inconformidad frente a la condena en abstracto dictada por los perjuicios reclamados por Martha Ofelia Herrera Avilán y Alvaro Alonso Herrera por concepto de las utilidades netas dejadas de percibir durante siete meses, tiempo durante el cual sus negocios no estuvieron en funcionamiento. No es de recibo que las pruebas aportadas por los demandantes para acreditar estos perjuicios no sean válidas, porque el mismo Tribunal reconoció la ocurrencia de dichos perjuicios (Fls. 130-136 c. ppal).

 

El Ministerio de Defensa Nacional hizo referencia al salvamento de voto de la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar, en el sentido de que la amenaza de la toma guerrillera no fue dirigida directamente contra el municipio de La Calera sino contra todo el territorio nacional, por lo tanto, para el ente demandado era imposible atender la seguridad disponiendo de destacamentos militares en número y conformación suficiente para impedir el ataque, de manera que los hechos por los que se demanda, resultaban irresistibles e imprevisibles para la Administración.

 

Señaló que las comunicaciones enviadas por la señora Alcaldesa a la Policía Nacional aluden al aumento de la delincuencia común e inseguridad del municipio en los últimos meses, más no a un posible ataque guerrillero, razón por la cual no podía hacerse mayor exigencia al Estado que la disponible en ese momento.

 

En lo que se refiere a la asistencia tardía que prestaron las fuerzas militares en el municipio, la entidad demandada advirtió que dicha circunstancia no se acreditó debidamente en el proceso. “Y así existiera la prueba que luego de la información a las fuerzas del orden estas hubieran reaccionado de manera inmediata, de acuerdo al sitio en donde se encontraban (a 30 minutos partiendo de Usaquén) se habrían podido evitar los daños materiales por lo que hoy es condenada la Entidad, pues la forma como esta se produce, no admitía reacción inmediata alguna. Por lo tanto hay ausencia del nexo causal que comprometa la responsabilidad del Estado dentro del presente caso”.

 

Puntualizó que en el presente caso está demostrado el daño, más no que éste hubiese ocurrido como consecuencia del enfrentamiento armado, por lo tanto habrá que esperar que en la etapa probatoria surjan pruebas que así lo demuestren. Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (Fls. 139-143 c. ppal).

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

 

2.- CONSIDERACIONES

 

Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar conoció del proceso en instancia anterior como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fl. 110 c. ppal), por lo tanto se encuentra impedida de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[1], razón por la cual se deja constancia de que la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

 

Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2000. Para el efecto, i). Se precisará la competencia para conocer del asunto; ii). Se definirá el régimen de responsabilidad aplicable y iii). Se analizará el material probatorio allegado al proceso, a partir del cual se determinará la ocurrencia del daño antijurídico, de la alegada falla de la Administración y del nexo causal entre estos dos elementos.

 

 

2.1.- Competencia de la Sala.

 

Corresponde a la Sala ocuparse de examinar si le asiste competencia para tramitar el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto citado en la referencia.

 

En el caso concreto se tiene que mediante la sentencia consultada se ha proferido una condena concreta a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y en favor de Alvaro Alfonso Herrera Avilán por las siguientes sumas de dinero: a) $ 118´757.737.oo correspondientes a la destrucción una casa de su propiedad y b) $ 7´636.550.oo por la pérdida de unas mesas de billar, sumas que ascienden a cuatrocientos ochenta y cinco punto noventa y cuatro salarios mínimos legales vigentes (485.94 SMLMV) para la fecha de la sentencia de primera instancia[2] y ese fallo no fue apelado; sin embargo, se tiene también que mediante esa misma sentencia se ha proferido una condena en abstracto contra la entidad pública demandada y en favor de Martha Ofelia Herrera Avilán y Alvaro Alonso Herrera Avilán, por concepto de perjuicios materiales, los cuales se liquidarían en el correspondiente incidente de regulación de perjuicios, el cual procede a petición de parte (Art. 172 del C.C.A.).

 

Lo anterior resulta relevante en cuanto el artículo 184 del C.C.A., en su inciso 1º determina la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en relación con aquellas sentencias que reúnan, de manera concurrente, los siguientes requisitos: i) que el proceso dentro del cual sean proferidas sea de dos instancias; ii) que mediante la respectiva sentencia se imponga una condena a una entidad pública por un monto superior al equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales –SMLMV- o que hubiere sido proferida en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem y iii) que la respectiva sentencia no hubiere sido apelada.

 

No obstante lo anterior, la norma legal en cita, en su inciso 2º, también determina que el grado jurisdiccional de consulta contra las sentencias que impongan condenas en abstracto se debe tramitar de manera conjunta con el auto que las liquide.

 

Después de verificar que la sentencia que en el presente caso dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia encuadra, perfectamente, tanto en la hipótesis consagrada en el inciso 1º del artículo 184 del C.C.A., -en  virtud del cual ya hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta-, como en el inciso 2º de esa misma disposición legal –según cuyo contenido el grado jurisdiccional de consulta únicamente podría tramitarse después de que fuere expedido el auto que apruebe o adopte la liquidación de la correspondiente condena en abstracto-, la Sala concluye que sí le asiste competencia para abordar el examen del fallo aludido y definir, por tanto, el correspondiente grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con los razonamientos que se exponen a continuación.

 

En primer lugar porque –bueno es reiterarlo-, la sentencia en estudio reúne todos los requisitos legales exigidos para que en relación con la misma se tramite el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que –se insiste en ello-, el proceso de la referencia es de dos instancias, la condena en concreto que fue impuesta a la entidad pública demandada supera el monto equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales –SMLMV- y contra ella no se interpuso recurso de apelación.

 

En segundo lugar, porque el hecho de que el inciso 2º del aludido artículo 184 del C.C.A., supedite el trámite de la consulta de las sentencias que contengan condenas en abstracto en contra de las entidades públicas, al examen conjunto, también en consulta, del auto que liquide las correspondientes condenas, encuentra justificación en la necesidad de poder determinar si la condena que finalmente se derivará del fallo de primera instancia alcanza, o no, a cumplir el requisito de la cuantía establecido en el inciso 1º de dicha norma legal, por manera que en aquellos eventos en los cuales, al margen del resultado que pueda arrojar la liquidación de las correspondientes condenas en abstracto, ya se ha despejado ese interrogante y, por tanto, se tiene claridad en el sentido de que las condenas concretas que en el mismo fallo se incorporan –como ocurre en el presente caso-, satisfacen el requisito de la cuantía, habrá lugar entonces a tramitar el mencionado grado jurisdiccional, no sólo porque estarán cumplidos todos los requisitos legales correspondientes sino porque, lejos de pensar que la existencia de algunas condenas en abstracto, aun pendientes de liquidación, pudieren obstaculizar el examen del fallo, se tiene que un proceder en tal sentido resulta armónico con los principios superiores de seguridad, de economía y de celeridad, puesto que la liquidación respectiva, si a ella hubiere lugar, se realizará sobre la base clara de que las correspondientes condenas abstractas hubieren quedado confirmadas o modificadas mediante la sentencia de segunda instancia, al paso que no habrá lugar a dicha liquidación y se descartará por completo tal etapa en los casos en que el fallo de segundo grado revoque, deniegue o infirme tales condenas abstractas.

 

En tercer lugar, porque resulta indiscutible, según los dictados del artículo 172 del C.C.A., que una vez proferida una sentencia en abstracto corresponderá al interesado promover el correspondiente incidente de liquidación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria del fallo o a la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, so pena de que caduque su derecho, cuestión que evidencia que en casos como el que aquí ocupa la atención de la Sala se impone tramitar el grado jurisdiccional de consulta, porque de otra manera quedaría en manos del beneficiario de la condena darle curso a dicha revisión según que decidiere promover, o no, el respectivo incidente de liquidación al cual no habría lugar si le llegare a caducar el derecho respectivo, hipótesis ésta en la cual, si se privilegiare la disposición legal contenida en el mencionado inciso 2º del artículo 184 del C.C.A., el fallo jamás accedería al grado jurisdiccional de consulta por la sencilla razón de que si bien contendría condenas en abstracto en contra de una entidad pública, lo cierto sería que jamás habría lugar a expedir el auto que las liquide, cuyo examen debe realizarse de manera conjunta con la correspondiente sentencia, generando con ello serias inseguridad e incertidumbre en cuanto a las sentencias concretas también incluidas dentro de ese mismo fallo en contra de la entidad pública demandada, porque se podría alegar entonces la imposibilidad de efectuar su examen en grado de consulta a pesar de que superaren la cuantía mínima exigida por la ley, al tiempo que por haber cumplido ese mismo requisito pero sin haber sido consultadas se pondría en discusión su ejecutoria y consiguientes posibilidades ora de ser pagadas directamente por la Administración, ora de ser exigibles coactivamente por el beneficiario mediante juicio ejecutivo.

 

Y en cuarto lugar surge una razón que apunta a fundamentar la conclusión de que en el presente caso la Sala debe resolver de fondo el trámite jurisdiccional de consulta respecto del fallo citado en referencia, puesto que dicho trámite fue ordenado por esta misma Corporación mediante auto de julio 14 de 2000, esto es desde hace más de siete (7) años, por lo cual resultaría contrario a los principios constitucionales de celeridad, de economía, de seguridad y de eficiencia que, entre otros, deben presidir el ejercicio de la función jurisdiccional, concluir ahora que debe rehacerse toda la actuación invalidando lo que en esta instancia se ha desarrollado para devolver el expediente a la primera instancia con el propósito de que primero se liquiden las respectivas condenas en abstracto, liquidación sobre cuya realización no existe certeza alguna puesto que la misma dependerá necesariamente del hecho de que los interesados promuevan oportunamente el incidente respectivo y, por tanto, que todo ese tiempo que ha transcurrido deba tenerse por perdido a pesar de que existen muchos y muy serios argumentos para concluir, como aquí lo hace la Sala, que sí hay lugar a desatar de fondo el tantas veces mencionado grado jurisdiccional de consulta que se dispuso adelantar en relación con el fallo que en primera instancia dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

A lo expuesto se añade que esta conclusión, según la cual la Sala sí cuenta con competencia legal para conocer del presente grado jurisdiccional de consulta, en modo alguno desconoce o vulnera los derechos de defensa y de impugnación de las partes, porque es claro que el respectivo incidente de regulación de perjuicios podrá ser promovido por los interesados, dentro de los sesenta (60) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o al de la notificación del auto de obedecimiento al superior, una vez ejecutoriada esta sentencia en cuanto la misma mantenga vigentes las correspondientes condenas en abstracto.

 

No sobra señalar que este criterio no resulta novedoso, puesto fue ya ha sido adoptado y aplicado por la Sala en oportunidades anteriores, tal como lo reflejan las sentencias de noviembre 10 de 2005[3] y de mayo 2 de 2007[4], mediante la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta respecto de una sentencia proferida en primera instancia, la cual incluía tanto una condena en concreto superior a 300 S.M.L.M.V., en contra de una entidad pública, como otra en abstracto liquidable mediante incidente de regulación de perjuicios.

 

Hechas las anteriores precisiones, corresponde entonces a la Sala decidir de fondo, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso citado en la referencia.

 

Dado que la consulta, por mandato legal, se debe tramitar en favor de la entidad pública condenada[5], la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento acerca de las pretensiones de la parte actora que fueron negadas por el a quo.

 

2.2.- Régimen de responsabilidad aplicable.

 

 

Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, es necesario remitirse al texto mismo de las demandas acumuladas y a la manera en que, en éstas, se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la Administración.

 

Debe la Sala resaltar que, en el caso en estudio, los actores estimaron que los perjuicios materiales por los cuales se demanda son producto de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada frente al atentado terrorista perpetrado el 19 de julio de 1994 en el municipio de La Calera por subversivos de los frentes 53 y 54 de las Farc, porque a pesar de que la Alcaldesa del municipio  solicitó a la Fuerza Pública ayuda y refuerzos para proteger a la población ésta petición no fue atendida y porque, el día de los hechos, las autoridades militares reaccionaron tardíamente al ataque de los subversivos en tanto sólo arribaron al municipio dos horas después de que hubieran recibido noticia del atentado y cuando los subversivos ya habían abandonado el lugar.

 

Al respecto, los demandantes expresaron en la demanda:

 

“Las autoridades de la localidad habían solicitado ayuda y refuerzos tanto a la Escuela de Caballería y al Comando de Policía de Cundinamarca como al DAS, días antes de la toma guerrillera sin que hubiesen obtenido respuesta alguna. (…)

 

“En estas condiciones, la población de La Calera quedó totalmente desprotegida y la tardía reacción de las Fuerzas Armadas para auxiliar a sus habitantes en su vida, honra y bienes permitió que los subversivos actuaran libremente durante dos (2) horas (…).

