CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00152-01(33311)

 

Actor: UNION TEMPORAL VIAS DE CIENAGA

 

Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA

 

 

Referencia: APELACION DEL AUTO QUE NEGO MANDAMIENTO DE PAGO

 

 

 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la Unión Temporal Vías de Ciénaga contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Magdalena el 22 de marzo de 2006, por el cual negó el mandamiento de pago.

 

 

I. Antecedentes

1. Demanda ejecutiva

 

El 6 de febrero de 2006, la abogada que dice actuar como apoderada judicial de la Unión Temporal Vías de Ciénaga presentó demanda ejecutiva contra el Municipio de Ciénaga, Magdalena, para que se libre mandamiento de pago por $3.203’903.749 reconocidos en la cláusula tercera del acta de recibo, liquidación parcial y suspensión del 15 de agosto de 2005 y los respectivos intereses moratorios (fols. 4 a 11 c. 1).

 

Fundamentó esa pretensión en los hechos que se resumen a continuación:

 

- El 29 de diciembre de 2003, el Municipio de Ciénaga y la Unión Temporal Vías de Ciénaga celebraron el contrato de obra pública No. 284, que tuvo por objeto la construcción y reconstrucción de pavimento rígido en varias vías del municipio de Ciénaga, por valor de $6.999’465.258,13.

 

- En el acta de recibo, liquidación parcial de obra y suspensión, suscrita entre las partes el 15 de agosto de 2005, el Municipio reconoció adeudar al contratista $3.203’903.749, suma que se comprometió a cancelar en 17 cuotas iguales y sucesivas desde el 30 de agosto de ese mismo año.

 

- El Municipio de Ciénaga no ha pagado las cuotas correspondientes al 30 de septiembre, 30 de octubre y 30 de noviembre de 2005 (fols. 6 a 8 c. ppal).

 

2. Auto apelado

 

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó el mandamiento ejecutivo por auto del 22 de marzo de 2006. Consideró que además de ser inexigible la obligación, la misma resulta contraria a los principios administrativos, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

“(...) el pago del vínculo contractual se haría con el producto de los recursos o regalías que recibe el ente territorial por concepto de exportación de carbón en su jurisdicción y sobretasa a la gasolina y transporte de gas y para tal efecto el municipio cedía de manera irrevocable el ciento por ciento (100%) del impuesto de la sobretasa a la gasolina durante el lapso pactado para la financiación y amortización del contrato, esto es, diez años. (...). Igualmente se previno por las partes que las ciento veinte cuotas mensuales se empezarían a cancelar pasado tres (3) días luego del mes siguiente a la suscripción del acta de inicio (...). De otra parte, en el OTROSI No. 2 al contrato No. 284 de 2003 las partes deciden incluir a favor del contratista la denominada ‘facultad aceleratoria’. (...).

 

Igualmente sea dable acotar que desde el 1º de noviembre de 2004 hasta la actual calenda han transcurrido dieciséis (16) meses, esto es, se han debido cancelar al contratista 16 de las 120 cuotas mensuales sin embargo, al observar el hecho séptimo del líbelo se aprecia que el municipio ha cancelado efectivamente la suma de (...) (2.296’613.964,25) y al revisar las pretensiones del mismo se aprecia que hoy en día se pretende el pago de la suma dineraria de (...) ($3.203’903.749). (...). En último orden, no puede perderse de vista que el artículo 40 de la ley 80 de 1993 señala que en los contratos celebrados por las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de ésta ley y a los de la buena administración. (...) pareciere que antes de privilegiar los intereses y patrimonio de la Administración se persigue situación totalmente diferente, vale decir, poner en grave riesgo los mismos por la actitud displicente e irresponsable con que actuaron sus representantes. (...)”. (fols. 94 a 100 c. ppal).

 

3. Recurso de apelación

 

La Unión Temporal Vías de Ciénaga solicitó que se revocara la anterior decisión y que, en su lugar, se librara el mandamiento de pago. Afirmó que la obligación sí es exigible por cuanto no está sometida a plazo o condición; que en el otrosí suscrito al contrato de obra pública se pactó la cláusula aceleratoria, la cual resulta válida y no es contraria a los principios administrativos en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 45 de 1990, según el cual, cuando en las obligaciones mercantiles se acuerde el pago mediante cuotas periódicas, la mora del deudor en la cancelación de éstas no le otorga el derecho al acreedor para exigir la devolución de la totalidad del crédito, salvo pacto en contrario (fols. 101 a 108 c. ppal).

 

Previo a resolver se hacen las siguientes,

 

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

La Sala es competente para decidir el recurso por tratarse de la apelación del auto que negó el mandamiento de pago en proceso de doble instancia (arts. 505 del C. P. C. y 129 del C. C. A.).

 

Aunque el problema jurídico planteado en el recurso de apelación se refiere a analizar si la obligación que pretende cobrar la Unión Temporal Vías de Ciénaga es actualmente exigible, lo cierto es que la Sala observa que la actora carece de legitimación en la causa para demandar.

