Proceso No 28059

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado acta N° 150

 

 

Bogotá, D. C., agosto veintitrés (23) de dos mil siete (2007).

 

 

VISTOS

 

 

Examina la Corte las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda instaurada por el defensor de ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ, contra la sentencia del 13 de marzo del cursante año, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al revocar la absolución pronunciada el 13 de diciembre de 2006 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama, condenó al procesado en mención a la pena principal de 25 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de hurto agravado.

 

HECHOS

 

El 29 de agosto de 2006, Rosalba Salcedo de Puentes se encontraba en la parroquia catedral de Duitama, cuando advirtió que alguien le sustrajo la cartera, en la cual portaba la suma de $600.000. Fue en persecución del individuo, observando el momento en que entregó el elemento hurtado a una mujer, quien de inmediato desapareció del lugar. Minutos después, por el señalamiento hecho por la víctima, las autoridades de policía intimaron captura a ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ. La cartera, junto con los documentos de la afectada, fue encontrada posteriormente en un consultorio odontológico situado cerca de allí.

 

ACTUACION PROCESAL

 

1. Tras dejar en libertad al aprehendido, la Fiscalía Octava solicitó la realización de audiencia preliminar para formularle imputación. La diligencia se llevó a cabo el 31 de agosto de 2006 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, con funciones de control de garantías, en el curso de la cual el funcionario judicial debió previamente declararlo contumaz.

 

2. En la misma audiencia preliminar, a petición de la fiscalía y luego de formularle la imputación, el juez profirió en contra de ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ medida de aseguramiento no privativa de la libertad, por el delito de hurto agravado. Esta decisión fue apelada por la defensa, pero en segunda instancia se declaró desierto el recurso por no sustentarse en su momento.

 

3. Con fundamento en el escrito de acusación, presentado el 26 de septiembre de 2006, el Juez Tercero Penal Municipal de Duitama realizó el 10 de octubre siguiente la audiencia de formulación de acusación.

 

4. La audiencia preparatoria fue celebrada el 7 de noviembre del citado año, en desarrollo de la cual se cumplió lo relacionado con el descubrimiento de la prueba.

 

5. Finalmente, el juicio oral se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2006, a cuyo término el juez de conocimiento anunció que el sentido del fallo sería de carácter absolutorio, cuya decisión la profirió el 13 de diciembre siguiente, contra la cual interpuso recurso de apelación la fiscalía, que desató el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, revocando la absolución. La sentencia condenatoria así proferida fue objeto del recurso extraordinario de casación por la defensa, impugnación que concita la atención de la Sala.

 

LA DEMANDA

 

Al amparo de la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, el actor formula un único cargo contra la sentencia de segundo grado.

 

Al desarrollar el reproche, sostiene que el fallador desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba cuando “infirió consecuencias valorativas” a partir de las entrevistas y exposiciones previas ofrecidas por la señora Rosalba Salcedo, pese a que ésta no testificó en el juicio oral. En este sentido, señala que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia al suponer un medio de convicción que no se incorporó a la actuación.

 

Para sustentar la censura, transcribe un aparte del fallo del Tribunal y luego concluye que en la sentencia nunca se habla de la declaración de la presunta víctima. El conocimiento de lo sucedido, añade el impugnante, fue transmitido al proceso por el efectivo de la policía Carlos Iván Villamizar, quien declaró en el juicio oral lo que le contó la señora Rosalba Salcedo, de manera que el testimonio del uniformado se erige en prueba de referencia, no sólo en ese aspecto sino cuando declaró que el procesado le manifestó al momento de la captura “…que lo dejara hacer una llamada que él conseguía los $600.000 y que lo dejara libre y que él conciliaba con la víctima…”.

 

Lo último anotado, según el censor, porque ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ, al no comparecer al proceso, no tuvo la oportunidad de confirmar lo dicho por el agente del orden. Considera, por tanto, que al sustentar la sentencia con fundamento en el testimonio del miembro de la policía, prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, el Tribunal incurrió también en un falso juicio de legalidad “o regularidad”

 

En concepto del demandante, de haberse corroborado por el acusado la manifestación que presuntamente le hizo al uniformado, de todas maneras sería dable preguntar si “no podríamos concluir, colegir, inferir razonablemente que se vulneró (sic) los derechos del capturado al no advertírsele por parte del policial su derecho a guardar silencio?”.

 

En torno al testimonio del policial Carlos Iván Villamizar, puso de presente que el Tribunal pasó por alto la afirmación, según la cual el procesado no estaba huyendo sino “estacionado, junto a la denunciante…, y que efectivamente en ningún momento intentó huir y que por el contrario se dejó requisar, sin que se le encontrara absolutamente nada”.

 

Señaló, otra parte, que la fiscalía no demostró la preexistencia del dinero presuntamente hurtado, pues aunque en el juicio oral declaró la odontóloga Inmaculada Dolores López Ahumada, con su testimonio sólo se demuestra la sustracción de la cartera, dado que ese elemento apareció en el consultorio de la deponente, mas no el apoderamiento de los $600.000.

