25000-23-27-000-2003-01342-01(AP) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

ACCION POPULAR - Improcedente porque los derechos fundamentales no son pasibles de protección en sede popular

 

Con todo, y aunque el principio de congruencia en sede popular no tiene la rigidez propia de los procesos ordinarios, también impone algunas restricciones al fallador, entre ellas que el ámbito de su competencia está circunscrito a los derechos –por supuesto colectivos- que la demanda acusa como vulnerados (ordinal a) del artículo 18 de la ley 472), en aras de garantizar el derecho de defensa del demandado. No se olvide que de conformidad con el inciso segundo del artículo 6º de la ley 472 el juez popular debe velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, precepto que está en perfecta consonancia con el artículo 9 de la LEAJ, conforme al cual es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. En consecuencia, no es tampoco factible hacer pronunciamiento alguno por los derechos colectivos, como lo hizo el a quo, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y al acceso a los servicios públicos, en tanto ellos no fueron invocados en el escrito de demanda

NOTA DE RELATORIA: Sobre improcedencia de la acción popular para la protección de derechos fundamentales, Consejo de Estado, Sentencia de 25 de octubre de 2006, Exp: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998

 

ACCION POPULAR - Sólo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio

 

Asimismo, también en providencia de este año y frente a una acción popular en la que se solicitaba el reintegro a los habitantes de un municipio del dinero equivalente al porcentaje cobrado en exceso por concepto de impuesto predial, la Sala también reiteró que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración y en consecuencia ordenarle el resarcimiento de daños causados a derechos subjetivos, a través del pago de sumas de dinero. Criterio idéntico adoptó la Sala, también recientemente, frente a una acción popular en la que se demandó por el cobro de valorización municipal, sin que el concejo municipal hubiere emitido acuerdo alguno para el cobro de este impuesto. En consecuencia, es claro que esta pretensión de suspensión del cobro de un tributo y de reembolso de lo pagado resulta improcedente en sede de acciones populares.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la hipótesis excepcional de pago de perjuicios en acción popular, Consejo de Estado,  Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01,  C.P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 16 de octubre de 2007, Exp. AP-52001-23-31-000-2005-01549-01, Demandado: Municipio de Ipiales y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 34

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

 

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

 

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01342-01(AP)

 

Actor: HABITANTES CONJUNTO RESIDENCIAL IGUAZU-COMUNA 5 BARRIO SAN MATEO

 

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de septiembre de 2005, la cual será revocada.

 

Mediante la sentencia apelada, se decidió:

 

“Primero: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, de los habitantes del municipio de Soacha, Cundinamarca.

 

Segundo: Ordénase al señor Alcalde municipal de Soacha formalizar la terminación del contrato de concesión 004 de 1999 y realizar su inmediata liquidación, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

 

Tercero: Como resultado de la liquidación correspondiente, se ordena a la Unión Temporal Soacha ciudad luz ‘Sociluz’, devolver al municipio las sumas que recibió como contraprestación del contrato 004 de 1999, desde el 11 de febrero de 2002, fecha en la que se suscribió el contrato de transacción que dispuso la dación en pago de las redes e infraestructura del servicio de alumbrado público, previo descuento de las prestaciones ejecutadas y debidamente demostradas, en el momento de la liquidación.

 

Cuarto: Así mismo y efectuado el descuento de los costos en la prestación del servicio, que resulten debidamente acreditados, se ordena a la empresa comercializadora de energía Codensa S.A. E.S.P. efectuar a los suscriptores del servicio de energía las compensaciones correspondientes en las facturas donde se ha incluido el cobro de la tasa por alumbrado público, sobre la parte del recaudo destinada a cancelar el valor del contrato de concesión no. 004 de 1999, desde el 11 de febrero de 2002.

 

Quinto: Desvincúlese del proceso en calidad de demandada, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas combustible.

 

Sexto: Para auditar el cumplimiento de la presente sentencia se integra el Comité de verificación con las siguientes personas: El Procurador Delegado para servicios públicos, quien lo coordinará, el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, el Contralor Delegado del sector minas y energía de la Contraloría General de la República y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

 

Séptimo: Reconózcase a favor del conjunto residencial Iguazú Comuna 5 barrio San Mateo, un incentivo por valor de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagadero a prorrata entre el municipio de Soacha, la Empresa Distribuidora y Comercializadota (sic) de Energía Codensa S.A. E.S.P. y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz Sociluz S.A. E.S.P.

 

Para recibir el incentivo decretado, se designa exclusivamente al Administrador del conjunto residencial Iguazú comuna 5 barrio San Mateo Soacha, como representante legal del mismo, quien deberá acreditar debidamente documentada, su calidad”.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

1. La demanda

 

A través de escrito presentado ante el Juez Civil Municipal de Soacha (reparto) el 11 de julio de 2003, los residentes del conjunto residencial Iguazú, comuna 5, barrio San Mateo de Soacha interpusieron acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Soacha, con el fin de obtener la protección de los derechos “a la salud, a la educación y a otros derechos conexos”, los que afirman vulnerados en tanto se está atentando contra su presupuesto familiar por el abusivo cobro del alumbrado público. Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones: “Pretendemos y esperamos que se derogue o suspenda el decreto No. 046 de 1999 dictado por la Alcaldía Municipal de Soacha, donde en forma arbitraria se fijó la tarifa y se causó el cobro del alumbrado público. Igualmente se suspenda el cobro y se nos devuelva o abone en la siguiente factura, los dineros que hayamos podido cancelar”.