 

En efecto, la Ley 80 de 1993 señala, en el artículo 7, que las personas interesadas en integrar consorcios o uniones temporales para presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato puede asociarse temporalmente. Esa norma dispone textualmente:

 

“ARTÍCULO 7. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:

 

(...). 2.  UNIÓN TEMPORAL: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

 

PARÁGRAFO 1º. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

 

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

 

PARÁGRAFO 3º. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.

 

La Sección Tercera[1] del Consejo de Estado y la Corte Constitucional[2] han reiterado en varias providencias que las uniones temporales son asociaciones que carecen de personería jurídica y que la representación prevista en la norma trascrita se establece únicamente para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.

 

En este caso, como la Unión Temporal demandante fue contratista del Municipio, surgió una relación jurídico sustancial entre ésta, en calidad de contratista y la entidad territorial contratante, de la que derivaron facultades y obligaciones correlativas entre los mismos, así como efectos vinculantes. Sobre el tema, la Sala ha precisado lo siguiente:

 

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador;..”[3]

 

Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera ha dicho que cuando la Unión Temporal contratista es demandante o demandada en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

Por consiguiente, como la Unión Temporal Vías de Ciénaga no constituye una persona jurídica diferente de los miembros que la integran, es evidente que la misma carece de capacidad para ser parte y comparecer al proceso judicial, toda vez que quienes tienen dicha capacidad son las personas naturales o jurídicas que lo forman[4], de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del C. P. C. que señala:

 

“ARTÍCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

 

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, todas las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

 

Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

 

Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquellos, podrá citarse a cualquier de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. (...)”.

 

En este caso, la actora presentó junto con la demanda el Acuerdo de Unión Temporal  suscrito el 2 de diciembre de 2003, en el que se observa que las sociedades H & H Arquitectos Ltda., J. A. Asociados Ltda. y el señor Carlos Vengal Pérez se unieron temporalmente para llevar a cabo los trámites relacionados con la preparación y presentación de la propuesta al Municipio de Ciénaga, de acuerdo con los respectivos pliegos de condiciones y que, en caso de resultar favorecidos, se obligaban a ejecutar los trabajos señalados.

 

Asimismo acordaron que la razón de la constitución de la Unión Temporal era únicamente para la ejecución del objeto estipulado, sin que el Acuerdo de Unión Temporal constituya una persona jurídica nueva; que el mismo tendría vigencia a partir de la fecha de suscripción del mismo y hasta la terminación del proyecto. Además, en la cláusula cuarta establecieron:

 

“REPRESENTACIÓN LEGAL: Las partes acuerdan que la representación legal estará a cargo del señor: JAVIER ESTEBAN HADAD CURE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.157.771 de Barranquilla”.

 

Revisado el expediente, la Sala advierte que el poder presentado con la demanda ejecutiva fue otorgado por el representante legal de la Unión Temporal, señor Javier Esteban Hadad Cure.

 

Por consiguiente, como el demandante es la Unión Temporal y no los miembros que la integran, no es posible tener a dicha asociación temporal como persona jurídica con capacidad para demandar porque ya no existe y, en consecuencia, como no puede comparecer al proceso, es evidente que no probó su condición de acreedor. No obstante lo anterior, cabe precisar que son los miembros de la Unión Temporal Vías de Ciénaga quienes pueden presentar demanda ejecutiva con el fin de obtener el pago de las sumas que, a su juicio, les adeuda el Municipio de Ciénaga.

 

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará el auto apelado que negó el mandamiento de pago, aunque por razones diferentes a las esgrimidas por el A Quo.

 

Por lo expuesto, se

 

RESUELVE

 

CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Magdalena el 22 de marzo de 2006.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

PRESIDENTE

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                   MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

 

 

      ENRIQUE GIL BOTERO                               RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

 

[1] Providencias dictadas por la Sección Tercera: 16 de marzo de 2005. Exp: 28.362 .Actor: Unión Temporal Plusalud. Ejecutado: Caja Nacional de Previsión Social. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 7 de diciembre de 2005. Exp: 27.651. Demandante: Sociedad Electro Atlantico Ltda. Demandado: Municipio de Cartago y la Union Temporal Diselecsa Ltda. - Montajes Eléctricos Ltda. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 26 de abril de 2006. Exp: 15.188. Actor: Sociedad tolimense de Ingenieros. Demandado Departamento del Tolima. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

[2] Sentencia C – 414 que dictó la Corte Constitucional el 22 de septiembre de 1994. Exp: Acumulados D – 516 y D – 523. Actor: Camilo Ernesto Ramírez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

[3] Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp: 1503. Actor: Pablo de Narváez

[4] Al respecto se pueden consultar las siguientes  providencias: 28 de mayo de 1999. Exp: 15.508. Actor: Consorcio RYM Construcciones Ltda. y otro. Demandado: Fondo Rotatorio de Valorización de Fusagasuga. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 15 de mayo de 2003. Exp: 22.051. Actor: Unión Temporal la 41. Demandado: Municipio de Montería. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez; 2 de febrero de 2005. Exp:  28.005. Actor: Unión Temporal Promédica, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.