 

“La desprotección de la población de La Calera y la tardía reacción de las Fuerzas Armadas que llegaron tarde para auxiliar a los habitantes de la población y a sus bienes, permitió que los subversivos actuaran libremente (…).

“Con dicho proceder se configuró la llamada FALLA EN EL SERVICIO por la que deben responder administrativamente, no sólo las Fuerzas Armadas (MINISTERIO DE DEFENSA) sino la NACION COLOMBIANA por ser aquéllas sus agentes y obrar en su nombre” (Fls. 6-7 exp. 12.561, 5-6 exps. 12.581, 12.582).

 

 

A partir de esa causa petendi, como resulta evidente, los demandantes estructuraron su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Fuerza Pública, representada en este proceso por el Ministerio de Defensa.

 

El Consejo de Estado ha considerado tradicionalmente, con fundamento en algunos de los regímenes de responsabilidad desarrollados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que, en determinados eventos, la Administración Pública puede resultar responsable de los perjuicios antijurídicos que sufran los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas.

 

En efecto, si bien ha sido reiterada la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española[6], en el sentido de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por este tipo de actos -incluidos dentro de las denominadas operaciones de guerra-, esta Sala se ha apartado de aquéllas, al considerar, entre otras circunstancias, que, dados los aspectos concretos en que los mismos se producen, podrían resultar imputables a una acción u omisión de la Administración, lo cual bien puede consistir, como se alega en este caso, en una falla del servicio.

 

Así, en sentencia del 3 de febrero de 2000 esta Sección condenó al Estado por la destrucción de una finca por parte de la guerrilla en atención a la falla del servicio que en ese evento se encontró configurada. En esa oportunidad la Sala señaló:

 

“La Sala de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.[7]

 

“También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º. inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”[8]

 

“Es que las obligaciones que son de cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

 

“Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de dichos medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad”[9].

 

 

En otra oportunidad la Sala[10] señaló:

 

 

“De allí que no se trata de exigir al Estado obligaciones de resultado, de modo tal que su no consecución sea la determinante en la deducción de la falla; es que las pruebas que aquí se han relacionado muestran la indolencia administrativa frente a la gravedad de las amenazas de actos terrositas, de las cuales la administración estaba suficientemente informada; a punto tal que sólo después de ocurridos los hechos se adoptaron medidas (…)”

 

 

Así pues, cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio.

 

Dado que la Sala estima que en este caso los hechos que se demandan pueden estar inmersos en el régimen de falla del servicio, es necesario precisar que este régimen de responsabilidad supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, la acreditación, por parte de los demandantes, de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, la existencia de un elemento de imputación que permita atribuir el daño al Estado, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, elementos que habrán de verificarse en el caso concreto.

 

Previo a estudiar el caso concreto, advierte la Sala que si bien en las demandas acumuladas los actores hicieron una sucinta referencia el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, lo cierto es que se formuló cargo alguno en su contra y tampoco se solicitó su vinculación al proceso como ente demandado, de manera que la litis se resolverá únicamente en lo que se refiere a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, pues las demandas se dirigieron específicamente contra esta entidad.

 

2.3.- El caso concreto. Prueba de los hechos y de los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

Con el fin de establecer la responsabilidad de la Administración por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

 

- Oficios ALC-080 y ALC-081 del 9 de febrero de 1994; el primero de ellos con constancia de recibido firmada por el Comandante de la Calera, aportados al proceso en copia auténtica por parte de la Alcaldía del municipio de La Calera, mediante los cuales, la Alcaldesa de la época informó al Departamento de Policía de Cundinamarca y a la Escuela de Caballería Brigada No. 13 de Usaquén que en los últimos días se ha incrementado el índice de inseguridad en el municipio y que ello hace insuficiente el pie de fuerza de la Policía que sólo cuenta con 3 agentes. Por lo anterior solicitó que se ordenaran los refuerzos pertinentes para la subestación de Policía de La Calera (Fls. 1-3 c. 2 pruebas exp. 12.561).

- Oficios ALC-264 y 262 del 12 de abril de 1994; éste último con constancia de recibido de la misma fecha, aportados al proceso en copia auténtica por parte de la Alcaldía del municipio de La Calera, mediante los cuales la Alcaldesa de la época solicitó al Coronel Roberto Fajardo Rozo, del Departamento de Policía, que dada la situación de inseguridad que se ha venido presentando tanto en las zonas rurales como urbanas del municipio, se estudiara la posibilidad de ubicar un retén en la Vereda Aurora Alta y de suministrar cinco motocicletas y armamento suficiente para proteger al municipio (Fls. 83-84 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Oficio ALC-342 del 29 de abril de 1994, dirigido al Jefe de División de Seguridad Rural del DAS con constancia de recibido del 2 de mayo de 1994, aportado al proceso en copia auténtica remitida por la Alcaldía del municipio de La Calera, mediante el cual la Alcaldesa de la época informó sobre el incremento del índice de inseguridad del municipio por atracos, asaltos, robo de vehículos y ganado, razón por la cual solicitó que se ordenara disponer del personal necesario para que en forma periódica y con los indicios que proporcione la misma comunidad, se hiciera un seguimiento que permitiera esclarecer o aminorar la situación caótica que para esa época se estaba viviendo en el municipio (Fl. 85 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Oficio 010 del 24 de marzo de 1997 expedido por el Departamento de Policía de Cundinamarca Estación Chía y remitido al proceso directamente por la mencionada institución, en el cual se relacionaron los nombres de los siete agentes de Policía que se encontraban en la Estación de La Calera el 19 de julio de 1994. Con este oficio se anexaron copias auténticas de los comunicados emitidos por parte de la Brigada 13 del Ejército Nacional, de los  Comandados Superiores de la Policía Nacional y del Departamento de Policía de Cundinamarca, durante el mes de julio de 1994 y hasta el día del ataque subversivo, en los que alertaban a las unidades del departamento y por consiguiente a la Estación de Policía de La Calera “sobre la grave situación de orden público que reinaba, así como de las posibles acciones que adelantarían miembros de la subversión para esas fechas, en contra de miembros de la fuerza pública del Departamento”.

 

Los 18 poligramas remitidos estaban dirigidos a todas las Estaciones del Departamento de Cundinamarca y fueron emitidos los días 7, 8, 10, 15, 16, 18 y 19 de julio de 1994. En ellos se informaba sobre la posible ocurrencia de atentados terroristas por parte de guerrilleros de las Farc en contra de los comandos policiales de esa jurisdicción, contra el Presidente de la República y contra los municipios de Guaduas, Soacha y, en general, contra todos los alrededores de Bogotá, razón por la cual se ordenó mantener el estado de alerta, incrementar las labores de inteligencia, reforzar las medidas de seguridad, disponer del mayor número de personal en las unidades. En ellos se indicaron como posibles fechas de los atentados los días 9, 10 y 17 de julio y se ordenó fortalecer las medidas de seguridad del 19 al 25 de julio de 1994 (Fls. 53-65 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Informe rendido por el Departamento de Policía de Cundinamarca el 7 de marzo de 1997 sobre los planes previstos con el fin de contrarrestar las acciones subversivas por parte del frente 51 de las autodenominados FARC, grupo que para la época delinquía  en la región de La Calera, en los siguientes términos:

 

“Ante la información sobre la inminente toma, que para la fecha del mes de julio del año de 1.994, pretendían llevar a cabo bandoleros de las FARC, se dispuso planes tales como alertar a cada una de las unidades policiales aledañas a este municipio, donde se dieron instrucciones específicas a los Comandantes así como de una manera especial al Señor Comandante del Distrito de Chía sobre las medidas a seguir, entre ellas se hacía énfasis al despliegue de labores de inteligencia con el fin de detectar al enemigo y así lograr neutralizarlo. De la misma forma se alertó sobre el incremento de las medidas de seguridad del personal, armamento e instalaciones, recalcándoles sobre el “Plan Hamaca”, consistente en dormir fuera de las instalaciones, ubicándose en sitios estratégicos, y así poder responder ante un ataque por parte de estos delincuentes.

 

“Las medidas en su totalidad consistieron en alertar a las estaciones de la región entre ellas La Calera, por medio de poligramas, difusiones, policlaves, teniendo como base los informes de inteligencia que al comando llegaban y hacían alusión a los desplazamientos y presencia de los subversivos, en sitios cercanos” (Fls. 95-96 c. 2 pruebas Exp. 12.561).

 

Con este informe se allegaron 9 poligramas que fueron remitidos a las estaciones de policía de Cundinamarca entre el 23 de enero y el 20 de agosto de 1994 informando sobre alteraciones del orden público y sobre la posible ocurrencia de tomas subversivas.

 

Este informe fue remitido directamente al Tribunal de origen por parte del Departamento de Policía (Fls. 98-106 c. 2 pruebas Exp. 12.561).

 

- Informe 2191 rendido por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca el 5 de marzo de 1997, según el cual, el 19 de julio de 1994 hacia las 9:00 p.m., se recibió en la central de radio de la Gobernación, por parte del Departamento de Policía de Cundinamarca, información sobre el ataque subversivo que se estaba desarrollando contra la Estación de Policía del municipio de La Calera, información que de inmediato fue trasmitida por vía telefónica al entonces Secretario de Gobierno y al Brigadier General Director de Orden Público del Departamento (Fl. 66 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Informe 3901 rendido por el Director de Orden Público del Departamento de Cundinamarca el 22 de julio de 1994, dirigido al Jefe de Orden Público del Ministerio de Gobierno y allegado al proceso en copia auténtica por el Departamento de Cundinamarca, en el cual indica que el 19 de julio de 1994 hacia las 20:30 horas se presentó un asalto guerrillero en el perímetro urbano del municipio de La Calera, por parte de 150 guerrilleros de los frentes 53 y 54 de las Farc, quienes portaban armas de fuego de largo y corto alcance y que causaron la destrucción total del Cuartel de Policía y de las instalaciones de los billares y del Banco de Colombia, la Caja Agraria; a estas últimas entidades también les hurtaron, en su orden, veinte y cien millones de pesos en efectivo (Fls. 73-74 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Testimonio de Vidal Quintero Castellanos:

 

“Siendo las 8:15 aproximadamente del día 19 de julio de 1.994, incursionó la guerrilla a la población de La Calera atacando el puesto de Policía e incendiando el puesto de Policía y atracando la Caja Agraria en lo cual nosotros La Policía intentamos repeler el ataque y como a la hora fui herido donde me ocasionaron dos disparos en el brazo izquierdo, luego le metieron un roquet (sic) al Cuartel y a la detonación me sacaron a la vidriera de los Peña (…) entonces pedí ayuda y me sacaron y me llevaron en una ambulancia de la cruz verde y me llevaron al Hospital Militar y eso fue todo. (…) mientras estuve repeliendo el ataque pude ver que le estaban metiendo candela al Banco de Colombia y creo también las casas aledañas tuvieron daños que el Banco se quemó total y la Caja Agraria como el comando de Policía volaron. (…) Si llegaron refuerzos tanto de la Policía como del Ejército para colaborar con el incidente que se ha estado refiriendo. (…) Hacía un año que nos tenían amenazados de que se la iban a tomar el pueblo (sic) pero no había pasado nada. Ese día se tenía conocimiento que la guerrilla estaba en Planta de Chingasa, ya que el Coronel del departamento de ese momento había llamado a comentar y a preguntar que cuanto tiempo se gastaba para ir hasta allá, esa llamada fue recibida el día 19 de julio, se hizo la averiguación que cuánto se gastaba con la Alcaldesa y ella nos manifestó que como 3 horas porque era pura trocha. (…) Pues yo creo que fue la guerrilla, debido a que llegó un grupo bastante grande y llegaron armados, traían bastante armamento de varios calibres y creo que son los únicos que llegan a acabar con la policía y la población.

 

“Y las medidas que el señor Coronel nos ordenó, era que estuviéramos alerta con armamento y munición a la mano, para cualquier cosa que se presentara y nos encontrábamos seis policías de planta de la Estación”. (Se deja subrayado).