 

2. Hechos

 

Se afirmó en el escrito de tutela que el cobro de alumbrado público es inconsulto e ilegal, ya que el Concejo Municipal facultó al entonces alcalde para que en el término de 6 meses contratara por el sistema de concesión dicho servicio, contratación que se llevó a cabo extemporáneamente. Que por decreto 046 de 1999 fijó las tarifas sin someterlas a consideración y aprobación del Concejo. Que apenas en el año 2003 el nuevo alcalde dictó un “decreto alegando un alivio para  las inconsultas tarifas fijadas por su homólogo”.

 

Medidas que causaron la inconformidad general, originando marchas y protestas ya que “desde la intermediación de la empresa Sociluz, que aparece sin explicación clara en reemplazo de Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, se ha notado un incremento en más del 300 por ciento”.  Que el alcalde se comprometió a autorizar a Codensa suspender el cobro por el término de 40 días, tiempo durante el cual el Concejo estudiaría las nuevas tarifas, pero Codensa se negó a ello alegando que el municipio le adeudaba mucho dinero.

 

Según proveído de fecha 14 de julio de 2003, el Juzgado Civil Municipal de Descongestión de Soacha remitió el escrito al Tribunal Administrativo “para que allí se avoque conocimiento de la presente demanda por tratarse de la vulneración de derechos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 15 y 50 de la ley 742 (sic) de 1998”. En las consideraciones el juzgado razonó:

 

“Para este Despacho (…) no hay evidencia alguna de que los accionantes sufran de quebrantos de salud de ninguna índole o que se encuentre vulnerado el derecho a la educación, mucho menos de problemas que pudieran presumirse derivados del pago del alumbrado público, lo que implica, en segundo lugar, que no puede establecerse ninguna relación  de conexidad entre los derechos fundamentales que en concepto del demandante han sido vulnerados, para los que pide protección.

 

Es claro entonces que el derecho efectivamente amenazado en el caso que se revisa, es de carácter colectivo, consagrado como tal en el artículo 78 de la C.P., para cuya protección proceden las denominadas acciones populares o de grupo; de ahí que las peticiones de la demanda de tutela  correspondan a medidas que sirven para la protección de este tipo de derechos y no a aquellas que serían pertinentes para proteger derechos fundamentales recurriendo para el efecto a la acción de tutela”.

 

El Tribunal Administrativo mediante proveído de 18 de julio de 2003 admitió la demanda presentada “para tramitarla en primera instancia y bajo los lineamientos de la acción consagrada en el artículo 88 de la C.P. y regulada pro (sic) la ley 472 de 1998”, ordenó notificar al alcalde del municipio accionado, a la CREG, al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo y dispuso asimismo informar a la comunidad, a través de un diario de amplia circulación en Bogotá o en otro medio masivo de comunicación. Mediante auto de 27 de mayo de 2004 se ordenó la vinculación al proceso de Codensa S.A. E.S.P. y de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz. Por autos de 2 y 23 de septiembre de 2003 el A Quo negó la solicitud de llamamiento en garantía efectuada por Codensa al estimar que la acción popular no puede ejercerse para lograr la reparación individual o colectiva del daño.

 

3. Oposición de los demandados

 

La alcaldía municipal de Soacha contestó oportunamente la demanda y sostuvo que los actos administrativos que dieron origen al proceso de concesión no han sido declarados nulos y que se está dando cumplimiento a las normas que regulan la materia, para lo cual expuso el marco jurídico aplicable al cobro de alumbrado público.

 

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en tanto no se logró establecer que los firmantes de la demanda efectivamente sean miembros de la colectividad afectada. También formuló como excepción la de inexistencia de violación de los derechos pretendidos, al invocar la improcedencia para obtener resarcimiento económico en acciones populares.

 

A su turno, la CREG, luego de explicar el régimen jurídico aplicable al alumbrado público, indicó que si el municipio opta por trasladar los costos en que incurre por el servicio a sus habitantes, es un asunto de su competencia y no de la Comisión reguladora. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que no puede imputársele responsabilidad alguna por los hechos narrados en la demanda. Adujo que la acción popular no es un instrumento para sustituir las acciones contencioso administrativas y por ello en este caso resulta improcedente.

 

Codensa S.A. E.S.P., por su parte, advirtió que ante el mismo Tribunal cursaban tres acciones populares por los mismos hechos. Que no es cierto que dicha empresa no hubiere aceptado la suspensión del cobro de alumbrado público por 40 días. Que la deuda del municipio de Soacha fue parcialmente solucionada por el Ministerio de Minas y Energía, quedando pendiente un saldo.

 

Formuló como excepción la inexistencia de vulneración de derecho colectivo alguno ya que el cobro por alumbrado no afecta los derechos a la salud o a la educación. Anotó que Codensa se limitó a alquilar la infraestructura, suministrar la energía eléctrica y recaudar el tributo de alumbrado por virtud de los contratos suscritos con Sociluz. Que la acción popular es improcedente para el reembolso de sumas de dinero, pues la apropiada es la de grupo.