 

Finalmente, estimó que el sentenciador tergiversó la esencia del sistema acusatorio cuando soportó también la condena con dos indicios, pese a que en la Ley 906 de 2004 no constituyen medio probatorio. Tal distorsión le pareció más evidente al observarse que los dos indicios tienen contenido peligrosista, pues el juzgador los dedujo de las circunstancias de registrar el acusado antecedentes y encontrarse en el lugar de los hechos.

 

En suma, es del criterio que las dudas relacionadas con la preexistencia del dinero, con la cantidad del mismo y con la responsabilidad del procesado, imponían el proferimiento de sentencia absolutoria, razón por la cual solicita casar el fallo impugnado para adoptar la decisión que realmente corresponde en este caso.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

 

La demanda de casación no es un escrito de libre confección, semejante a aquellos que se suelen presentar ante las instancias, sino que debe cumplir unas exigencias mínimas de sustentación, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, cuando establece que el demandante debe señalar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos.

 

Tales presupuestos tienen como fin que el recurso de casación no se convierta en una tercera instancia, a la cual acudan los sujetos procesales para postular todo tipo de planteamientos, sin ningún rigor técnico. Contrariamente, como medio extraordinario que es, se requiere que el actor formule los cargos en forma coherente y clara, de modo que la Corte pueda evidenciar con facilidad el error o errores denunciados para proceder a su corrección, sin que deba entrar a desentrañar confusas, intrincadas o ambivalentes argumentaciones, pues ello atenta contra el principio de limitación que gobierna la casación.

 

Advertido lo anterior, observa la Sala que la demanda instaurada por el defensor de ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ lejos está de satisfacer los presupuestos de adecuada fundamentación, y más se parece a un alegato de instancia, donde en el único cargo que se formula se entremezclan una serie de planteamientos, muchos de ellos contradictorios.

 

En efecto, atribuye al Tribunal incurrir en falso juicio de existencia por suposición, al asignar mérito probatorio a las manifestaciones de la señora Rosalba Salcedo de Puentes. Pero, luego de citar un aparte del fallo, concluye que el sentenciador no hizo alusión para nada a declaración rendida por dicha dama en el juicio y ni siquiera a narraciones efectuadas por ella antes de la imputación, con lo cual niega lo que inicialmente afirma.

 

Recuérdese que, según lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, el falso juicio de existencia por suposición o invención, especie de error de hecho, se presenta cuando el juzgador sustenta el fallo con un medio probatorio que no obra en el proceso. Sin embargo, como quedó visto, es el propio impugnante quien admite que, en realidad, el Tribunal en momento alguno inventó la prueba, pues para nada se refirió a la declaración de la afectada.

 

Sostiene el demandante, de otra parte, que el sentenciador incurrió en falso juicio de legalidad cuando admitió y apreció el testimonio del uniformado Carlos Iván Villamizar, pese a no cumplir los requisitos legales exigidos para su producción, dado que se trata de prueba de referencia, en cuanto se limita a transmitir en el juicio oral el conocimiento que obtuvo a través de la señora Rosalba Salcedo acerca de lo sucedido, así como la manifestación que presuntamente le hizo el acusado al momento de ser capturado, en el sentido de que si lo dejaba hacer una llamada devolvería los $600.000 hurtados.

 

En relación con lo anterior, resulta pertinente anotar que la Sala desde la sentencia de casación del 30 de marzo de 2006 viene señalando que la prueba de referencia entraña un problema de credibilidad, mas no de pertinencia o legalidad. Al respecto, en dicha decisión se dijo:

 

“Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.

 

“…Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.

 

“Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse” [1].

 

Por ello, como se acotó en la sentencia de casación del 21 de febrero de 2007, “(C)uando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores”[2].

 

El demandante, por tanto, desacierta cuando predica la ilegalidad del testimonio rendido por el efectivo policial con el argumento de tratarse de una prueba de referencia. Lo que le correspondía era, o bien acreditar que en su apreciación el juzgador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al vulnerar los principios de la sana crítica, ora demostrar la presencia de un error de derecho por falso juicio de convicción, por desconocimiento de la tarifa legal negativa consagrada en el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal de 2004, de acuerdo con el cual la prueba de referencia tiene un poder menguado o restringido, en la medida en que la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en esa clase de elementos probatorios. Sobre el particular, en la misma sentencia del 21 de febrero del cursante año se expresó lo siguiente:

 

“De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado  falso juicio de convicción”.

 

El actor en momento alguno denunció la existencia de un falso raciocinio, mucho menos acreditó la vulneración de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia.

 

Y aun cuando pareciera que predicara la presencia de un falso juicio de convicción, al afirmar que el sentenciador desconoció que el testimonio del policial reviste carácter de prueba de referencia, porque declaró que el acusado al momento de ser capturado reconoció tácitamente la autoría de los hechos, al pedirle hacer una llamada para devolver el dinero objeto de latrocinio, lo cierto es que el censor omite acreditar por qué le asigna naturaleza de prueba de referencia, a pesar de que el testigo en mención declaró un suceso (la manifestación del capturado) que percibió directamente.