 

Cuando le preguntaron si los superiores habían adoptado algunas medidas dado que tenían conocimiento de que la guerrilla estaba cerca, manifestó:

 

“Las consignas de siempre tener el armamento listo y a la mano, y reforzaron el puesto de fuerza porque anteriormente habían 3 policías y en el momento habíamos 6 policías, y de vez en cuando mandaban la contraguerrilla a pasar revista y quedarse en el pueblo. (…) Si se pidieron refuerzos, ya que unos 15 días antes vimos unos 18 policías quienes después fueron trasladados a Guasca no La Calera” (Fls. 89 c. 2 pruebas exp. 12.582, 136-137 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Testimonio de Fernando Trujillo Martínez:

 

“Me encontraba el día 19 de julio de 1.994, (…) a las 8 de la noche en la cafetería San Vicente el cual queda continuo a los billares de Alvaro Herrera, el cual queda en el marco de la plaza principal de esta municipalidad, cuando se presentó el tiroteo y en si la toma de la guerrilla, lo cual tuvimos que refugiarnos en el mismo sitio donde nos encontramos durante un periodo de 2 horas aproximadamente, hasta que salió la guerrilla del marco de la plaza, pudimos salir y nos encontramos con prácticamente el marco de la plaza como una ruina, y pudimos observar que el establecimiento de Alvaro Herrera estaba en llamas y por iniciativa misma ayudamos con extintores y agua a tratar que éste incendio no abarcara a las siguientes casas aledañas al negocio de él, (…) el negocio de Billares del señor ALVARO HERRERA quedó destruido casi en su totalidad según lo que pude ver al otro día, (…). (…) el Banco de Colombia y el negocio de Alvaro Herrera estaba en llamas (…) la Caja Agraria también se encontraba destruida. (…) Duró aproximadamente 2 horas. (…) El ejército (…)  llegó como a las 11:30 de la noche (…) cuando nosotros estábamos apagando el incendio y la guerrilla ya se había ido” (Fls. 134-135 c. 2 pruebas).

 

 

- Testimonio de Rafael Hernando Molina Garzón:

 

“La toma guerrillera se inició a eso de las 8:30 de la noche el 19 de julio del 94, yo me encontraba en la cafetería Susy (…), desde que se inició el acto subversivo hasta su finalización aproximadamente 10:30 de la noche yo me refugio en dicho establecimiento y en la casa de los propietarios, se escuchaban los disparos, las detonaciones, bombas y desde una ventana pude observar como se incendiaba el Banco de Colombia, a eso de las 10:30 de la noche comenzaron a llegar la prensa, el ejército y pudimos salir a la plaza principal (…). (…) pude observar un grafiti en la pared de algún establecimiento (…), que decía FARC (…) El banco de Colombia incendiado, Caja Agraria semi destruida, la estación de Policía destruida y viviendas y comercios ubicados en el marco de la plaza principal (…). Sí me consta que ese establecimiento público (el de Alvaro Herrera González) sufrió la destrucción parcial (…). Sí, pero después de la toma guerrillera llegaron de Bogotá refuerzos del ejército, aclaro ya se había ido la guerrilla cuando llegó el ejército y llegaron aproximadamente a las 10:30 de la noche. (…) durante 2 horas aproximadamente escuché disparos, detonaciones de bombas explosivas” (Fls. 135-136 c. 2 pruebas).

 

 

- Testimonio de Exelino Cruz Cepeda:

 

“(…) aproximadamente a las ocho y media de la noche, escuchamos la balacera y al poco tiempo entraron tres señores armados vestidos de civil (…) nos dijo “nosotros contra la población civil no tenemos nada, no les vamos a hacer nada solamente con los policías, si, somos de los frentes 53 y 54 de las FARC, quédense aquí quietos y no salgan” y se fueron, salieron, se siguió el plomeo afuera en el parque principal (…) volvieron y entraron los mismos señores (…) tomaron gaseosa, (…) siguió la balacera y las bombas contra el banco de Colombia (…) entraron nuevamente los señores que habían entrado y nos dijeron que saliéramos uno a uno con la mano en alto (…), además estaba destruido el cuartel de policía y un almacén de electrodomésticos que estaba pegado al mismo cuartel y lo mismo que la Caja Agraria. Había gente voluntaria del pueblo con baldados de agua le echaban a la casa de Alvaro Herrera, como al banco, había trascurrido más o menos una hora cuando llegó un carro del cuerpo de bomberos (…). Sí llegó ejército de Bogotá, como a las dos horas y media que se habían ido las Farc. (…). La casa fue destruida pienso que en un 80%, además un almacén de ropa que estaba pegado y hacía parte de la casa, eso se destruyó con el incendio; así mismo los billares fueron destruidos en parte por el incendio y en parte por tejas y adobes que cayeron en la misma casa, sillas también fueron destruidas, las mesas en su mayor parte fueron quemados los paños y los escombros cayeron encima de algunas mesas y se rompieron” (Fls. 141-142 c. 2 pruebas).

 

- Testimonio de José Joaquín Herrera Avilán:

 

“(…) se bajaron unos tipos de un camioncito ellos uniformados y empezaron a disparar contra el cuartel de policía, (…) ellos entraron como a la hora por primera vez, entraron preguntando por la policía que si había algún policía, que tranquilos que a nosotros no nos pasaría nada, que estuviéramos tranquilos que a nosotros no nos pasaría nada, (…) siguieron dándole al banco y se oían tiros por todas partes (…) ellos estaban muy bien armados. (…) habían dos con granadas en las manos, con metralletas, (…) ya después entraron por la tercera vez y nos dijeron que nos formáramos uno a uno, con las manos en alto. Ya controlando más o menos el incendio tratamos de sacar lo que más podíamos, lo poco que quedó de lo del billar y del almacén de mi hermana Martha, y lo del negocio de mi hermano Alvaro, el billar que yo administro. (…) Ellos llegaron cuando ya los subversivos se habían ido y no hubo enfrentamiento. (…) El puesto de Policía lo acabaron totalmente. (…) ellos cuando ingresaron por segunda vez, me dijeron que tiene en enlatados, (…) y yo les di gaseosa, (…) habían unos letreros de las Farc. (…) El que llevaba la vocería nos dijo, “tranquilos que contra la población civil no había nada, ellos entraron fue buscando la policía y que eran del frente de las Farc” (Fls. 142-143 c. 2 pruebas).

 

 

- Testimonio de Luis Vicente Almeciga Martínez:

 

“(…) cuando escuché unos pasos y entró un muchacho guerrillero, y nos dijo (…) sálganse que nada les va a pasar, yo salí con las manos en alto y él me dijo bájelas que nada le va a pasar, contra la población civil no tenemos nada, esta es una toma guerrillera del frente 53 y 54 nuestro objetivo es el gobierno y el cagadero de comando que tienen ahí. (…) la casa era de Alvaro Herrera González y el negocio de los billares lo tenía arrendado a los hijos y el local de ropa estaba arrendado a la hija. (…) La destrucción del comando, la caja agraria, el banco de Colombia y mi casa y la de Alvaro Herrrera” (Fl. 145 c. 2 pruebas).

 

 

- Testimonio de Roberto Peña Beltrán:

 

“Yo estaba en mi casa cuando sonó una ráfaga de ametralladora, momentos seguidos estalló una bomba o un petardo, y se oían disparos, pero nadie podía salir. (…) Pues con la última bomba que estalló en el banco que fue cuando se incendió el banco y parte del billar, (…) vimos que estaba dañado el cuartel, y por allá parte de la Caja Agraria. (…) se había oído con anterioridad que se iba a meter la guerrilla. De refuerzos no se, tampoco las medidas que tomaron”.

 

 

- Escritura pública de compra venta número 3808 del 15 de octubre de 1976 mediante la cual se transfirió a título de venta el derecho de dominio del inmueble distinguido con el número 3-11 de carrera 3ª, antes números 05-09-013 de la carrera 6ª con registro catastral número 00-29-18 y certificado de tradición y libertad del inmueble ubicado en la carrera 6 # 5-09/13 de La Calera, expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el día 28 de junio de 1996, cuya anotación número dos es la escritura pública número 3808 de 1976 (Fls. 20-24 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Constancias suscritas por la Tesorera del municipio de La Calera el 25 de junio de 1996, que indica que el negocio Variedades Herimar, ubicado en la carrera 4ª # 6-15 del municipio, de propiedad de la señora Martha Ofelia Herrera Avilán, figura como contribuyente desde 1987 y que el negocio Bar Comercial Billares ubicado en la carrera 4ª # 6-11 del municipio, de propiedad de Alvaro Alonso Herrera Avilán, es contribuyente desde el año 1981 (Fl. 11 c.2 pruebas).

 

- Declaraciones extra juicio rendidas por Germán Julio Cortés Escobar el 19 de junio y el 2 de julio de 1996 ante la Notaría Única de La Calera, en las cuales afirmó que Martha Ofelia Herrera Avilán tomó en arrendamiento un local de propiedad de Alvaro Herrera Avilán ubicado en la carrera 4ª # 6-15 de La Calera donde funcionaba un negocio de Variedades Herimar. El contrato de arrendamiento empezó a regir desde el 1º de agosto de 1987 y el canon para el año 1994 era de $ 60.000.oo. También manifestó que Alvaro Alonso Herrera Avilán tomó en arrendamiento un local de propiedad de Alvaro Herrera Avilán ubicado en la carrera 4ª # 6-15 de La Calera, donde funcionaba un negocio denominado Bar Comercial Billares. Dicho contrato comenzó a regir desde el 1º de enero de 1979 por término indefinido y el valor del arrendamiento para el año de 1994 era de $ 300.000.oo. Las anteriores declaraciones fueron ratificadas en audiencia de recepción de pruebas practicadas por el juez comisionado para el efecto (Fls. 28-29, 142 c. 2 pruebas).

 

- Inventario de personas damnificadas y perjuicios ocasionados con el atentado terrorista ocurrido el 19 de julio de 1994 en el municipio de La Calera realizado por la Alcaldía, donde se encuentran como perjudicados los señores Alvaro Herrera González propietario del inmueble ubicado en la carrera 4ª # 6-15 (daños en techos, puertas y en la estructura de la construcción), Alvaro Alfonso Herrera Avilán propietario de unos billares ubicados en la misma dirección (daños en mesas, tacos, mercancía, electrodomésticos del establecimiento), Martha Ofelia Herrera del almacén de ropa Herminar también ubicado en la dirección referida (mercancía, joyas) (Fls. 76-79 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

De lo anterior se deduce que, en las horas de la noche del 19 de julio de 1994, arribaron al municipio de La Calera unos subversivos que se identificaron como miembros de los frentes 53 y 54 de las FARC, quienes atacaron con armas de fuego, bombas y granadas a los policías que se encontraban en el Cuartel de Policía y destruyeron así las instalaciones de dicha estación; también atacaron los inmuebles del Banco de Colombia y la Caja Agraria; en el primero de ellos se ocasionó un incendio tras la utilización de un artefacto explosivo con el cual quedaron destruidas tanto las instalaciones del Banco como las del inmueble contiguo al mismo que era de propiedad del señor Alvaro Herrera González, donde funcionaban dos establecimientos de comercio de propiedad de los señores Martha Ofelia Herrera Avilán y Alvaro Alonso Herrera Avilán.

 

Probado como se tiene ese daño y de acuerdo con las pruebas referidas, para la Sala es claro se tiene que éste fue producto del ataque por cuya responsabilidad, en la modalidad de falla del servicio, se formuló la demanda.

 

Ahora bien, con el fin de establecer si en este caso se configuraron los elementos de la responsabilidad estatal, la Sala considera necesario reiterar que de las pretensiones y de hechos de la demanda se desprende con claridad que la responsabilidad que en ella se reclama se funda en dos aspectos: i) las autoridades militares y de policía no adoptaron las medidas necesarias para proteger a la población frente a esta clase de atentados terroristas, a pesar de tener conocimiento de la posible ocurrencia de los mismos; ii) las fuerzas militares tardaron más de dos horas en llegar al lugar de los hechos, pese a que fueron informados del arribo de los guerrilleros y del ataque, a pesar de que el municipio de La Calera se encuentra ubicado a tan sólo 30 minutos del Distrito Capital de Bogotá, por vía terrestre.

 

En relación con el primero de los argumentos se pudo establecer que, efectivamente, las autoridades de la Fuerza Pública tenían amplio conocimiento de los niveles de inseguridad que se estaban presentando tanto en las zonas rurales como urbanas del municipio de La Calera desde el mes de febrero del año 1994, pues la Alcaldesa del municipio había remitido esta información al Departamento de Policía de Cundinamarca (oficio ALC-080 del 9/02/94), a la Escuela de Caballería Brigada No. 13 de Usaquén (oficio ALC-264 del 12 de abril de 1994) y al Coronel Roberto Fajardo Rozo (oficios ALC-264/262 del 12 de abril), ante lo cual solicitó que se adoptaran las medidas pertinentes, entre ellas, incrementar el número de miembros de la Policía, la ubicación de un reten militar en la Vereda Aurora Alta y el suministro de unas motocicletas, así como armamento suficiente para proteger a la población. Al respecto es necesario precisar que cuando en dichos oficios se hace referencia al aumento de las condiciones de inseguridad del municipio, ello comprende no sólo a la delincuencia común, sino que incluye todos los factores que pudieran generar inseguridad para la población.