 

A su vez, la unión temporal Soacha Ciudad Luz-Sociluz resaltó que habían sido interpuestas dos acciones populares y tres de nulidad simple ante el mismo Tribunal por los mismos hechos y que no intervino en la expedición de los acuerdos y decretos a los que alude el actor. Propuso como excepción la de improcedencia de la acción popular por no ser la vía para discutir la legalidad de actos administrativos y contratos estatales, como tampoco para reclamar indemnizaciones.

 

Alegó también como excepción “la legalidad de la actuación de Sociluz”: atendió una convocatoria pública, se presentó a la licitación y ganó la concesión, sin que se presentara irregularidad, al efecto precisó cómo se llevó a cabo el proceso de adjudicación del contrato y el marco jurídico aplicable. También propuso la excepción de inexistencia de violación de los derechos colectivos, señaló que en la demanda no se señalan las razones por las que la Unión Temporal ha incurrido en violación de derechos colectivos.

 

Invocó como excepción igualmente la inexistencia de los supuestos de hecho y de derecho que esgrime como fundamento de sus pretensiones el actor, debido a la cumplida ejecución del contrato y la presunción de legalidad de las tarifas y la legalidad del cobro del servicio en la factura de energía.

 

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones

 

El 23 de noviembre de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo entre las partes. Por auto de 3 de diciembre siguiente se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 25 de febrero de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

 

Codensa S.A. E.S.P., a más de reiterar lo expuesto en la contestación, expuso que en este proceso “se denuncia la violación de los derechos colectivos a la salud y a la educación, porque el dinero que se paga por concepto del alumbrado disminuye el ingreso familiar, aspecto personal del señor accionante y que no implica per se violación alguna de derechos colectivos”.

 

La CREG repitió lo ya planteado y añadió que obra en el proceso copia de sentencia del Tribunal que negó la nulidad del decreto 046 de 1999.

 

Sociluz ratificó lo manifestado en su contestación y agregó que el Tribunal no anuló el citado decreto y que “los cargos de la demanda fallada por el Tribunal eran idénticos a los formulados por los habitantes del conjunto residencial Iguazú, en su acción popular”. Anexó copia de otra sentencia de primera instancia del mismo Tribunal por la que se negaron las pretensiones de una demanda de nulidad contractual impetrada por la Personería de Soacha contra el municipio y la Unión Temporal, asunto sobre el cual se tramita actualmente recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

 

El municipio de Soacha a más de anotar razones ya explicadas, aseguró que el cobro de alumbrado público proviene de una tasa y no de un impuesto como equivocadamente lo afirma el demandante, equívoco que ha dado lugar a esta demanda. Alegó que quedó establecido que no es cierto el incremento en el cobro de las tarifas de alumbrado que alega el actor, pues la base es el valor fijado para el año de 1999, sin indexación.

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

5. La providencia impugnada

 

El Tribunal desestimó la excepción de falta de legitimación por activa al indicar que la acción popular reviste carácter universal precisamente por su naturaleza pública. Tampoco accedió a la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que teniendo en cuenta la naturaleza preventiva de la acción el juez puede ordenar la vinculación de tantas personas como entidades sean necesarias “para adoptar una objetiva decisión judicial”.

 

Encontró que el hecho de que en las pretensiones se incluya la devolución de unos dineros pagados por concepto de alumbrado “no permite referir a la acción como resarcitoria bajo los parámetros de la acción de grupo (…) ya que tal solicitud no funge como petición única y principal, sino que resulta ser la consecuencia inmediata de la que atañe a la suspensión de cobro (…)”. Y que eso fue lo que dedujo al ordenar la remisión de la demanda a ese Tribunal para que le impartiera el trámite de acción popular “lo cual encuentra acertado la Sala en la medida de que la situación descrita bien puede afrentar contra la moralidad administrativa y el patrimonio público. En este aspecto es importante aclarar que la autoridad judicial se encuentra facultada para entrar a determinar los derechos colectivos amenazados o vulnerados, dada su falta de mención en el libelo presentado, precisamente por haberse radicado en ejercicio de la acción de tutela”.

 

Que las pretensiones de suspender un acto administrativo o anular un contrato estatal, se pueden estudiar en acciones populares dado su carácter principal. Que el decreto 046 de 1999 que reglamentó la tasa de alumbrado público en Soacha “fue objeto de control de legalidad en trámite de observaciones, por parte de la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 04 de septiembre de 2004 (…) declarándose finalmente su exequibilidad. Igualmente el registro interno de actuaciones del Tribunal, da cuenta de que actualmente se tramitan en su contra dos acciones de nulidad dentro de los expedientes 030824 y 030854, sin que ninguna de ellas haya sido aún fallada”, pero que ello no coarta el análisis de validez respecto de razones diferentes.

 

Luego estudió el clausulado del contrato de concesión No. 004 de 1999 suscrito por el municipio de Soacha con la unión temporal, así como el contrato de transacción celebrado entre el mismo municipio y Codensa S.A. E.S.P., en el que se acordó la entrega de la infraestructura de alumbrado público de propiedad del municipio bajo la modalidad de dación en pago. Transcribió in extenso un informe que solicitó a la Contraloría Departamental  sobre el impacto tarifario  por la prestación del servicio bajo concesión, lo mismo que el informe técnico de interventoría y el dictamen rendido por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía. Información a partir de la cual concluyó que el contrato 004 de 1999 “carece de objeto actual para conservar vigencia en los términos que lo concibe el numeral 4º (sic) de la ley 80 de 1993 (…)”, al ser notorias las deficiencias que se presentan en las actividades de mantenimiento y expansión, falta de claridad, transparencia y regularidad del proceso precontractual.