 

Aduce el casacionista que el testimonio de la odontóloga Inmaculada Dolores López Ahumada sólo demuestra que se produjo la sustracción de la billetera, pero no su contenido. Pero de esa argumentación lo único que surge es el afán por hacer prevaler su punto de vista sobre el valor suasorio de dicha prueba. Ello porque ni expresó la clase de error (si de hecho o de derecho) en el que habría incurrido el Tribunal al apreciar el mencionado testimonio, ni indicó la modalidad del yerro, es decir, en el primer caso (error de hecho) si se trató de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio y, en el segundo (error de derecho), si se presentó un falso juicio de legalidad o un falso juicio de convicción. Mucho menos acreditó su trascendencia.

 

Tampoco el libelista se esfuerza en precisar qué error cometió el juzgador cuando asignó mérito probatorio a la manifestación que el procesado efectuó al testigo Carlos Iván Villamizar, de la cual dio cuenta éste en la declaración que rindió en el juicio oral. Tan solo la plantea a título de interrogante, como si estuviera postulando una hipótesis de trabajo, al preguntarse -en la eventualidad de no considerarse ese aparte del testimonio como prueba de referencia- si de allí “no podríamos concluir, colegir, inferir razonablemente que se vulneró los derechos del capturado al no advertírsele por parte del policial su derecho a guardar silencio?”.

 

Y un cuando pareciera que con ello estuviera denunciando un falso juicio de legalidad, lo cierto es que la postulación se queda en el mero enunciado, sin que la desarrolle para indicar, como era de rigor, las normas legales reguladoras de la producción de la prueba que desconoció el juzgador y la incidencia del error en el sentido del fallo.

Similares críticas cabe al reproche que formula al Tribunal, en el sentido no haber tenido en cuenta la afirmación del testigo Villamizar, conforme a la cual el procesado no estaba huyendo sino “estacionado, junto a la denunciante…, y que efectivamente en ningún momento intentó huir y que por el contrario se dejó requisar, sin que se le encontrara absolutamente nada”. Apenas esboza el ataque, pero no lo desarrolla, precisando el sentido del yerro en que incurrió el juzgador y la trascendencia del mismo frente a las conclusiones de la decisión.

 

Sobre el cuestionamiento relacionado con la prueba indiciaria, baste señalar que ya la Sala se ha pronunciado en torno a esa temática, expresando que el nuevo esquema penal acusatorio sí admite esa clase de prueba indirecta como medio de convicción. Así lo sostuvo, entre otras decisiones, en la sentencia del 30 de marzo de 2006, donde se indicó:

 

“Se recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba acertadamente que “Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.”

 

En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, su artículo 233 incluye al indicio como un medio de prueba autónomo, sin serlo en realidad. Esta inclusión mereció pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia, que no tardaron en recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.

 

En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas”[3].

 

El libelista, en parte alguna, ofrece razones encaminadas a sustentar la necesidad del fallo para variar el criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir y, antes bien, siguiendo la orientación que, en general, aplicó a la demanda, ensaya una nueva hipótesis de trabajo para afirmar, ahora, que los indicios en particular considerados por el Tribunal, de todas maneras, revisten connotación peligrosista, olvidando que en sede de casación no resulta válido postular censuras incongruentes, a menos que se formulen por separado, so pena de desatenderse el principio lógico de no contradicción

 

En fin, son tantos y tan variados los defectos de fundamentación que contiene la demanda objeto de examen, que la Sala no ve otra opción sino inadmitirla, como en efecto procederá, sin que advierta la vulneración de garantías fundamentales en los temas contemplados en el libelo, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

 

No obstante lo anterior, la Corte observa que el sentenciador pudo vulnerar el principio de legalidad en el proceso de dosificación punitiva, pues al incrementar la pena por el carácter agravado del delito, en vez de aplicar al extremo inferior la sexta parte, conforme los dictados del artículo 241 del Código Penal, habría sumado la tercera parte. En consecuencia, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el recurso de insistencia, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado ponente, para que de oficio profiera la Sala, en su momento, el pronunciamiento de rigor.

 

Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.

 

Cuestión final.

 

Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación[4], como sigue:

 

1. i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.

 

1. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.

 

iii)    Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

 

1. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

 

1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ALBERT FABIÁN HERNÁNDEZ SUÁREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación.

 

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de  2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia.

 

2.- Ejecutoriada la presente decisión y resuelto, en caso de interponerse, el recurso de insistencia, volverá el proceso al Despacho del Magistrado ponente, a fin de que la Sala provea de manera oficiosa acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme lo expresado en esta providencia.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

AUGUSTO JOSÉ IBAÑEZ GUZMÁN                 JORGE LUIS QUINTERO MILANES           

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                     JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                  JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Cita medica

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

[1] Rad. 24468.

[2] Rad. 25920.

[3] Rad. 24468.

[4] Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.