 

Ahora bien, la información anterior fue ratificada por el Departamento de Policía de Cundinamarca mediante el oficio 010 del 24 de marzo de 1997, con el cual se remitieron al proceso 18 poligramas enviados en su momento a las estaciones de policía del Departamento de Cundinamarca durante todo el mes de julio de 1994, informando sobre la posible ocurrencia de atentados terroristas por parte de guerrilleros de las Farc en los municipios cercanos a Bogotá y ordenando, en virtud de la grave situación de orden público, que se reforzaran las medidas de seguridad.

 

Nótese que de acuerdo con lo manifestado por la entonces Alcaldesa del municipio, en sus diversos, la estación de policía de La Calera contaba con tres agentes de policía para el 9 de febrero de 1994 y el 19 de julio siguiente se encontraban 6 policías. Así mismo, del informe rendido por el Departamento de Policía el 7 de marzo de 1997, se pudo establecer que esa dependencia tenía amplio conocimiento sobre la eventualidad e inminencia de la toma que para el mes de julio del año 1.994 pretendían llevar a cabo en el municipio de La Calera, razón por la cual se dispuso alertar a las unidades cercanas por medio de poligramas, difusiones y policlaves. Sobre el particular, el testimonio del agente Vidal Quintero Castellanos es claro al afirmar que tenían conocimiento de la posible ocurrencia de un atentado terrorista y, en consecuencia, se había reforzado el número de agentes de 3 a 6; además, 15 días antes al ataque pasaron por allí unos 18 policías, quienes posteriormente fueron trasladados a Guasca. El señor Quintero también manifestó que ese día ellos sabían que la guerrilla estaba en la planta de Chingaza y que de allí al municipio de La Calera los subversivos podrían tardar cerca de 3 horas en llegar caminando.

 

Lo anterior resulta suficiente para concluir que el hecho por el cual se demanda era totalmente previsible porque la Fuerza Pública tenía pleno conocimiento del planeamiento del atentado terrorista para la época en que efectivamente ocurrieron los hechos por los cuales se demanda, al punto que en uno de los poligramas remitidos a las estaciones de Policía se señaló como posibles fechas del mismo los días 9, 10, 17 y 19 del  mes de julio de 1994 y el atentado en el municipio de La Calera ocurrió, precisamente, ese 19 de julio.

 

Es necesario aclarar que si bien en los poligramas que fueron remitidos a las estaciones de Policía, al indicar la posible fecha en que ocurrirían los atentados, señalaron como objetivo de los subversivos a todos los municipios cercanos a Bogotá no se precisó que el único municipio susceptible de ser atacado sería el municipio de La Calera, lo cierto es que éste es uno de los municipios más cercanos a la capital, de modo que teniendo conocimiento sobre la pretensión de impetrar un ataque guerrilleros y la posible fecha de su ejecución, éste resultaba totalmente previsible para las autoridades de la Fuerza Pública, tanto así que ese mismo día, el 19 de julio de 1994, un Coronel de la Policía previó que los guerrilleros podrían intentar dirigirse de Chingaza a La Calera y que tardarían en llegar aproximadamente 3 horas a La Calera.

 

De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque.

También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aún habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad, lo cual encuentra soporte probatorio tanto en el informe rendido por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, quien afirmó que tan pronto tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho reportó la información al Departamento de Policía como de la declaración del agente Vidal Quintero, según la cual el Coronel de Departamento también intuyó que los guerrilleros se dirigían hacia La Calera, la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.

 

Resulta sorprendente y paradójico que, según el relato coincidente de los testigos, los guerrilleros hubieren tenido tiempo hasta para “tomar gaseosa” mientras atacaban la guarnición de policía y las instalaciones del Banco de Colombia y la Caja Agraria. Al respecto, es necesario indicar, por tratarse de un hecho notorio registrado en los mapas oficiales elaborados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, que el municipio de La Calera se encuentra ubicado tan solo a 16 kilómetros de distancia, en línea recta, del Distrito Capital de Bogotá; a 23.7 kilómetros del municipio de Sopó y a 26 kilómetros del municipio de Guasca, todo lo cual significa que por vía terrestre, utilizando las carreteras existentes y disponibles en la región, para llegar al municipio de La Calera se toman no más de treinta (0:30) minutos partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá; veinte (0:20) minutos si el punto de origen es el municipio de Sopó y cerca de cuarenta (0:40) minutos cuando se parte desde el municipio de Guasca.

 

Se hace referencia a las diferentes formas de acceder al municipio de La Calera por vía terrestre, en cuanto resulta evidente que para repeler el ataque guerrillero, para apoyar a los pocos agentes existentes para ese entonces en dicho municipio y para auxiliar y proteger a la población civil afectada por esa cruenta e ilegal toma, las fuerzas del orden habían podido llegar por muy diversas rutas –como además lo exige la estrategia que debe observarse en relación con confrontaciones o actos de guerra, cuando se trata de hacerle frente a los ataques del enemigo-, máxime si se tiene presente que para esa época la Fuerza Pública había tenido noticia anticipada en relación con los planes que contemplaba la guerrilla para atacar diversos municipios del Departamento de Cundinamarca, lo cual obligaba a aquella a diseñar y a tener listos para activar diversos planes tanto de contención como de contingencia y reacción.

 

Por lo anterior no resultan de recibo, en modo alguno, que el Ejército haya tardado en llegar al municipio blanco del ataque guerrillero dos horas, para cuyo efecto habría de asumirse que ese es el tiempo que toma el desplazamiento terrestre desde las instalaciones del “Cantón Norte” en la ciudad de Bogotá, puesto que, ante la gravedad de los hechos sucedidos, acerca de cuya planeación y factible ocurrencia la Fuerza Pública tenía suficiente y anticipado conocimiento, lo menos que podía esperarse es que los planes de reacción inmediata que las fuerzas del orden hubieren diseñado y preparado para hacerle frente a cualquier ataque de ese estilo, también contemplaren, como resulta apenas obvio, la posibilidad de arribar a La Calera desde diversos puntos geográficos, contando para ello con las tropas y recursos que estuvieren acantonados en los municipios circunvencinos –como lo son Sopó y Guasca-, así como con aquellos refuerzos y apoyos que igualmente habrían podido disponerse para situaciones de emergencia –como la que aquí se examina-, provenientes de todos aquellos elementos humanos y materiales que, como es ampliamente conocido, permanentemente se destinan a la protección y custodia de la represa del Guavio, dada la condición estratégica que a la misma le corresponde a nivel nacional.

 

A lo anterior se adiciona el hecho de que un ataque guerrillero de la gravedad y la magnitud de aquel que dio lugar al ejercicio de la acción que ahora se decide en segunda instancia –acerca de cuyo planeamiento tuvo anticipada noticia la Fuerza Pública y oportuna comunicación recibió acerca de su concreción-, en modo alguno permite aceptar, de manera pacífica, que la vía terrestre sea la única forma que hubieren contemplado las fuerzas del orden para llegar a La Calera, puesto que igualmente conocido es que la República cuenta con múltiples y variados recursos para contrarrestar esa clase de hechos y brindar protección efectiva y oportuna a la población, por manera que en ese propósito debieron conjugarse y ponerse en marcha diversas formas de desplazamiento que aseguraran una presencia oportuna de las tropas en el sitio de los hechos, lo cual de ninguna manera podría limitarse a los elementos propios de infantería sino que, también debió disponerse de los elementos que integran la caballería (montada y mecánica) y aquellos que forman parte de la Fuerza Aérea, de tal suerte que al sitio de los acontecimientos se habría podido llegar en pocos minutos, contados a partir del recibo de la primera noticia del ataque, si para ello se hubieren puesto en ejecución operaciones militares y de policía a través de fuerzas helicotransportadas o con la intervención de aviones artillados, cuyo origen, en tales casos, bien habría podido tener lugar, según correspondiere, tanto en las propias instalaciones del mencionado “Cantón Norte”, como en aquellas otras de las cuales dispone el país para el efecto, como por ejemplo, para solo mencionar algunas: la base aérea de CATAM, ubicada en la misma ciudad de Bogotá; la base aérea de Madrid (Cundinamarca);  la base aérea de Melgar o incluso la base aérea de Apiay, en el Departamento del Meta.

 

Así pues, se tiene que el ataque guerrillero que se pretendía ejecutar en los municipios cercanos al Distrito Capital fue un hecho previsible para la Administración y que, por tanto, ésta debió adoptar un  plan de reacción inmediata para cuyo efecto debió acudir a todos los elementos tanto instrumentales como personales de la Fuerza Pública, esto es, de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de la Fuerza Aérea, de manera que hubiese sido posible acudir oportunamente al lugar de los hechos, bien por vía terrestre, bien por vía aérea o por ambas.

Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aun, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización.

 

Durante el ataque, los guerrilleros accionaron un artefacto explosivo contra las instalaciones del Banco de Colombia, contiguas al inmueble de propiedad del señor Alvaro Herrera González, provocando un incendio que finalmente causó daños en el bien del señor Herrera y en los locales comerciales de propiedad de Martha Ofelia y Alvaro Alonso Herrera Avilán.

 

Teniendo probado como se tiene el daño, la falla del servicio y el nexo causal, corresponde a la Sala decidir sobre los perjuicios que fueron reconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en favor de los demandantes y cuyo pago está a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa, haciendo la salvedad, como se indicó anteriormente, que dado que la consulta se entiende surtida en favor de la entidad condenada, la Sala se debe abstener de emitir pronunciamiento respecto de las pretensiones negadas por el a quo.

 

 

 

2.4.- Los perjuicios.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar $ 118´757.737.oo en favor de Alvaro Herrera González por las sumas de dinero invertidas en la reconstrucción de un inmueble de su propiedad, actualizadas a la fecha dictada por el Tribunal.

 

Para probar estos perjuicios se allegaron los siguientes elementos de prueba:

 

- Escritura pública de compraventa número 3808 del 15 de octubre de 1976, mediante la cual el señor  Rodolfo Cifuentes Acosta transfirió al señor Alvaro Herrera González, a título de venta, el derecho de dominio del inmueble distinguido con el número 3-11 de carrera 3ª, antes número 05-09-013 de la carrera 6ª con registro catastral número 00-29-18 y certificado de tradición y libertad del inmueble ubicado en la carrera 6 # 5-09/13 de La Calera, expedido el 28 de junio de 1996, cuya anotación número dos es la escritura pública número 3808 de 1976 (Fls. 20-24 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Los testigos que declararon en el proceso son coincidentes al afirmar que el inmueble del señor Alvaro Herrera González quedó destruido tras el incendio causado por los subversivos en las instalaciones del Banco de Colombia, contiguas al bien del demandante.

 

- Inventario de las personas damnificadas, elaborado por la Alcaldía de La Calera, en el cual se encuentra relacionado el nombre de Alvaro Herrera González y los perjuicios causados en su inmueble -techos, puertas, estructura de la construcción- (Fl. 79 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Relación de los elementos de construcción requeridos para la obra elaborada por el arquitecto Gustavo Vargas, por un valor de $ 30´017.560.oo. (Fls. 9-12 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Contrato de obra suscrito el 12 de septiembre de 1994 entre el señor Alvaro Herrera González y Luis Felipe Vargas, cuyo objeto fue la construcción de 583-39 m² sobre el lote de propiedad del primero, para lo cual el propietario suministraría todos los materiales (Fls. 13-14 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Licencia de construcción otorgada por la oficina de Planeación del municipio de La Calera, por el término de 6 meses a partir del 10 de octubre de 1994. En ella se identificó al propietario del inmueble, al proyectista arquitecto Gustavo Vargas y el área de construcción de 583.39 m² (Fl. 16 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

Con lo anterior se tiene probado este perjuicio, de manera que la Sala se limitará a actualizar la condena efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por este concepto, a la fecha de esta sentencia, aplicando la siguiente fórmula:

 

índice final – marzo / 2008     (184.04)

Ra  =  R ($ 118´757.737.oo)     ------------------------------------------------------ =

índice inicial – mayo / 2000    (116,88)

 

 

Ra  =  $ 186´996.697

 

Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, en favor de Alvaro Herrera González, la suma de $ 7´636.550 correspondientes al dinero actualizado a la fecha de la sentencia del Tribunal, el cual fue invertido en la compra y reparación de unas mesas de billar que estaban en funcionamiento en su inmueble.