 

Que al estar acreditado que la infraestructura es de Codensa S.A. E.S.P. “no encuentra justificada la intermediación de Sociluz como arrendataria de las redes (…) que esa empresa [Codensa] puede cumplir directamente el contrato que venía ejecutando Sociluz con el municipio”. Que puede resultar lesivo para los intereses patrimoniales del municipio que no se trasladen oportunamente las sumas recaudadas al municipio. Concluyó la existencia de un sobrecosto de facturación desde el momento en que se perfeccionó la dación en pago.

 

Después de citar igualmente in extenso una providencia del Consejo de Estado, dijo que “determinada la afrenta irrogada por la prolongación del contrato de concesión 004 de 1999 a los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, e incluso al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, ordenará la Sala formalizar su terminación y efectuar su inmediata liquidación, por haber perdido su objeto desde el 11 de febrero de 2002”. En consecuencia, ordenó a Codensa “efectuar a los usuarios las compensaciones correspondientes en las facturas, por la parte del recaudo destinada a cancelar el valor del contrato de concesión desde el momento en que se suscribió la dación en pago”.

 

6. Razones de la impugnación

 

El municipio discrepó de la decisión adoptada por el A quo, al efecto solicitó tener como prueba una sentencia proferida por el mismo Tribunal dentro de una acción popular que versó sobre el mismo para que se reconozcan sus efectos de cosa juzgada. Estimó que el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba pericial decretada como tampoco el testimonio técnico rendido. También formuló reparos sobre la interpretación dada por el Tribunal al marco jurídico aplicable al servicio de alumbrado público. Que el juez no puede hacer valoraciones de conveniencia de una actuación administrativa, si ella se produce con arreglo a la ley. Que el contrato de transacción finalmente no tuvo ningún efecto jurídico, toda vez que el Ministerio de Minas y Energía pagó la suma adeudada a Codensa. Que el a quo se basó en un informe de contraloría que no es constitutivo de fallo de responsabilidad fiscal “sin tan siquiera averiguar si hubo réplica por parte del municipio”. Luego el municipio confirió poder a otro abogado quien en su escrito expresó que desistía del recurso, desistimiento que fue admitido por el primer Consejero conductor del proceso en esta instancia.

 

Sociluz solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción, ya que este asunto fue objeto de pronunciamiento en dos sentencias de acciones populares impetradas, en las que el mismo Tribunal se pronunció sobre el decreto y el contrato de concesión. Precisó que como para cuando se suscribió el contrato No. 004 de 1999 no estaba vigente la ley 472, no podía aplicarse retroactivamente.

 

A más de volver sobre argumentos ya esgrimidos, observó que no es posible por vía de sentencia adjudicarle a una empresa un contrato pues ello desborda las competencias dadas a los jueces. Que el contrato de transacción suscrito no se ejecutó por cuando el Gobierno pagó la deuda con recursos del Fondo Nacional de Regalías. Que, en todo caso, el contrato de concesión No. 004 de 1999 nunca perdió su objeto como consecuencia de la suscripción del contrato de transacción, y por ello se siguió ejecutando, al efecto reseña las pruebas que dice acreditan ese aserto.

 

Que la sentencia violó el derecho de defensa de Sociluz por haber fallado con base en un argumento que no fue discutido a lo largo del proceso: que se mantuvo el contrato de concesión luego del de transacción. Que también se violó el derecho de defensa por haberse fallado por fuera de las pretensiones aducidas en la demanda (extrapetita)  ya que la demanda no pidió que se terminara el contrato de concesión.

 

Que no hay prueba en el expediente que evidencie que la prestación del servicio bajo el sistema de concesión haya incidido en el costo del servicio. Que no puede responsabilizarse a la unión temporal por la ocurrencia de un presunto cambio de las circunstancias presentes a la hora de contratar, pues el hecho de que con posterioridad a la suscripción del contrato el municipio le dijera al concesionario que parte de las luminarias no eran suyas sino de Codensa, por lo que había que arrendarlas, no es imputable a Sociluz quien obró de buena fe y con fundamento en el principio de confianza legítima.

 

Que no se puede ordenar al municipio que termine unilateralmente un contrato cuando no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 17 de la ley 80 y por el contrario ordenarlo es violatorio de los derechos colectivos, lo cual implicaría que a la unión temporal debería además indemnizársele.

 

Codensa S.A. E.S.P. también recurrió el fallo. Además de reiterar algunos argumentos esgrimidos con anterioridad, también expuso que el contrato de transacción nunca se ejecutó. Que la propiedad de la infraestructura por parte de Codensa es un hecho completamente independiente del contrato de concesión.

 

La CREG igualmente apeló al estimar que no debe ser incluida en el comité de verificación de la sentencia, cuando las órdenes impartidas no están relacionadas con las funciones a su cargo.

 

7. Actuación en segunda instancia

 

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 7 de julio de 2006, una vez remitido por la sección primera a esta sección tercera mediante providencia de 18 de julio de 2008 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

 

Codensa S.A. E.S.P. reiteró lo expuesto en el recurso.

 

El municipio de Soacha, luego de hacer unas consideraciones sobre la titularidad de los bienes afectos a la prestación del servicio, solicitó que se declare “la propiedad inalienable, inenagenable (sic) de la infraestructura eléctrica a favor del municipio”.

 

Sociluz repitió lo consignado en el escrito de apelación.

 

La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado puso de presente que obraba en el proceso copia [simple] de la sentencia de 8 de junio de 2006, Rad AP 1322 del Tribunal Administrativo y encontró que la Sección debía declara probada de cosa juzgada, frente a lo cual resultaría inoficioso estudiar los restantes argumentos del recurso. Que si existen dudas, bien podría “proferir un auto para mejor proveer, mediante el cual solicite los procesos que indica el recurrente y en los cuales se decidieron acciones populares, por los mismos hechos y por las mismas pretensiones, con el objeto de garantizar la univocidad de las decisiones, evitando con ello fallos contradictorios”. Que si decide fallarse de fondo no se comparte la pretendida violación del derecho de defensa, alegada por el recurrente en cuanto si bien en la sentencia se invocan derechos diferentes a los formulados en la demanda, ello se apoya en la aplicación del principio iura novit curia.

 

Que tampoco le asiste razón al apelante en cuanto a la no aplicación de la ley 472, ya que antes de su entrada en vigencia “se encontraba pendiente el procedimiento para instaurar las acciones populares, más no la norma sustantiva que ordenaba protegerlos”. Que el juzgador puede dar las órdenes necesarias para la protección de los derechos colectivos, por lo que tampoco se presenta la alegada usurpación de funciones. Que no hay lugar a acceder a la pretendida falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Codensa, no sólo porque es la propietaria de la mayor parte de la infraestructura a través de la cual se suministra el servicio, sino que además es la comercializadora encargada de vender la energía al concesionario. Solicitó revocar el fallo por haber operado el fenómeno de cosa juzgada y porque en caso de no ser declarada tal excepción, el contrato de transacción no fue efectivamente ejecutado.

 

La parte actora guardó silencio.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Al entrar a resolver el problema jurídico que se plantea, la Sala encuentra que la acción popular interpuesta es improcedente por dos razones: i) Se intenta la protección de derechos que no ostentan el carácter de colectivos; ii) Se persigue el no pago de un tributo y el reembolso de lo pagado.

 

 

1. Los derechos fundamentales no son pasibles de protección en sede popular

 

Los demandantes en su escrito de demanda de tutela (luego tramitado como de acción popular) solicitaron la protección de los “a la salud, a la educación y a otros derechos conexos”, que afirman vulnerados en tanto se está atentando contra su presupuesto familiar por el abusivo cobro del alumbrado público.

 

De modo que el reproche sobre los actos administrativos y el contrato de concesión, estuvo fundado en derechos constitucionales que no ostentan el carácter de colectivos.

 

Derechos a la salud y a la educación, que –por diversas vías argumentativas que van de la conexidad al reconocimiento en ocasiones de su autonomía- la jurisprudencia constitucional ha señalado que ostentan el carácter de derechos fundamentales pasibles de protección en sede de tutela.

 

Así, frente al derecho a la educación la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado:

 

“Bien es sabido que con la redefinición de nuestro modelo estatal bajo el prisma del Estado social y democrático de derecho, la vigencia efectiva del texto constitucional descansa en el respeto por la dignidad del hombre y en la garantía de una igualdad real. A este propósito, como anota la profesora española Carmen Chinchilla Marín, no hay libertad si no hay igualdad [1].

 

Ahora bien, nadie discute que la educación es una de las herramientas más eficaces para lograr la cristalización de dicho postulado. En esto hay que coincidir con Tocqueville cuando en su ‘Democracia en América’ dice que ‘Si no hay educación no hay acceso a la libertad’, y tampoco a la igualdad, añadiría esta Sala.[2]

 

Es por ello que si hay un derecho que ilumine todo el texto constitucional es el de la Educación. En efecto, ya desde el propio preámbulo (sobre cuya eficacia ya se pronunció esta Corporación en Sentencia C 479 de agosto 13 de 1992 MP Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo) se reconoce al ‘conocimiento’ como uno de los fines del Estado. Asimismo si pasamos revista del cuerpo normativo,  encontramos entre otras las siguientes disposiciones que se refieren al tema: el deber estatal de ‘promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente…’(CP art. 70); la educación como derecho prestacional (art. 67 Superior); el ‘prius’ tratándose de los niños (art. 44 eiusdem), como una necesidad insatisfecha que merece especial atención por el Estado dentro su finalidad social (art. 366 ibídem) y la destinación constitucional del situado fiscal en primer lugar a la educación (art. 356 CP).

 

Con fundamento en este marco normativo, que como ha dicho esta Corporación siguiendo al profesor italiano Alessandro Pizzorusso constituye lo que puede llamarse la ‘constitución cultural’, la jurisprudencia constitucional desde sus primeros fallos le reconoció a la educación su carácter de derecho fundamental[3], cuyo núcleo esencial estriba no sólo en la garantía de acceso sino también en la permanencia.”[4] (se subraya)

 

Por su parte, recientemente la Corte Constitucional -en sede de tutela también- reiteró que el derecho a la salud lo es de manera autónoma y no por conexidad con otros derechos:

 

“(…) la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.

 

(…) El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la  evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía.  En cuanto a la Observación General N° 14, referida específicamente al derecho a la salud, se hará referencia posteriormente a ella en el presente capítulo de esta sentencia (ver apartado 3.4.2.).