 

Para probar este perjuicio se allegaron las siguientes pruebas:

 

- Constancia expedida por la fábrica de mesas de billar Billares Heberto, el 12 de enero de 1995, en la cual indica que el señor Alvaro Herrera González compró tres juegos de pizarra estándar nueve placas, 4 juegos de bandas estándar roja, y 4  paños grano 170 por un valor de $ 2´000.000.oo. Esta constancia tiene sello de cancelado (Fl. 15 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Factura de prestación de servicios de ebanistería y carpintería del 5 de diciembre de 1994, a nombre de Alvaro Herrera González, por la reconstrucción de 8 mesas de los Billares Champión y la madera utilizada por un valor de                                $ 1´330.000.oo, con fecha de cancelación de enero 10 de 1995 (Fl. 16 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Inventario de las personas damnificadas elaborado por la Alcaldía de La Calera, en el cual se encuentra relacionado el nombre de Alvaro Herrera González, perjuicios causados a las mesas de billar que estaban en su inmueble (Fl. 79 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

Probado como se tiene ese daño, la Sala procede a actualizar dicha condena a la fecha de esta sentencia, así:

 

 

índice final – marzo / 2008    (184.04)

Ra  =  R ($ 7´636.550.oo)    ------------------------------------------------------ =

índice inicial – mayo / 2000    (116,88)

 

    Ra  =  $ 12´024.561

 

Total condena, en favor de Alvaro Herrera González, corresponde, entonces, a la suma de por concepto de daño emergente $ 199´021.258.

En relación con los perjuicios materiales reclamados en las modalidades de daño emergente y lucro cesante por parte de Martha Ofelia y Alvaro Alonso Herrera Avilán, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en abstracto porque pese a que no hay duda de que a estos demandantes se les causaron los perjuicios que se reclaman, no se allegaron pruebas para acreditar el monto de dichos perjuicios.

 

La Sala comparte la decisión del Tribunal en el sentido de que se bien está probado el daño que alegan los demandantes, lo cierto es que no resulta posible establecer, con las pruebas allegadas al proceso, el monto de los perjuicios.

 

Al respecto obran en el expediente las siguientes pruebas:

 

- Constancias expedidas por la Tesorería Municipal de La Calera el 25 de junio de 1996 y el 9 de febrero de 1997, según las cuales, revisadas las tarjetas de control de pago de la contribución de industria y comercio, el negocio Bar Comercial Billares de propiedad de Alvaro Alonso Herrera Avilán figura como contribuyente desde el año 1981 y el negocio Variedades Herimar de propiedad Martha Ofelia Herrera Avilán figura como contribuyente desde el año 1987 (Fls. 11, 63 c. 2 pruebas exp. 12.581, 10, 36 c. 2 pruebas exp. 12.582).

 

- Inventario de las personas perjudicadas con el atentado ocurrido en La Calera el 19 de julio de 1994 elaborado por la Alcaldía del municipio, en el cual está relacionado el almacén de ropa Herimar de propiedad de Martha Ofelia Herrera ubicado en la carrera 4ª # 6-15, el cual sufrió daños en la mercancía en general y joyas y el negocio de Billares de propiedad de Alvaro Alonso Herrera Avilán ubicado en la misma dirección y se identifican como daños todo lo relacionado con el funcionamiento del billar, mesas tacos, bolas, mercancía y electrodomésticos (Fls. 84-86 c. 2 pruebas 12.581).

 

- Declaraciones extra juicio rendidas por Germán Julio Cortés Escobar el 19 de junio y el 2 de julio de 1996 ante la Notaría Única de La Calera, en las cuales afirmó que Martha Ofelia Herrera Avilán tomó en arrendamiento un local de propiedad de Alvaro Herrera González ubicado en la carrera 4ª # 6-15 de La Calera donde funcionaba un negocio de Variedades Herimar y que éste se encontraba vigente para el 1994. También manifestó que Alvaro Alonso Herrera Avilán tomó en arrendamiento un local de propiedad de Alvaro Herrera González ubicado en la misma dirección, donde funcionaba un negocio denominado Bar Comercial Billares y que se encontraba vigente para el año de 1994. Las anteriores declaraciones fueron ratificadas en audiencia de recepción de pruebas practicadas por el Juez comisionado para el efecto (Fls. 28-29, 142 c. 2 pruebas exp. 12.561).

 

- Los testimonios son coincidentes en afirmar que el inmueble de propiedad de Alvaro Herrera González donde funcionaban los negocios denominados Variedades Herimar almacén de ropa y Bar Comercial Billares fue destruido. En este mismo sentido, Rafael Hernando Molina Garzón manifestó que el almacén de ropa quedó destruido y que en los billares por el incendio y por la caída de escombros se dañaron las sillas, mesas y paños. Por su parte, Luis Vicente Almaciga Martínez sostuvo que en el inmueble del señor Herrera González funcionaban unos billares y un local de ropa que estaban arrendados a sus hijos y que resultaron afectados.

 

De lo anterior se reitera, como se dijo anteriormente, que se encuentran acreditado los daños causados a los señores Martha Ofelia y Alvaro Alonso Herrera Avilán por las destrucciones y perjuicios sufridos en sus negocios, mobiliario y mercancía, sin embargo no se allegó prueba alguna que permita a la Sala estimar el valor de estos perjuicios, pues de la relación que los mismos demandantes hacen del valor de sus bienes y de la simple manifestación de que durante los siete meses en los cuales los negocios estuvieron cerrados, se dejaron de percibir unas sumas de dinero respecto de las cuales no se encuentra soporte alguno en el proceso, no se puede deducir la cuantía del perjuicio.

 

En este orden de ideas y en los términos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, se dictará una condena en abstracto cuya liquidación se tramitará por incidente en el cual se reconocerá el daño emergente comprendido por el valor de los bienes muebles y de las mercancías que se pruebe que se encontraban en los respectivos negocios. Para calcular el lucro cesante causado durante los siete meses en que los negocios estuvieron cerrados se tendrá en cuenta el valor de las utilidades netas del producido de los mismos en los primeros meses del año 1994.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

Primero: CONFIRMAR los numerales primero, quinto y sexto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2000.

 

Segundo: MODIFICAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2000, los cual quedarán así:

 

2/3. Condenar al Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar en favor de Alvaro Herrera González la suma de ciento noventa y nueve millones veintiún mil doscientos cincuenta y ocho pesos ($ 199´021.258), por concepto de daño emergente.

 

4. Condenar en abstracto al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Martha Ofelia Herrera Avilán y de Alvaro Alonso Herrera Avilán de acuerdo con el valor que se determine en el incidente de perjuicios que se promueva dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, de acuerdo con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

 

 

 

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

 

                                    

RUTH STELLA CORREA PALACIO             MAURICIO FAJARDO GOMEZ

                  Salva voto

 

 

                                                      

 

          ENRIQUE GIL BOTERO                        JAIRO PARRA QUIJANO       

                 Aclara voto

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Salva voto

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DE ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02582-01(18769-12561-12581-12582)

 

Actor: ALVARO HERRERA GONZALEZ Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA

 

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en el proveído del nueve de abril, de 2008, dictado dentro del proceso de la referencia, me aparto de él en relación con el título de imputación, de falla del servicio, aplicado en el caso concreto, como quiera que el evento que se juzga debió decidirse bajo la óptica del daño especial.

 

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto

 

A través de la providencia objeto de disentimiento, la Sección decidió confirmar la sentencia del 18 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se declaró patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional- con motivo de la toma guerrillera ocurrida el 19 de julio de 1994, en la población de la Calera (Cundinamarca). La imputación por falla del servicio a la demandada se fundamentó, en síntesis, en los siguientes argumentos:

 

“Probado como se tiene ese daño y de acuerdo con las pruebas referidas, para la Sala es claro se tiene que éste fue producto del ataque por cuya responsabilidad, en la modalidad de falla del servicio, se formuló la demanda.

 

“Ahora bien, con el fin de establecer si en este caso se configuraron los elementos de la responsabilidad estatal, la Sala considera necesario reiterar que de las pretensiones y de hechos de la demanda se desprende con claridad que la responsabilidad que en ella se reclama se funda en dos aspectos: i) las autoridades militares y de policía no adoptaron las medidas necesarias para proteger a la población frente a esta clase de atentados terroristas, a pesar de tener conocimiento de la posible ocurrencia de los mismos; ii) las fuerzas militares tardaron más de dos horas en llegar al lugar de los hechos, pese a que fueron informados del arribo de los guerrilleros y del ataque, a pesar de que el municipio de La Calera se encuentra ubicado a tan sólo 30 minutos del Distrito Capital de Bogotá, por vía terrestre.

 

“En relación con el primero de los argumentos se pudo establecer que, efectivamente, las autoridades de la Fuerza Pública tenían amplio conocimiento de los niveles de inseguridad que se estaban presentando tanto en las zonas rurales como urbanas del municipio de La Calera desde el mes de febrero del año 1994, pues la Alcaldesa del municipio había remitido esta información al Departamento de Policía de Cundinamarca (oficio ALC-080 del 9/02/94), a la Escuela de Caballería Brigada No. 13 de Usaquén (oficio ALC-264 del 12 de abril de 1994) y al Coronel Roberto Fajardo Rozo (oficios ALC-264/262 del 12 de abril), ante lo cual solicitó que se adoptaran las medidas pertinentes, entre ellas, incrementar el número de miembros de la Policía, la ubicación de un reten militar en la Vereda Aurora Alta y el suministro de unas motocicletas, así como armamento suficiente para proteger a la población. Al respecto es necesario precisar que cuando en dichos oficios se hace referencia al aumento de las condiciones de inseguridad del municipio, ello comprende no sólo a la delincuencia común, sino que incluye todos los factores que pudieran generar inseguridad para la población.

 

“Ahora bien, la información anterior fue ratificada por el Departamento de Policía de Cundinamarca mediante el oficio 010 del 24 de marzo de 1997, con el cual se remitieron al proceso 18 poligramas enviados en su momento a las estaciones de policía del Departamento de Cundinamarca durante todo el mes de julio de 1994, informando sobre la posible ocurrencia de atentados terroristas por parte de guerrilleros de las Farc en los municipios cercanos a Bogotá y ordenando, en virtud de la grave situación de orden público, que se reforzaran las medidas de seguridad.

 

“Nótese que de acuerdo con lo manifestado por la entonces Alcaldesa del municipio, en sus diversos, la estación de policía de La Calera contaba con tres agentes de policía para el 9 de febrero de 1994 y el 19 de julio siguiente se encontraban 6 policías. Así mismo, del informe rendido por el Departamento de Policía el 7 de marzo de 1997, se pudo establecer que esa dependencia tenía amplio conocimiento sobre la eventualidad e inminencia de la toma que para el mes de julio del año 1.994 pretendían llevar a cabo en el municipio de La Calera, razón por la cual se dispuso alertar a las unidades cercanas por medio de poligramas, difusiones y policlaves. Sobre el particular, el testimonio del agente Vidal Quintero Castellanos es claro al afirmar que tenían conocimiento de la posible ocurrencia de un atentado terrorista y, en consecuencia, se había reforzado el número de agentes de 3 a 6; además, 15 días antes al ataque pasaron por allí unos 18 policías, quienes posteriormente fueron trasladados a Guasca. El señor Quintero también manifestó que ese día ellos sabían que la guerrilla estaba en la planta de Chingaza y que de allí al municipio de La Calera los subversivos podrían tardar cerca de 3 horas en llegar caminando.

 

“Lo anterior resulta suficiente para concluir que el hecho por el cual se demanda era totalmente previsible porque la Fuerza Pública tenía pleno conocimiento del planeamiento del atentado terrorista para la época en que efectivamente ocurrieron los hechos por los cuales se demanda, al punto que en uno de los poligramas remitidos a las estaciones de Policía se señaló como posibles fechas del mismo los días 9, 10, 17 y 19 del  mes de julio de 1994 y el atentado en el municipio de La Calera ocurrió, precisamente, ese 19 de julio.

 

“Es necesario aclarar que si bien en los poligramas que fueron remitidos a las estaciones de Policía, al indicar la posible fecha en que ocurrirían los atentados, señalaron como objetivo de los subversivos a todos los municipios cercanos a Bogotá no se precisó que el único municipio susceptible de ser atacado sería el municipio de La Calera, lo cierto es que éste es uno de los municipios más cercanos a la capital, de modo que teniendo conocimiento sobre la pretensión de impetrar un ataque guerrilleros y la posible fecha de su ejecución, éste resultaba totalmente previsible para las autoridades de la Fuerza Pública, tanto así que ese mismo día, el 19 de julio de 1994, un Coronel de la Policía previó que los guerrilleros podrían intentar dirigirse de Chingaza a La Calera y que tardarían en llegar aproximadamente 3 horas a La Calera.

 

“De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque.

 

“También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aún habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad, lo cual encuentra soporte probatorio tanto en el informe rendido por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, quien afirmó que tan pronto tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho reportó la información al Departamento de Policía como de la declaración del agente Vidal Quintero, según la cual el Coronel de Departamento también intuyó que los guerrilleros se dirigían hacia La Calera, la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.

 

“Resulta sorprendente y paradójico que, según el relato coincidente de los testigos, los guerrilleros hubieren tenido tiempo hasta para “tomar gaseosa” mientras atacaban la guarnición de policía y las instalaciones del Banco de Colombia y la Caja Agraria. Al respecto, es necesario indicar, por tratarse de un hecho notorio registrado en los mapas oficiales elaborados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, que el municipio de La Calera se encuentra ubicado tan solo a 16 kilómetros de distancia, en línea recta, del Distrito Capital de Bogotá; a 23.7 kilómetros del municipio de Sopó y a 26 kilómetros del municipio de Guasca, todo lo cual significa que por vía terrestre, utilizando las carreteras existentes y disponibles en la región, para llegar al municipio de La Calera se toman no más de treinta (0:30) minutos partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá; veinte (0:20) minutos si el punto de origen es el municipio de Sopó y cerca de cuarenta (0:40) minutos cuando se parte desde el municipio de Guasca.

 

“Se hace referencia a las diferentes formas de acceder al municipio de La Calera por vía terrestre, en cuanto resulta evidente que para repeler el ataque guerrillero, para apoyar a los pocos agentes existentes para ese entonces en dicho municipio y para auxiliar y proteger a la población civil afectada por esa cruenta e ilegal toma, las fuerzas del orden habían podido llegar por muy diversas rutas –como además lo exige la estrategia que debe observarse en relación con confrontaciones o actos de guerra, cuando se trata de hacerle frente a los ataques del enemigo-, máxime si se tiene presente que para esa época la Fuerza Pública había tenido noticia anticipada en relación con los planes que contemplaba la guerrilla para atacar diversos municipios del Departamento de Cundinamarca, lo cual obligaba a aquella a diseñar y a tener listos para activar diversos planes tanto de contención como de contingencia y reacción.

 

“Por lo anterior no resultan de recibo, en modo alguno, que el Ejército haya tardado en llegar al municipio blanco del ataque guerrillero dos horas, para cuyo efecto habría de asumirse que ese es el tiempo que toma el desplazamiento terrestre desde las instalaciones del “Cantón Norte” en la ciudad de Bogotá, puesto que, ante la gravedad de los hechos sucedidos, acerca de cuya planeación y factible ocurrencia la Fuerza Pública tenía suficiente y anticipado conocimiento, lo menos que podía esperarse es que los planes de reacción inmediata que las fuerzas del orden hubieren diseñado y preparado para hacerle frente a cualquier ataque de ese estilo, también contemplaren, como resulta apenas obvio, la posibilidad de arribar a La Calera desde diversos puntos geográficos, contando para ello con las tropas y recursos que estuvieren acantonados en los municipios circunvencinos –como lo son Sopó y Guasca-, así como con aquellos refuerzos y apoyos que igualmente habrían podido disponerse para situaciones de emergencia –como la que aquí se examina-, provenientes de todos aquellos elementos humanos y materiales que, como es ampliamente conocido, permanentemente se destinan a la protección y custodia de la represa del Guavio, dada la condición estratégica que a la misma le corresponde a nivel nacional.

 

“A lo anterior se adiciona el hecho de que un ataque guerrillero de la gravedad y la magnitud de aquel que dio lugar al ejercicio de la acción que ahora se decide en segunda instancia –acerca de cuyo planeamiento tuvo anticipada noticia la Fuerza Pública y oportuna comunicación recibió acerca de su concreción-, en modo alguno permite aceptar, de manera pacífica, que la vía terrestre sea la única forma que hubieren contemplado las fuerzas del orden para llegar a La Calera, puesto que igualmente conocido es que la República cuenta con múltiples y variados recursos para contrarrestar esa clase de hechos y brindar protección efectiva y oportuna a la población, por manera que en ese propósito debieron conjugarse y ponerse en marcha diversas formas de desplazamiento que aseguraran una presencia oportuna de las tropas en el sitio de los hechos, lo cual de ninguna manera podría limitarse a los elementos propios de infantería sino que, también debió disponerse de los elementos que integran la caballería (montada y mecánica) y aquellos que forman parte de la Fuerza Aérea, de tal suerte que al sitio de los acontecimientos se habría podido llegar en pocos minutos, contados a partir del recibo de la primera noticia del ataque, si para ello se hubieren puesto en ejecución operaciones militares y de policía a través de fuerzas helicotransportadas o con la intervención de aviones artillados, cuyo origen, en tales casos, bien habría podido tener lugar, según correspondiere, tanto en las propias instalaciones del mencionado “Cantón Norte”, como en aquellas otras de las cuales dispone el país para el efecto, como por ejemplo, para solo mencionar algunas: la base aérea de CATAM, ubicada en la misma ciudad de Bogotá; la base aérea de Madrid (Cundinamarca);  la base aérea de Melgar o incluso la base aérea de Apiay, en el Departamento del Meta.

 

“Así pues, se tiene que el ataque guerrillero que se pretendía ejecutar en los municipios cercanos al Distrito Capital fue un hecho previsible para la Administración y que, por tanto, ésta debió adoptar un  plan de reacción inmediata para cuyo efecto debió acudir a todos los elementos tanto instrumentales como personales de la Fuerza Pública, esto es, de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de la Fuerza Aérea, de manera que hubiese sido posible acudir oportunamente al lugar de los hechos, bien por vía terrestre, bien por vía aérea o por ambas.

 

“Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aun, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización.

 

“Durante el ataque, los guerrilleros accionaron un artefacto explosivo contra las instalaciones del Banco de Colombia, contiguas al inmueble de propiedad del señor Alvaro Herrera González, provocando un incendio que finalmente causó daños en el bien del señor Herrera y en los locales comerciales de propiedad de Martha Ofelia y Alvaro Alonso Herrera Avilán.

 

“Teniendo probado como se tiene el daño, la falla del servicio y el nexo causal, corresponde a la Sala decidir sobre los perjuicios que fueron reconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en favor de los demandantes y cuyo pago está a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa, haciendo la salvedad, como se indicó anteriormente, que dado que la consulta se entiende surtida en favor de la entidad condenada, la Sala se debe abstener de emitir pronunciamiento respecto de las pretensiones negadas por el a quo” (se subraya).

 

2. Fundamentos de la aclaración

 

Considero, respetuosamente, que la declaración de responsabilidad con fundamento en la falla del servicio, en el caso concreto, resulta forzada, y, por lo tanto, el título de imputación aplicable era el del daño especial.

 

2.1. Deficiencias en la configuración de la falla del servicio

 

Según el proveído citado, fueron dos las razones para declarar la responsabilidad de la administración: El que la demandada no previniera el ataque contra el municipio, cuando era un hecho previsible, y el retardo en la llegada de refuerzos de la fuerza pública, después de ocurrida la incursión  subversiva.

 

El ataque era previsible, toda vez que la alcaldesa del municipio dio aviso de una posible toma guerrillera en abril de 1994 y en el mes de julio siguiente, mediante 18 poligramas se reiteró dicho riesgo; respecto de tal circunstancia se concluye:

 

“Es necesario aclarar que si bien en los poligramas que fueron remitidos a las estaciones de Policía, al indicar la posible fecha en que ocurrirían los atentados, señalaron como objetivo de los subversivos a todos los municipios cercanos a Bogotá no se precisó que el único municipio susceptible de ser atacado sería el municipio de La Calera, lo cierto es que éste es uno de los municipios más cercanos a la capital, de modo que teniendo conocimiento sobre la pretensión de impetrar un ataque guerrilleros y la posible fecha de su ejecución, éste resultaba totalmente previsible para las autoridades de la Fuerza Pública, tanto así que ese mismo día, el 19 de julio de 1994, un Coronel de la Policía previó que los guerrilleros podrían intentar dirigirse de Chingaza a La Calera y que tardarían en llegar aproximadamente 3 horas a La Calera”.

 

En mi criterio, resulta insuficiente el análisis anterior, toda vez que desconoce el contexto en el cual ocurrió el hecho y exige de la administración, más que la previsión frente al riesgo, la predicción del mismo.  Si bien era probable el ataque a la población de la Calera, esa misma situación se extendía a todos los municipios aledaños a la ciudad de Bogotá, es decir, 17 poblaciones respecto de las cuales debían tomarse medidas de seguridad y protección, que sin duda fueron ejecutadas, todas vez que se aumentó el pie de fuerza en el municipio y se brindó información permanente sobre la amenaza de una posible incursión guerrillera, así lo demuestran los 18 poligramas que advertían de la situación. Sin embargo, para la Sala resulta obvio que la Calera era el municipio con más alta probabilidad de ser atacado, porque un oficial de la policía manifestó que un grupo armado, visto en Chingaza, se podía desplazar a esa población.

 

En la misma línea, la providencia, reprocha que la fuerza pública actuara de manera tardía, pues los refuerzos armados demoraron más dos horas en llegar al sitio de la toma; fundamenta tal conclusión en lo siguiente:

 

“Se hace referencia a las diferentes formas de acceder al municipio de La Calera por vía terrestre, en cuanto resulta evidente que para repeler el ataque guerrillero, para apoyar a los pocos agentes existentes para ese entonces en dicho municipio y para auxiliar y proteger a la población civil afectada por esa cruenta e ilegal toma, las fuerzas del orden habían podido llegar por muy diversas rutas –como además lo exige la estrategia que debe observarse en relación con confrontaciones o actos de guerra, cuando se trata de hacerle frente a los ataques del enemigo-, máxime si se tiene presente que para esa época la Fuerza Pública había tenido noticia anticipada en relación con los planes que contemplaba la guerrilla para atacar diversos municipios del Departamento de Cundinamarca, lo cual obligaba a aquella a diseñar y a tener listos para activar diversos planes tanto de contención como de contingencia y reacción.

 

La demora resulta también injustificada porque se trataba del municipio más cercano al área urbana de Bogotá y existía la posibilidad cierta de apoyo aéreo.

 

En mi concepto, la configuración de la falla del servicio, tanto de la falta de previsión como de la reacción tardía, se fundamenta en un supuesto artificioso: que la estrategia y táctica militar para proteger a la población fue equivocada. Sin embargo, no obra en el proceso prueba suficiente que permita establecer, por ejemplo, la existencia de recursos logísticos que no fueron utilizados y menos se desarrolla en la providencia un tipo de argumentación que permita, desde la pericia militar, llegar a tales conclusiones.

 

En efecto, se exigió de la fuerza pública evitar el asalto guerrillero, sin tomar en cuenta que se debían cubrir, por lo menos, 17 objetivos militares más, esto descartando otras áreas limítrofes de la ciudad de Bogotá y se concluye, sin ningún tipo de razonamiento, que era obvio que el objetivo final era la Calera. De la misma manera, se considera que dos horas para la llegada de refuerzos, es una demora inadmisible, porque la población de la Calera es de fácil acceso, bajo el supuesto de que la fuerza pública debe desplazarse, en una situación de ataque militar, como lo hace cualquier conductor, en un carro particular, en su vida diaria. Ni siquiera se alude a los riesgos de una posible emboscada. Bajo estos parámetros se podría considerar que dos horas fue un lapso de tiempo razonable, pues en otras situaciones la fuerza pública se ha demorado varios días en llegar al sitio del ataque, pero se incurriría en el mismo error de análisis, no tomar en cuenta la circunstancias concretas del hecho y la experiencia militar.

 

 

2. El daño especial como título de imputación aplicable al caso concreto

 

En mi criterio, en el presente caso debió aplicarse el título de imputación del daño especial. Para la consideración de ello deben tenerse en cuenta dos aspectos: la evolución de la jurisprudencia de la Corporación en materia de actos terroristas y la aplicación del bloque de constitucionalidad en la materia.

 

2.1. Evolución jurisprudencial

 

Se ha dicho que no existe propiamente una línea jurisprudencial de responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por atentados terroristas, pues estos eventos son juzgados bajo los sistemas tradicionales en que se enmarca la responsabilidad de la administración pública, hoy todos ellos bajo los lineamientos del artículo 90 de la C.P. Se tiene la falla del servicio como el título jurídico de imputación común, y se reconoce de manera excepcional también la responsabilidad con fundamento en el riesgo, en lo que atañe a la responsabilidad por dichos atentados. Respecto de estros dos títulos, riesgo y falla, la sentencia del 14 de julio de 2004, hace un recuento sobre el tema, en efecto, señaló:

 

“Del análisis de las providencias transcritas, resulta claro que es necesario el estudio de las circunstancias en que ocurren los hechos, en cada caso concreto, para establecer si el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes. Adicionalmente, es claro para la Sala que reflexiones similares a las expuestas en tales providencias, con base en los regímenes antes referidos, esto es, falla del servicio y riesgo excepcional, permiten obtener, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política vigente, conclusiones parecidas, en la medida en que, antes, como ahora, el punto central de la discusión se sitúa en uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad, la imputabilidad del daño.

 

“En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado sólo fue condenado en aquéllos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado. Y para ello, la Sala debió precisar, en cada caso, cual era el alcance de su deber de vigilancia y protección. Es ésta la razón por la cual se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio, que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones, como cuando, por ejemplo, el atentado se produce contra un típico objetivo militar de la subversión, a la luz del Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la guerra interna”[11].

 

La tendencia orientada a eliminar el reconocimiento de la responsabilidad con fundamento en el daño especial y resolver este tipo de asuntos por los regímenes de la falla del servicio y del riesgo excepcional[12], señalando que lo que ocurre cuando el atentado va dirigido contra un alto dignatario del Estado y se lesiona a particulares, es dar por establecido que se ha expuesto a unas personas más que a otras a un riesgo; o en los casos en que el atentado tiene como objetivo construcciones, tales como: cuarteles, instalaciones militares o centros de comunicaciones, subsiste latente la idea de riesgo, e igualmente en los casos de confrontación entre la subversión y la autoridad también se afirma que se está exponiendo a un riesgo a la población. En síntesis, bajo los regímenes de la falla del servicio y del riesgo se resolvería la situación de responsabilidad de la administración pública por atentados terroristas, reglas por demás comunes al sistema general de responsabilidad estatal. Posición jurisprudencial que se enriquecería en contenido, si se acepta la teoría del daño especial, como un título más de imputación para resolver este tipo de conflictos, o actos de terrorismo.

 

2.2. La responsabilidad del estado por los actos terroristas en el nuevo orden jurídico – bloque de constitucionalidad –

 

Nuestra Carta Política no sólo es fuente formal del derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material, se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios, derechos fundamentales y un preámbulo que igualmente encierra un principio fundamental; y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos; nuestro modelo constitucional se transpoló al ingles, donde los valores están en la constitución, las leyes fundamentales limitan o restringen el poder, éste no se crea o regula en el derecho pero si puede limitarlo a través de los derechos; la constitución es norma de normas y contiene límites al legislador.

 

Frente a la situación de las víctimas de esta forma cualificada de violencia, una respuesta inspirada en los más puros contenidos de justicia material fue dada en la sentencia Nº 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como “Daño Especial”, la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico - política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: “La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera”. En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores jurisprudenciales tradicionales, para dar aplicación a principios y valores superiores ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Por vía jurisprudencial, se introdujo un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o “quién debe responder”. El criterio aplicado en dicha sentencia, ha sido atenuado por la jurisprudencia posterior de la Sala[13].

 

Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio – política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. “No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”[14]. La constitución no es sólo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. “La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal”[15].

 

Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...”. Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los principios y valores constitucionales[16]. Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: “La dignidad, libertad e igualdad”.

 

Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, me centraré en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en los casos de terrorismo, y el examen de la imputación o el “quién debe responder” frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia “... el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente”[17]; o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: “Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia”[18]. Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge la Corte Constitucional en la referida sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza de manera clara que redunda cualquier otro análisis: “Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva – cuestión de por sí temeraria – se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos”.

 

Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a las víctimas de los atentados terroristas a no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social - o individuo comunidad -, ésta constituye la razón última de la carta política[19]. Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia sólo a través de la ley[20]; los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

 

Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima “sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general”3”[21].

 

Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la imputación que responde a la a pregunta de quién debe responder frente a los atentados terroristas, la sentencia Nº 11300 del 22 de octubre de 1997[22], se ocupa del asunto, haciendo algunas consideraciones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado, se parte allí del tenor literal del artículo 90 de la C.P. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La parte final de la disposición transcrita “causados por la acción o la omisión...”, hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación o adjudicación del daño a “las autoridades públicas” que en caso de concretarse, o ser factible el juicio de atribuibilidad, desencadena el factor o fundamento de justicia, bien a través de los regímenes de responsabilidad enunciados, o en la plenitud del ordenamiento jurídico dentro del Estado social de derecho y sus principios constitucionales.

 

Debe existir indiscutiblemente un título de imputación que permita dar respuesta al “quién debe responder”. La imputación significa una reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad, pero no es la causalidad misma, va más allá entendida como “imputatio factis” que no sólo obedece al criterio de la vinculación - no necesariamente física, pudiendo también obedecer a criterios normativos y jurídicos -, sino que igualmente apareja la aplicación de justicia material deducible para el caso, bien a través de los factores subjetivos u objetivos, lo que cubre la totalidad de los regímenes y criterios de responsabilidad, y que correspondería a la imputatio juris, quedando así conformada a satisfacción la imputación plena.

 

Por ello, cuando una y otra vez, se ha venido afirmando: “Por lo tanto él (se refiere al vínculo causal) aparecerá deducido en los casos en que, como se ha señalado en la sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencia que ”el OBJETO DIRECTO de la agresión fue UN ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL GOBIERNO, UN CENTRO DE COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje de la cúpula administrativa”, se confunde y así se ha venido aceptando de manera pacífica sin critica alguna, una simbiosis del vinculo causal con la imputación misma; si el objeto directo de la agresión fue el Estado, al menos de manera limitada y emblemática a los tres casos a que se contrae la decisión judicial, o en otros términos a fragmentos de la institucionalidad o la organización estatal y se sacrifican intereses particulares en la acción dirigida contra el Estado mismo, es éste quien debe responder, pues el terrorismo político “es también un crimen moral, un crimen contra la humanidad y un ataque no solo a nuestra seguridad, a nuestra concepción de la ley y a la seguridad del Estado, sino también a la propia sociedad civilizada”[23]. Al exigirse que el acto terrorista vaya dirigido contra uno cualquiera de los tres objetivos que señala la jurisprudencia, muchas víctimas son excluidas de la posibilidad de resarcimiento, sin embargo existe un precedente que el mismo Consejo de Estado, ha dejado pasar inadvertido y que proyecta considerablemente el límite impuesto al concepto de la organización estatal como objetivo de ataque en su reducida concepción triádica; en la consolidación que viene haciendo la jurisprudencia sobre el tema resultaría plausible retomar su aplicación, por las consecuencias jurídicas que en este campo se darían, desmitificando la concepción ontológica del Estado, de manera tan reducida, se dijo: “La precisión jurisprudencial a la cual se alude toca con el tema discutido, y en torno al mismo, ha sido clara la posición según la cual la obligación de reparar el daño, cuando éste se produzca como consecuencia de un atentado terrorista o en general violento dirigido contra el Estado, no importa como esté representado. Así, se ha dicho puede ser un centro de comunicaciones al servicio del mismo, un personaje representativo de la cúpula administrativa, y en fin, un objeto claramente identificable como del Estado”[24], y más recientemente se precisó: “Considera la Sala que no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea “un objeto claramente identificable como del Estado”, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegido por los terroristas como objetivo. Tal es el caso del oleoducto, como más adelante se verá”[25].

 

Si la lucha es contra el Estado y el atentado terrorista deviene de un ataque al mismo, debe tenerse en cuenta que éste se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la organización política de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en esa guerra contra el Estado, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

 

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento[26].

 

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

 

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común[27], como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones[28]”[29].

 

 

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma31”[30]. La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

 

Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no sólo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los Estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen limites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Esta es la actual encrucijada de los Estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el “eficientismo” y el “garantismo”, en Colombia señalan ese horizonte “el estatuto de seguridad”, “el estatuto antiterrorista” y el “el estatuto para la defensa de la democracia”[31].

 

Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es éste un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad.

 

Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo – y no eliminarlo totalmente –, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: “Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias”[32]

 

No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, éstas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población[33], y de otro lado la existencia de la normatividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad.

 

“Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, éstos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no sólo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º”[34].

 

En el derecho contemporáneo existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas por actos terroristas, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como ocurre entre otros en el derecho español[35] y en el Francés[36], para llegar a la materialización de estas leyes se acudió al principio de la solidaridad.

 

La ley de asistencia o ayuda humanitaria se limita a satisfacer los requerimientos urgentes, necesarios y esenciales a fin de satisfacer los derechos que hayan sido menoscabados por el acto terrorista, pero no cumple una función indemnizatoria tal como la cumple por ejemplo en el derecho español la ley 32 de 1999 que constituyó una verdadera conquista frente a la insatisfacción de la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal en los delitos de terrorismo, como lo ilustra el profesor José María Fuster – Fabra Torrellas al comentar las bases y principios de la gestación de dicha ley:

 

“Es el Estado, como sujeto pasivo intelectual de los delitos terroristas, quien, en aplicación positiva de los valores de los que en este texto se hace eco, y como verdadero destinatario del perjuicio que se personaliza en las víctimas que, de una u otra manera, garantizan esos valores, quien debe asumir la insolvencia de los terroristas que irrogan sus perjuicios – desde una perspectiva exclusivamente económica – indiscriminadamente sobre algunos de sus miembros.

 

“La ley, y el reglamento que la desarrolla, a través de sus articulados, establecen que será el Estado quien asuma la responsabilidad de indemnizar a las víctimas de los delitos de terrorismo y, a su vez, atraiga para sí, como no puede ser de otro modo, las acciones propias de reclamar a sus responsables – cabría añadir y responsables subsidiarios – las indemnizaciones de las que, si las víctimas optan por acogerse a ésta vía, éstas eran acreedoras, asumiendo con ello el derecho a su cobro y los demás inherentes.

 

“La ley, sin ser perfecta, pues pierde la oportunidad de compensar con mayor generosidad tantos años de olvido, satisface, por lo menos en el terreno económico, muchas de las frustradas pretensiones de quienes hasta hoy eran doblemente víctimas.  Víctimas de una barbarie que destrozó sus vidas y víctimas de verse condenados a la condición de perpetuidad acreedora... Esta medida solidaria y necesaria para poner fin al laberinto de reclamar a quien es insolvente cuando no anónimo, debiera ser un verdadero cause de transmisión de derechos, no válvula de escape para la huida de la responsabilidad de los autores”[37]

 

Función indemnizatoria, que igualmente, la ley la cumple en Francia, donde se ha reconocido que la víctima del acto terrorista, es víctima inocente de un riesgo social, difícil o imposible de contener por ser un acto de guerra en tiempo de paz y en consecuencia debe ser indemnizado por toda la colectividad, de allí que  “las normas jurídicas correspondientes expresan el crecimiento del papel del Estado en las relaciones individuales de responsabilidad civil y la pretensión de reparar las injusticias sociales causadas por los límites propios de las reglas ordinarias de la responsabilidad civil clásica82”[38].

 

En nuestro medio la normatividad que deviene desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del “daño especial” que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel indemnizatorio, se trata como allí se destaca de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el juez en el horizonte de esos dos principios – solidaridad y daño especial –, encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para realizar lo que la normatividad enuncia pero no cumple ante su propia limitación de “asistencia humanitaria”, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece. Puede el juez, teniendo como punto de partida la unidad del ordenamiento jurídico, desarrollar y dar aplicación al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda humanitaria, para encontrar los fundamentos de imputación que predican algunos como algo insustituible y sacramental que les permite seguir anclados en el universo utópico de los conceptos, ignorando el incumplimiento de los fines del Estado que son los que justifican su existencia. De allí que “El concepto de “bloque de constitucionalidad”, tan arraigado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no es sino expresión de ese fenómeno, en el cual la Constitución formal y la legislación ordinaria establecen una potente alianza normadora que afecta los elementos básicos del ordenamiento jurídico, a sus principios esenciales”[39].

 

Y no puede por último dejarse pasar desapercibido la teoría de D´AHUTEVILLE[40], citada dentro de las conclusiones de la obra del profesor José María Fuster – Fabra Torrellas, al puntualizar:

 

“CUARTA: En todo caso, y en aplicación de la teoría de D´Ahuteville, la producción del atentado terrorista es siempre consecuencia de una anomalía del Estado; anomalía que no tiene su origen, en nuestro Estado de Derecho, en una situación de injusticia social, sino en un sistema que no es capaz de evitar la comisión y proliferación de los mismos. Esa consecuencia derivada de la estructura organizativa y protectora del Estado, entendido como sociedad en la que se desenvuelve el individuo, debe ser reparada, en último caso, por el Estado que es quien debe garantizar a sus súbditos las condiciones necesarias de protección y seguridad.”[41]

 

Considerar los actos de terrorismo como el hecho exclusivo de un tercero, en términos del mal llamado nexo de causalidad, implicaría condenar a la impotencia a la población, dado que quien tiene el deber jurídico de protegerla, porque tiene el monopolio legítimo de la fuerza, es el Estado, encarnado en sus fuerzas militares y de policía.