 

(…) En un primer momento, la Corte Constitucional consideró que la acción de tutela era una herramienta orientada a garantizar el goce efectivo de los derechos de libertad clásicos y otros como la vida. No obstante, también desde su inicio, la jurisprudencia entendió que algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por más que tuvieran un carácter prestacional y en principio fuera progresivo su cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las que dependían derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto ha sido denominado la tesis de la conexidad: la obligación que se deriva de un derecho constitucional es exigible por vía de tutela si esta se encuentra en conexidad con el goce efectivo de un derecho fundamental.[5] La Corte Constitucional ha señalado pues, que hay órbitas de la protección del derecho a la salud que deben ser garantizadas por vía de tutela, por la grave afección que implicarían para la salud de la persona y para otros derechos, expresamente reconocidos por la Constitución como ‘derechos de aplicación inmediata’, tales como la vida o la igualdad.^[6]

 

Sin embargo, también desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que la salud no solamente tiene el carácter de fundamental en los casos en los que ‘se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida’, ‘sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales’.^[7]

 

(…) La jurisprudencia constitucional reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’, casos en que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal punto, que el incumplimiento de una obligación derivada de un derecho que no sea considerado una libertad clásica (como la salud), implica, necesariamente, el incumplimiento de la obligación derivada de un derecho que sí es clasificado como esencial (como la vida).

 

Pero la utilidad práctica de tal argumentación, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. De hecho, recientemente la Corte consideró ‘artificioso’ tener que recurrir a la ‘estrategia de la conexidad’ para poder proteger el derecho constitucional invocado.

 

(…) Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’.^[8] Para la jurisprudencia constitucional ‘(…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.’^[9] La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad.^[10] (…)”[11]

 

De ahí que por no ser la acción popular el escenario para ventilar controversias relativas a ellos, como que unos y otros no ostentan el carácter de colectivos. La Sala reitera el criterio fijado en oportunidad precedente conforme a la cual:

 

“(…) los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que pueden pugnar por la integridad del orden jurídico (art. 89 C.P.). No basta entonces con revestir de cierto tinte ‘colectivo’ cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos  debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte.”[12] (se subraya)

 

En definitiva, mal pueden alegarse derechos fundamentales ni subjetivos en un debate judicial que debe versar exclusivamente sobre derechos colectivos como es la sede popular.

 

Ahora bien, como es sabido el juzgador debe observar el principio de congruencia (artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado Decreto 2282 de 1989, art. 1 num. 135[13])- el cual reviste, por regla general, un carácter absoluto en tanto derivación del principio de imparcialidad rigurosa del funcionario judicial (Aragoneses). Esa consonancia del fallo impone la identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, imperativo legal, que -como precisa el profesor Devis Echandía[14]- está relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP) y con el valor de la cosa juzgada.

 

Sin embargo, tratándose del juicio popular este principio de congruencia  reviste algunos matices que lo tornan menos absoluto, debido a la naturaleza de la acción y a las particularidades del derecho objeto de protección. Así, v.gr., para la protección efectiva de los intereses colectivos invocados la orden del juez consignada en la sentencia (art. 34 ley 472) no está circunscrita a la conducta pedida en el escrito de demanda; también puede el juez oficiosamente vincular al proceso a otros posibles responsables (art. 18 eiusdem); del mismo modo la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda, tal y como lo ha señalado la Sala en criterio que hoy se reitera:

 

“para proteger el derecho o interés colectivo el juez, en los términos del artículo 34 de la ley 472 de 1998, expedirá orden de hacer o no hacer, destinada a ser cumplida por la autoridad pública que incurre en la trasgresión, orden que no está circunscrita a la conducta pedida en la demanda, porque el juez actúa con total amplitud y discrecionalidad al momento de disponer lo que corresponda para lograr el amparo del derecho o interés colectivo vulnerado o amenazado, ello en consideración a que la congruencia se predica frente a la petición de protección del derecho o interés colectivo que se afirma vulnerado, y no frente a las conductas que en criterio del actor son suficientes e idóneas para lograr el amparo solicitado.

 

Cabe recordar por otra parte que dado el fin supremo que persigue la acción popular - protección de derechos e intereses colectivos -, se ha dotado de amplios poderes al juez popular, tales como que oficiosamente está en el deber de vincular al proceso a cualquiera otra persona que en el curso del mismo surja como posible responsable de la infracción al derecho o interés colectivo, ello siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia, para que tenga oportunidad de asumir su defensa de manera adecuada (artículo 18 ley 472 de 1998).

 

Esa vinculación también supera los límites tradicionales del principio de congruencia concebido para las acciones subjetivas y con efecto inter partes, como quiera que en virtud de tal vinculación, la sentencia de condena bien puede cobijar también a ese tercero contra quien no se dirigió la demanda.

 

Ahora bien, cuando durante el transcurso del proceso el trasgresor continúa con la realización de las conductas que desde un comienzo el actor indicó como vulnerantes del derecho colectivo cuya protección ha demandado, la sentencia debe pronunciarse no sólo en relación con los hechos de la demanda y los argumentos de la defensa, sino que además deberá referirse al curso que vayan tomando los hechos, a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados, con la condición de que la conducta que se continúa sea aquella acusada como transgresora desde la demanda, en aras de garantizar el debido proceso en una de sus manifestaciones más importantes, el derecho de defensa. Es decir, no puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso.”[15]

 

Con todo, y aunque el principio de congruencia en sede popular no tiene la rigidez propia de los procesos ordinarios, también impone algunas restricciones al fallador, entre ellas que el ámbito de su competencia está circunscrito a los derechos –por supuesto colectivos- que la demanda acusa como vulnerados (ordinal a) del artículo 18 de la ley 472), en aras de garantizar el derecho de defensa del demandado.

 

No se olvide que de conformidad con el inciso segundo del artículo 6º de la ley 472 el juez popular debe velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, precepto que está en perfecta consonancia con el artículo 9 de la LEAJ, conforme al cual es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. En consecuencia, no es tampoco factible hacer pronunciamiento alguno por los derechos colectivos, como lo hizo el a quo, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y al acceso a los servicios públicos, en tanto ellos no fueron invocados en el escrito de demanda.

 

Y aunque estas consideraciones bastasen para tornar en improcedente el amparo popular impetrado, la Sala pasa a reiterar que esta acción no tiene un carácter reparatorio como en el fondo es lo que se pretende al exigir la suspensión del cobro de un tributo y la devolución de lo pagado.

 

 

2. La acción popular sólo excepcionalmente tiene un carácter indemnizatorio

 

Por regla general la acción popular no es un instituto procesal diseñado constitucional y legalmente para la definición de pretensiones de carácter indemnizatorio, pues como ya lo señaló la Sala en criterio que hoy reitera:

 

“este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la ley 472 que prevé -al señalar el contenido de la sentencia- que el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que  la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común:

 

‘Este tipo de acciones [populares] está orientado a la defensa de un interés colectivo difuso, que no se concreta en cabeza de nadie en particular y que por lo tanto no tiene entre la ciudadanía, de conformidad con el derecho ordinario, voceros legitimados para su defensa. La ley, entonces, faculta a todos para que, careciendo de interés patrimonial propio, ejerzan una acción en beneficio de la comunidad. Esta - la inexistencia de un derecho patrimonial privado- la razón por la cual en algunos casos se prevé una recompensa para el particular que interpone la acción.

 

‘Así concebidas estas acciones deben diferenciarse de las llamadas acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de de derechos individuales que  surgen como consecuencia de un daño o  perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones cívicas o populares, aquí no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo: por el  contrario, quien ejerce la acción de clase tiene una pretensión privada que lo legitima en la causa, y son razones de economía y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones.

 

‘Como se ve, se trata de dos instituciones distintas. Mientras que en el primer caso, nos encontramos, frente a una defensa del interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal, interesante si, pero que ha generado no pocas dificultades al momento  de determinar la integración de la clase, la notificación de los integrantes de la misma, la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.’ [16]

 

"Con esta perspectiva, el legislador -al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional- dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472) y sólo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios ‘cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo’, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley.”[17] (se destaca)

 

Es importante advertir que –recientemente- en un caso similar al que hoy se debate, en el que el actor popular reprochaba  que un ente territorial no liquidaba una sobretasa ambiental como un tributo distinto del impuesto predial, como un porcentaje o porción del total del recaudo del impuesto predial unificado, la Sala hizo claridad en cuanto que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que su finalidad es la de proteger los derechos e intereses colectivos. Dijo entonces la Sala:

 

“la declaratoria de una responsabilidad patrimonial de la Administración, no es una de las finalidades buscadas por la acción popular, en tanto que para ello el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos procesales, tales como: la acción de grupo –artículo 88 C.P. y Ley 472 de 1998-, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 C.C.A.-,  la acción de reparación directa –artículo 86 Ibídem- y, la acción de controversias contractuales –artículo 87 C.C.A.-.

 

“En consecuencia, pretensiones del tipo de la elevada en la demanda, no son de recibo en una acción popular, pues éstas deben estar encaminadas a la realización de la finalidad pretendida por el constituyente y por el legislador, es decir, la de propender por una efectiva protección de los derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos hayan sido vulnerados o estén en peligro de serlo.”[18]

 

Asimismo, también en providencia de este año y frente a una acción popular en la que se solicitaba el reintegro a los habitantes de un municipio del dinero equivalente al porcentaje cobrado en exceso por concepto de impuesto predial, la Sala también reiteró que las acciones populares no están instituidas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración y en consecuencia ordenarle el resarcimiento de daños causados a derechos subjetivos, a través del pago de sumas de dinero. A juicio de la Sala:

 

“Se debe tener en cuenta que si bien la Ley 472 de 1998 prevé que el juez de las acciones populares condene ‘al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo’ –artículo 34-, dicha indemnización es para reparar el daño que se causó de manera directa al derecho colectivo y no para reparar los daños que mediatamente se causaron a los derechos individuales de los miembros de la comunidad afectada; así lo ha considerado la Sala:

 

‘Ahora bien, la ley admite que la acción popular tiene un carácter indemnizatorio especial, que, por supuesto, está concebido dentro de su finalidad, que es la protección y garantía de los intereses colectivos:  la indemnización es para reparar el daño que se causó de manera directa al derecho colectivo y no para reparar los daños que mediatamente se causaron a los derechos individuales de los miembros de la comunidad afectada, por eso, el dinero sólo puede entregarse a la entidad que tiene a su cargo la protección del derecho. Entonces, si bien la acción popular es indemnizatoria, los eventos en que puede operar como tal se reducen a aquellos en que la entidad pública que debe velar por los intereses afectados no haya tenido culpa en la causación del daño, probablemente porque ese criterio asegura, en alguna medida, que el manejo del dinero, en pro de la recuperación del derecho afectado, sea adecuado y diligente.’[19] (Subrayado fuera del original).