 

Conclusión de todo lo anterior, es que en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que no es posible desconocer y que tiene como epicentro el ser humano, considera que en el caso de actos terroristas en lo que objetivo del ataque es el Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para establecer la responsabilidad de la administración.

 

Respecto de dicho título de imputación, la Sala se pronunció recientemente, mediante sentencia del tres de mayo de 2007, cuyos términos reitero en la presente aclaración:

 

“1. Régimen de responsabilidad aplicable

 

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido[42]. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado[43].

 

El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947[44], ocasión en la que manifestó:

 

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”[45].

 

“A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado[46].

 

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

 

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio[47], el hecho del legislador –ley conforme a la Constitución- que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños[48].

 

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo[49], la liquidación de un banco[50], la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes[51] o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero[52]; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali[53], el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima[54], o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte[55].

 

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

 

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.”[56]

 

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

 

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico[57], sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

 

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

 

“la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.”[58] (Subrayado dentro del texto de la sentencia)

 

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho.

 

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite –e incluso, en algunos casos exige- el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca[59].

 

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

 

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación”[60].

 

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

 

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría

 

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado.”[61] –negrilla fuera de texto-

 

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas[62]. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

 

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

 

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social –y por ende redistributivo-, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

 

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado Social de Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas.”[63].

 

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

 

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

 

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias.”[64]

 

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

 

“En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

 

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

 

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”[65] (se subraya).

 

En el presente caso, el análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño, que a todas luces tiene la característica además de ser anormal y excepcional, es decir, un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de la labor de mantenimiento del orden público que cumplía el Estado por medio del poder, la función y la fuerza de policía.

 

En mi criterio el acto de terrorismo encuentra su ratio o fundamento en la intención de dañar a la sociedad en conjunto. En otras palabras, los daños materiales frutos del actuar terrorista deben ser tomados como un elemento accidental en la determinación de los efectos jurídicos, por tanto, no esencial al régimen de responsabilidad que establezca el Estado para la reparación de este tipo de actos. Al respecto, esta corporación ha manifestado

 

(…) “socavar las instituciones, lo que se explica por la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, pues, contra la organización estatal con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes”[66].

 

Reconozco que no se ha encontrado un concepto unívoco de terrorismo, sin embargo, es común a las distintas definiciones el elemento que ahora se resalta: el ataque a la sociedad en conjunto, que subyace como connatural al atentado terrorista. En este sentido la Comisión Andina de Juristas manifestó que el terrorismo

 

“(e)s un fenómeno de alcance global caracterizado por la utilización ilegal o amenaza de violencia premeditada, encubierta y sorpresiva que, a partir de un motivación política, busca sembrar el terror para establecer un contexto de intimidación, provocar repercusiones psicológicas de amplio espectro mas allá de la víctima elegida como objetivo, generar pánico, producir histeria, miedo, y liquidar el orden y la autoridad en las sociedades, afectando sustantivamente el Estado de Derecho o Rule of Law. El contexto establecido permite promocionar una causa de índole político, religioso o ideológico, las cuales requieren de una accionar político. Como consecuencia de todo ello, se pone en peligro la vida, salud y bienestar de las personas, atentándose contra la paz y seguridad internacionales.

 

“Los protagonistas de la comisión de estos actos terroristas pueden ser miembros de organizaciones no estatales y sus cómplices, sean Estados o no, de darles apoyo o asilo. De otro lado, también están comprendidos aquellos Estados que utilizan, de modo explícito o implícito, sus servicios de inteligencia y sus agentes”.

 

En cuanto evento que puede tener ocurrencia en las sociedades actuales y que va dirigido contra la sociedad en conjunto, y no obstante su carácter absolutamente injustificable[67], sería utópico pretender que los ciudadanos no soporten las cargas que su ocurrencia implica. Sin embargo, es el concepto de Social que apareja nuestro Estado, el que debe inspirar las respuestas que el sistema produzca en materia de actos terroristas, las que necesariamente deberán honrar los reiteradamente mencionados principios de igualdad y solidaridad.

 

Por consiguiente, en cuanto el acto terrorista se dirige contra la sociedad en su conjunto, pero se localiza materialmente en el perjuicio excepcional y anormal respecto de un ciudadano o grupo de ciudadanos muy reducido, será toda la sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa carga.

 

La mencionada sentencia de esta Corporación también consagra esta idea

 

“en el caso sub examine, el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene porque soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión, el actuar de la administración, en estos casos, es lícito, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”[68]

 

Por lo que queda dicho, utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implicaba la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tomaba como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.

 

La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa.

 

En virtud de lo antes expuesto considero que la responsabilidad de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional- en el presente caso, debió declararse con fundamento en el daño en especial y no, en la falla del servicio, dadas las falencias probatorias en que se estructuró su supuesta configuración, y de otro lado, la posición errática en que deja a los servidores públicos generaría unas consecuencias, a todas luces injustas, ante las acciones de repetición a que se verán compelidos.

 

Atentamente,

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                     

Fecha ut supra

 

 

 

 

 

[1] Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

 

[2] Decreto 2647 de 1999. “A partir del primero (1°) de enero del año dos mil (2000), regirá como salario mínimo legal diario para los trabajadores de los sectores urbano y rural la suma de ocho mil seiscientos setenta pesos ($8.670.00) moneda corriente”

 

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. 19.968.  M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esta oportunidad la Sala resolvió el grado jurisdiccional de consulta en relación con una sentencia de primera instancia que profirió tanto una condena en concreto, contra una entidad pública, por valor superior al equivalente a 300 SMLMV, como otra condena en abstracto.

 

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 20.585. Sentencia del 2 de mayo de 2007, en la cual se resolvió:

 

“2.1.- Consideraciones previas relativas a la competencia y al trámite del proceso.

 

“Dado que la condena impuesta supera el monto equivalente a trescientos salarios mínimos legales mensuales y que contra la sentencia de primera instancia no se surtió el recurso de apelación, la Sala encuentra procedente el grado jurisdiccional de consulta, el cual se surte en favor de las entidades condenadas (art. 184 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998).

 

“En consecuencia, corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, Sala de descongestión, la cual será revocada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, previa exposición de las siguientes consideraciones”

[5] Código Contencioso Administrativo, artículo 184, inciso cuarto: “La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem”.

[6] Ver, al respecto, TAMAYO JARAMILLO, Javier.  La responsabilidad del Estado, edit. Temis, Santafé de Bogotá, 1997, p. 110 a 115.

[7] Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163.

[8] Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.

[9] Sección Tercera, expediente No. 14.787. Sentencia del 3 de febrero de 2000. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez

[10] Sección Tercera, expediente 11.718. Sentencia del 8 de febrero de 2001. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio 2004, Expediente: 14.592 (R-07584), actor: Carlos Eduardo Perdomo y otros, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[12] Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2000, expediente Nº 11585, y sentencia del 23 de octubre de 2003, expediente Nº 14211.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, expediente Nº 11837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

[14] Sentencia T-406 de 1992, M. P. CIRO ANGARITA BARON.

[15] Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, expediente Nº 2770.

[16] Sentencia T-005 de 1995, M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

[17] JOHN RAWLS, Liberalismo político, 1ª reimpresión de la edición en español (FCE, Colombia), 1996, pág. 40.

[18] KAUFMANN ARTHUR, filosofía del derecho, Universidad externado de Colombia, traducción de la 2ª edición, 1999, pág. 195.

[19] Sentencia T-02 de 1992, M. P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

[20] Sentencia C- 486 de 1993, M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

3 G. Darcy. La responsabilité de l´administration, Dalloz, 1996, pág.. 96.

[21] JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ, Ob. Cit., pág. 73.

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, M. P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO,

[23] DAVID C. RAPOPORT, La moral del terrorismo, editorial Ariel, 1985, pág. 125.

[24] Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente Nº 11518, M. P. JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 12.916 (6270) y 13627 (3627), M. P. RICARDO HOYOS DUQUE.

[26] LÓPEZ MESA, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit, Año 10, N° 27/29, pp. 437 y ss; ídem, Curso, cit., T III, p. 67; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t.4, p. 85.

[27] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, cit., t.4, p. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado nacional-Policía Federal-“, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

[28] La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquél interés general – los daños- en el caso, muerte a raíz  de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes – deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

[29] TRIGO REPRESAS Félix A., LÓPEZ MESA,  Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, Tomo I, pág. 32.

31 Véase. J.O. Déb., 1 de junio de 1915, año Xe 1904.

[30] GUSTAVO QUINTERO NAVAS, Conflicto armado y responsabilidad del Estado: análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista Nº 10 de derecho público Universidad de los Andes, 1999, pág. 173.

[31] JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ, Ob. Cit., pág. 18.

[32] DAVID C. RAPOPORT, Ob. Cit., pág. 168.

[33] JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ, Ob. Cit., pág. 144

[34] Sentencia SU-846/2000.

[35] En el derecho español, acontece igual, a la par de la vía jurisdiccional, el régimen legal está conformado por la siguiente normatividad:  Real decreto 1211 del 18 de julio de 1997 por el cual se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo; Real decreto ley 13 de 1997 por el cual se autorizó la celebración de un sorteo de la lotería nacional a favor de las víctimas de terrorismo; orden del 12 de septiembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de subvenciones a las asociaciones representativas y de defensa de las víctimas de terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales a favor de las mismas;  Real decreto 73 de 1998 del 23 de enero por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas a víctimas de terrorismo derivadas de los beneficios obtenidos en el sorteo de la lotería nacional del 18 de octubre de 1997.  Finalmente la ley 32 de 1999 mediante la cual se alcanza la solidaridad con las víctimas del terrorismo, y el Real decreto 1912 de 1999 reglamento de ejecución de la ley 32 de 1999. Como también la ley 2 de 2003, modificatoria de la ley 32 de 1999, y el Real Decreto 288 de 2003 por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo.

[36] En Francia esta última vía fue adoptada mediante el régimen legislativo, ley Nº 86-1020 de septiembre 9 de 1986, que permite por un procedimiento rápido la indemnización de todas las víctimas de terrorismo en territorio francés e incluso de los nacionales franceses en el exterior.  Esta ley ha sido complementada y mejorada por reformas legislativas como las leyes del 30 de diciembre de 1986, del 23 de enero y 6 de julio de 1990, y la ley del 8 de febrero de 1995.

[37] Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo, Editorial Atelier, Barcelona, 2001, pág. 175, Tesis doctoral Cum Laude.

82 BAUDOUIN, La responsabilité civile délictuelle, Québec, 1985, p. 488 y ss.

[38] Fuster – Fabra Torrellas, Ob. Cit., pág. 146.

[39] LÓPEZ GARRIDO, Diego, Ob. Cit., pág. 167.

[40] D´AHUTEVILLE: Indemnity of damges sustained by victims of terrorism. The new system of French laws, en AIDA-Newsletter, nº 29, enero-marzo de 1988, p. 458 y ss.

[41] Ob. Cit., pág. 238.

[42] GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

[43] Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención sólo puede ser enunciativa. Al principio sólo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial.” –subrayado fuera de texto-

VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.

[44] Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

[45] Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena.

[46] En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.”

Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, Enero, Febrero y Marzo de 1989, pag. 249 y 250, citado en CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13.

[47] Entre otras, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.p. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto

[48] Entre otros, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 4493, C.p. Carlos Betancur Jaramillo; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[49] En la ya mencionada sentencia del CONSEJO DE ESTADO, de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena. [En esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el presidente de la república, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio].

[50] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, radicación: 1.482. Magistrado Ponente: Jorge Valencia Arango].

[51] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 5502, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

[52] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 6097, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

[53] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 6110, C.p. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

[54] En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad.”

[55] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 7716, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

[56] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

[57] Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

[58] Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

[59] “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado ENTRENA KLETT Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23.

[60] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-837 de 2002.

[61] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

[62] En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p.: Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

[63] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.p. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[64] Sentencia T-429 de 1994 M.p. Antonio Barrera Carbonell

[65] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, expediente: 16.696 (06081), actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

[66] Apartes trascritos en Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 8577, septiembre 23 de 1994, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta del aparte “Los actos terroristas y el derecho privado” en El seguro en la propiedad horizontal y ante los actos terroristas, Medellín, 1986, p. 76 y 77.

[67] La Asamblea General de la ONU, en su quincuagésimo primer período de sesiones, por medio de la resolución A/RES/51/210 de 17 de diciembre de 1996, punto I.2., expresó

 

“Reitera que los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan para poder justificarlos.”

[68] Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 8577, cit.