 

“En consecuencia, pretensiones del tipo de la elevada en la demanda, no son de recibo en una acción popular, pues éstas deben estar encaminadas a la estricta realización de la finalidad pretendida por el constituyente y por el legislador, es decir, la de propender por una efectiva protección de los derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos hayan sido vulnerados o estén en peligro de serlo. Así lo ha entendido la Sala:

 

‘La acción popular tiene por objeto proteger y defender los intereses y derechos colectivos (artículo 4 Ley 472 de 1998). Y las conductas que ante esta jurisdicción dan lugar a su promoción están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa. La Carta Política de 1991 elevó, en el artículo 88, a categoría constitucional las acciones populares e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador; y éste expidió la ley 472 de 1998 la cual señala, en sus artículos 2 y 9, que pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracción- los amenazan o quebrantan. De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Estas pretensiones tienen como propósito, la protección de derechos e intereses colectivos. Además, como lo ha dicho la Sala, el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos’[20]. (Subrayado fuera del original).”[21]

 

Criterio idéntico adoptó la Sala, también recientemente, frente a una acción popular en la que se demandó por el cobro de valorización municipal, sin que el concejo municipal hubiere emitido acuerdo alguno para el cobro de este impuesto[22].

 

En consecuencia, es claro que esta pretensión de suspensión del cobro de un tributo y de reembolso de lo pagado resulta improcedente en sede de acciones populares.

 

En tales condiciones, la Sala revocará la decisión recurrida.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA:

 

 

1º. REVOCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella proferida por el la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de septiembre de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone:

 

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

 

2º. REMITASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE

 

 

 

 

MIRYAM GUERRERO DE ESCOBAR Presidenta de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
MAURICIO FAJARDO GOMEZ	ENRIQUE GIL BOTERO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

[1] Ibid. P. 966 [CHINCHILLA MARÍN, Carmen. El Servicio público, ¿amenaza o garantía de los derechos fundamentales? En Estudios sobre la constitución española, Tomo II, p. 943-972, Civitas, Madrid, 1991]

 

[2] CHEVALIER, Jacques. Le service public. Press Universitaires de France, collection Que sais-je?. 3è édition mise à jour, Paris, 1987, Chapitre III, p.115 et s.

[3] Corte Constitucional, Sentencias T 002, T 009, T 015, T 402 y T 420 de 1992, T 092 y T 467 de 1994 entre otras.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 331 de 1998, MP Fabio Morón Díaz.

 

[5] Desde su inicio la jurisprudencia constitucional ha señalado que los derechos sociales, económicos y culturales deben ser considerados fundamentales en aquellos casos en que estén en conexidad “con un principio o con un derecho fundamental”. Sentencia T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón) Esta posición jurisprudencial, acogida rápidamente por otras Sala de Revisión de la Corte Constitucional (v.gr., sentencia T-571 de 1992; MP Jaime Sanín Greiffenstein), ha sido sostenida de manera continua e ininterrumpida hasta el momento.

^[6] Corte Constitucional, sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso la Corte señaló: “En ciertos eventos - éste es uno de ellos - la atención médica inmediata tiene una relación directa con la conservación de la vida y la salud, hasta el punto que si ella deja de darse la persona puede morir o su salud menguarse en grado sumo. En estas condiciones la atención médica como modalidad del derecho a la vida y a la salud indiscutiblemente tendría aplicación inmediata (CP art. 85).”

^[7] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

^[8] Así por ejemplo, en la sentencia T-845 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(…), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (…)”.

^[9] En la sentencia T-736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento, y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la sentencia T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio (oxígeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del Plan (oxígeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.

 

^[10] La Corte Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

[11] CORTE CONSTITUCIONAL,  Setencia T 760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa.

[12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN, Sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación número: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, Actor: José Omar Cortés Quijano, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[13] “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”

 

[14]DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, Pág. 57.

 

[15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de marzo de 2006, Radicación número: AP-130012331000200300239-01, Actora: Luz Yolanda Morales Peña, Demandado: Lotería de Bolívar, C. P.  Ruth Stella Correa Palacio.

[16] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Informe de ponencia para primer debate en Gaceta constitucional No. 77 del 20 de mayo de 1.991 p. 8 y ss.

 

[17] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

 

[18] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. 47001 23 31 000 2004 01242 01, Actor: Hubert Segundo Ramírez Pineda, Demandado: Distrito de Santa Marta, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

 

[19] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de septiembre 20 de 2001, Exp. AP-00182, C.P. Alier Hernández.

[20] Consejo de Estado, S.C.A. Sección Tercera, sentencia de enero 26 de 2006, Exp. AP-0057.

[21] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,, Sentencia de mayo 17 de 2007, Rad. 05001 23 31 000 2005 07442 01, Actor: Vanessa Corella Ortiz., Demandado: Municipio de Medellín, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

 

[22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de octubre de 2007, Radicación número: AP-52001-23-31-000-2005-01549-01, Actor: Fundación Jurídica de Colombia, Demandado: Municipio de Ipiales y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio