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PATENTE DE FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO -Invulneración de los derechos al debido proceso y defensa / FALSA MOTIVACION - Inexistencia en resoluciones que ordenaron cierre del establecimiento / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Patente de funcionamiento
Dentro de la investigación administrativa adelantada por la Secretaría de Gobierno Municipal se escuchó en descargos al propietario del establecimiento comercial y se practicó visita a las instalaciones de dicho local . Finalmente, este proceso concluyó con la cancelación de la patente de funcionamiento concedida mediante Resolución 000154 del 23 de abril de 1992 por dos años, para la venta de perros calientes. Como se puede apreciar, en el trámite que llevó a la cancelación de la patente de funcionamiento del local comercial “donde Oscar”, se permitió el derecho de defensa de su propietario quien fue escuchado en descargos y se practicaron visitas oculares que llevaron a la convicción de que sí se estaba invadiendo el espacio público y se estaba afectando la tranquilidad del sector. En la parte resolutiva de la Resolución 002701 de 1993, mediante la cual se canceló la licencia de funcionamiento, se estableció que esta medida operaría “hasta tanto no hayan controlado los factores que ocasionaron las molestias o problema al sector” y que se clausuraría el establecimiento “hasta que desaparezcan las causas motivantes”. Eso significa que una vez superados los motivos que llevaron a la cancelación de la licencia y consecuente cierre del establecimiento puede tramitarse de nuevo una nueva licencia que permita la apertura del establecimiento en otras condiciones. No se aprecia la falsa motivación a que se alude en el recurso ni se violó el derecho al debido proceso pues el propietario del establecimiento contó con las oportunidades procesales para su defensa.
REVOCATORIA DIRECTA – Causales / PATENTES DE FUNCIONAMIENTO -Son actos de permiso condicionados o revoacalbes sin consentimiento del titular / ACTOS DE PERMISO CONDICIONADOS - No están sujetos a los requisitos de la revocación directa e actos particulares y concretos
La Sala distingue entre la revocatoria de un acto particular y la cancelación de una licencia de funcionamiento por haberse configurado alguna de las causales previstas en las normas vigentes. Mientras que la revocación directa se da por oposición manifiesta a la Constitución o a la ley, o porque el acto administrativo no está conforme con el interés público o social o atenta contra él o porque causa agravio injustificado a una persona, en el caso de la cancelación de una licencia los motivos que llevan a esa decisión no tienen que ver con el acto inicial en sí, sino con el comportamiento posterior a su expedición, por parte del particular que incumple con los parámetros fijados para su ejercicio. Son pues dos situaciones esencialmente distintas que, por lo mismo, tienen un tratamiento diferente. Mal podrían aplicarse los requisitos para la revocación directa de actos particulares y concretos que supone el consentimiento escrito y expreso del particular, en los casos de cancelación de licencias de funcionamiento por inobservancia de las condiciones dentro de las que fue concedida. Las patentes de funcionamiento son actos de permiso condicionados al buen uso de ellos/ por lo tanto, cuando se incurre en una de las causales señaladas en las normas de policía, se revoca el permiso porque no se había creado una situación intangible.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre del año dos mil uno (2001)
Radicación número: 08001-23-31-000-1994-8762-01 (6898)
Actor: OSCAR AUGUSTO AGUILAR MARRIAGA
Demandado: ALCALDÍA DE BARRANQUILLA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de fecha 21 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Descongestión, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
Mediante la Resolución 002701 de 1993, el Alcalde y el Secretario de Gobierno de Barranquilla, resolvieron cancelar la patente de funcionamiento expedida al señor Oscar Aguilar Marriaga, propietario del establecimiento comercial denominado “DONDE OSCAR”,” hasta tanto no hayan controlado los factores que ocasionaron las molestias o problema al sector.” En virtud de lo anterior, se clausuró el establecimiento comercial “hasta que desaparezcan las causas motivantes.
Residentes vecinos del citado establecimiento comercial formularon queja ante la Secretaría de Gobierno al considerar que el citado establecimiento perjudica la tranquilidad del sector ya que funciona en horas de la noche y los pitos y radios de los clientes perturban la tranquilidad y los escándalos hacen imposible la convivencia. Además, los fogones generan fuertes humaredas que afectan la salud de las familias .
Mediante Resolución 1787 de 1993, se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la providencia que canceló la licencia de funcionamiento, siendo confirmada la providencia inicial.
- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se consideran violadas las siguientes disposiciones:
Artículos 2, 13, 25, 29, 83, 84 y 85 de la Constitución Política, 73 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil.
El cierre del establecimiento no tiene ningún soporte legal ni constitucional. No se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de apelación ya que la resolución que la resuelve no contiene ni una coma de ese escrito, desconociéndose así el derecho de defensa. Se violó el debido proceso porque no se obró con la finalidad de buscar la verdad y producir una sentencia en derecho. De paso se afectó el derecho al trabajo de muchas familias que dependían de tal ocupación comercial ya que el negocio cuenta con una planta de treinta trabajadores permanentes.
Se incurrió en falsa motivación ya que las razones que sirvieron de fundamento a la decisión son falsas “como lo sería también el hecho de otorgar una licencia de funcionamiento y luego, cuando el negocio está viento en popa se ordena su cancelación con razones infantiles e ilegales”. Las acusaciones que contiene la queja jamás se probaron y antes se dieron pruebas concluyentes de todo lo contrario pues el negocio “Donde Oscar” cumplió con todos y cada uno de los requisitos y no dio lugar a perturbaciones, molestias o anomalías que perjudicaran a los vecinos. El dueño hizo construir precisamente una gran chimenea para evitar cualquier posible molestia a los vecinos por el humo que necesariamente sale y se produce con el asado de los alimentos.
Se desconoció el artículo 73 el C.C.A. pues se revocó un acto particular sin el consentimiento expreso y escrito del titular. En efecto, la Resolución 000154 otorga un derecho personal que fue revocado porque el Acuerdo Metropolitano 05 de 1982, establecía que el área residencial es aquella destinada a vivienda y que el Acuerdo 0238 de 1989 prohíbe el funcionamiento de restaurantes en zonas de uso exclusivo residencial.
En la actuación administrativa adelantada por la Secretaría de Gobierno para la expedición de la licencia de funcionamiento, obró un documento público vinculante como es el certificado de uso del suelo expedido por Planeación Municipal que permitió el funcionamiento del establecimiento denominado “Donde Oscar” en la calle 85 # 52-16 de Barranquilla.
También se violó el artículo 305 del C.P.C. pues las resoluciones de cierre no guardan congruencia con el expediente adelantado que no tiene relación con la realidad.
- La defensa del acto acusado
El uso del suelo del sector es en su mayoría residencial. Las autoridades municipales al tener conocimiento de las presuntas violaciones cometidas por el negocio, iniciaron las diligencias previstas en el Código Nacional de Policía y en los respectivos Acuerdos Municipales. La Secretaría de Gobierno, con base en informes del Inspector Sexto de Policía, del Comandante de la Estación El Prado y de una funcionaria del Departamento Administrativo de Planeación, expidieron la Resolución 002701 de 1993 que dispuso la cancelación de la patente de funcionamiento expedida al propietario del establecimiento comercial denominado “Donde OSCAR”.
La administración fundamentó su actuación en el Acuerdo 028 de 1989 y el uso del suelo 52-86 que indica: “En caso de que el funcionamiento del uso cause impactos negativos al área o molestia a sus vecinos se podrá cancelar la licencia, hasta tanto no hayan controlado los factores que ocasionaron las molestias o problemas al sector y sus habitantes (Acuerdo Metropolitano 06 de 1982, artículo 222).
De las diligencias adelantadas por la Comisaría Sexta Municipal, la Dirección de Planeación Distrital y el Comando Norte de la Policia, existen pruebas contundentes que demuestran la violación de normas por parte del propietario del establecimiento comercial “DONDE OSCAR”.
No se está ante la revocatoria de un acto particular sino ante la cancelación de una Patente por violación de normas metropolitanas y de Acuerdos Municipales de obligatorio cumplimiento.
II.- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Descongestión, negó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:
No es procedente la violación de la Carta Magna puesto que los hechos no transgreden el precepto que contempla los fines del Estado, el derecho de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la buena fe. Tampoco se vulneró el artículo 29 puesto que la administración municipal, al proferir los actos demandados, ordenó practicar una inspección ocular al establecimiento de comercio de propiedad del señor Aguilar y además en los actos acusados se indicaron los recursos que procedían contra él.
El actor solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de determinar la ubicación del establecimiento denominado “DONDE OSCAR”, sentido y dirección de los vientos, número de negocios alrededor, distancia del establecimiento a la familia Yidi. Al realizarse esta diligencia, el actor solicitó se determinaran puntos que son materia de un peritazgo técnico.
Las diligencias de inspección judicial fracasaron; los peritos solicitaron un plazo prudencial de 15 dias para rendir su versión la cual rindieron el 10 de marzo de 1997, fuera de término, de lo cual se dio traslado a las partes, sin que el actor hubiera hecho uso de este derecho ya que no solicitó ningún tipo de aclaración, limitándose a pronunciarse sobre la extemporaneidad del informe pericial.
El peritazgo es claro y está acompañado de croquis técnicamente confeccionados en los cuales se muestra la dirección de los vientos, número de negocios o establecimientos a su alrededor, posición del establecimiento “DONDE OSCAR”, la habitación de los Yidi y la distancia de la chimenea a la habitación de los Yidi. Los peritos arquitectos son categóricos en afirmar: ” ..En atención al objeto de prueba podemos manifestar al señor magistrado sustanciador que el establecimiento comercial “Donde Oscar”, si viola el espacio público, porque en las zonas residenciales el comercio debe estar dentro del establecimiento sin dañar las zonas de jardines, para que su impacto sea mínimo, es decir, lo llaman en Planeación Distrital, comercio bajo, también se pudo constatar que algunos visitantes o clientes en determinadas horas aumentan el volumen del sonido de sus vehículos generando la intranquilidad de los vecinos adyacentes...”.
El informe de la IDEAM, está conforme con el experticio técnico rendido por los arquitectos mencionados, de donde se deduce que la administración obró legalmente.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El recurso de apelación interpuesto por el afectado fue sustentado así:
En la expedición de las resoluciones acusadas se dieron como ciertos hechos no probados incurriéndose así en falsa motivación y violándose el debido proceso. De acuerdo con la nueva Constitución se obliga a ejercer las funciones públicas de conformidad con los fines esenciales del Estado.
En el fallo no se dice a qué inspección judicial se refiere: si a la de la doctora arquitecta María del Socorro Navarra de Solano, servidora pública del Departamento Administrativo de Planeación Distrital quien el 17 de febrero de 1993 practicó en forma extraña visita ocular en las horas de la noche al establecimiento comercial o, a la de tres distinguidas profesionales del derecho que debidamente comisionadas sí levantaron un acta de visita ocular con todas las de la ley. Esta visita se llevó a cabo el 25 de mayo de 1993, arrojando un resultado contundente, serio y ponderado en donde se constató cero factor de perturbación. Este dictamen no fue tenido en cuenta ni por parte de la administración ni del Tribunal.
A la señora Navarra de Solano se le abrió causa criminal por prevaricato en donde aparece como denunciante el señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga, propietario del establecimiento Comercial “Donde Oscar”, de allí la actitud vengativa de esta señora.
Se incurrió en falsa motivación tanto por parte de la administración como ahora por el Tribunal. Cómo puede afectar un local comercial situado al norte a una residencia como la de los Yidi, ubicada al sur y separados por la carrera 52?. El establecimiento comercial no es un restaurante sino un sitio de comida rápida, sin música.
La lista de quejosos es ficticia y en realidad el único quejoso es el señor Yidi Slebi, quien tiene amistad con la administración.
La declaración jurada de la Inspectora Sexta de Policía Distrital, fue desechada, a pesar de que la misma se confiesa y declara haber cometido errores. El fallo de instancia, desechó, desestimó y no valoró ningún testigo. Según el IDEAM el sentido y dirección de los vientos, rotando hacia el norte mal podría el humo coger la mansión de los Yidis. Tampoco se afecta el espacio público.
En el fallo se dijo que como los documentos aportados no tenían nada que ver con el objeto de la inspección judicial, no se tendrían en cuenta para la decisión. Se desconoció el artículo 73 del C.C.A.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Los cargos que contiene el recurso de apelación pueden sintetizarse en dos: falsa motivación y violación del artículo 73 del C.C.A. sobre revocación de actos de carácter particular y concreto.
- Falsa motivación.
Se aduce por el demandante falsa motivación en la expedición de las resoluciones acusadas mediante las cuales se le canceló una patente de funcionamiento de un establecimiento comercial y se resolvió un recurso de apelación confirmando la decisión inicial.
Es necesario examinar el material fáctico a fin de esclarecer la veracidad de esta afirmación.
El 19 de enero de 1993 se interpuso ante el Alcalde Mayor de Barranquilla una queja por invasión al espacio público y alteración de la tranquilidad por parte de vecinos del establecimiento comercial “Donde Oscar” quienes afirmaron que en dicho establecimiento sacan los asaderos al jardín, invadiendo así los andenes y presentando un espectáculo que no corresponde a la categoría del sector y a la calidad de las construcciones y de la gente que lo habita. Estos fogones al aire libre producen fuertes humaredas que llegan hasta sus hogares con nocivas consecuencias para la salud de las familias Esto se prolonga en los fines de semana hasta altas horas de la noche invadiendo la tranquilidad del sector porque llegan todo tipo de vehículos con pitos y radios a todo volumen lo cual altera la convivencia.
A folio 7 del cuaderno de Anexos se encuentra oficio de fecha 17 de febrero de 1993 suscrito por la Jefe del Departamento de Infraestructura y Vías del Distrito de Barranquilla, María del Socorro Navarra y dirigido al Secretario de Gobierno, en el cual se dijo que esa oficina practicó visita ocular en horas de la noche, pudiéndose constatar que el restaurante denominado “OSCARS” situado en la Cra. 52 con Calle 85 no se encuentra en sitio cerrado, todo lo contrario, su servicio de operación es en recinto abierto; que está ubicado en zona completamente residencial donde no se admiten este tipo de negocios de comidas rápidas con mesas, sillas, música, asadores, cervezas, chimeneas. Se recomienda el traslado del establecimiento a un corredor comercial Grupo 2 ya que donde está funcionando actualmente causa polución ambiental por ruidos y escándalos así como por el humo.
El Comando de la Primera Estación de Policía del Atlántico, el 27 de febrero de 1993 ordenó el cierre, por tres días, del establecimiento comercial denominado “OSCAR´S”, como presunto responsable de hechos que constituyen violación al numeral 2 y 4 del artículo 208 del Código Nacional de Policía.
El 24 de Marzo de 1993, el Comandante de la Estación de Policía de El Prado, envía diligencias al Secretario de Gobierno Municipal informándole que se escuchó en diligencia de descargos al propietario del establecimiento “OSCAR´S” y se procedió a dar cumplimiento al Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, artículo 208.
El informe del Inspector dirigido al Inspector Sexto de Policía Municipal de fecha 30 de marzo de 1993 señala:
“El dia 10 de marzo del año en curso, siendo las 10 p.m. me dirigí al establecimiento “OSCAR´S” localizado en la cra. 52 con calle 85. Se pudo comprobar la contaminación del medio ambiente por la gran cantidad de humo expulsada por la carreta que tiene para asar carne, comprobándose de igual manera el uso del espacio público por parte de los clientes.
En posterior visita, más exactamente el 18 de marzo del año en curso, y en aras de un esclarecimiento se le solicitó la respectiva licencia de funcionamiento, la cual se encuentra al día y el administrador en forma grosera nos manifestó que el establecimiento había sido cerrado anteriormente por el Comandante del Primer Distrito. Dicha licencia tiene como horario de funcionamiento de 6.p.m. a 12 a.m. Como la queja manifiesta a los moradores que a altas horas de la noche colocaban vehículos con los volúmenes altos, manifestándole por parte nuestra que debió ceñirse a los horarios estipulados por la respectiva licencia...”.
Dentro de la investigación administrativa adelantada por la Secretaría de Gobierno Municipal se escuchó en descargos al propietario del establecimiento comercial y se practicó visita a las instalaciones de dicho local . Finalmente, este proceso concluyó con la cancelación de la patente de funcionamiento concedida mediante Resolución 000154 del 23 de abril de 1992 por dos años, para la venta de perros calientes.
Como se puede apreciar, en el trámite que llevó a la cancelación de la patente de funcionamiento del local comercial “donde Oscar”, se permitió el derecho de defensa de su propietario quien fue escuchado en descargos y se practicaron visitas oculares que llevaron a la convicción de que sí se estaba invadiendo el espacio público y se estaba afectando la tranquilidad del sector.
En la parte resolutiva de la Resolución 002701 de 1993, mediante la cual se canceló la licencia de funcionamiento, se estableció que esta medida operaría “hasta tanto no hayan controlado los factores que ocasionaron las molestias o problema al sector” y que se clausuraría el establecimiento “hasta que desaparezcan las causas motivantes”. Eso significa que una vez superados los motivos que llevaron a la cancelación de la licencia y consecuente cierre del establecimiento puede tramitarse de nuevo una nueva licencia que permita la apertura del establecimiento en otras condiciones.
En el dictamen pericial rendida en el curso del proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, los peritos William Zárate y Martín Mestre conceptuaron:
“2. El sentido y dirección de los vientos, en el sitio en donde está ubicado el establecimiento comercial denominado “Donde Oscar” es el mismo viento predominante de la Costa norte del país, que según la carta de navegación y vientos para pilotos Pilot Chart, para la América Central es de 27° N.E. rotando hacia el norte muy frecuentemente (ver anexo 1).
Alrededor del establecimiento comercial “Donde Oscar” se encuentran: R.C.N., Colegio Felipe de Borbón, tienda la Roblanita, Hervey, Frutas y verduras Los Socios, Repostería “De la Casa”, Salón de Belleza, Caja de Cambio, tienda #Miscelánea 85”, entre otros.
La distancia existente entre el establecimiento comercial y la casa de familia Yidi es el ancho de la carrera 52, porque el primero hace frente con la segunda, teniendo la carrera 52 en medio (ver anexo 3).
(...)
En atención al objeto de la prueba, podemos manifesarle al señor Magistrado sustanciador que el establecimiento comercial “Donde Oscar” sí viola el espacio público, porque en las residenciales 1 el comercio debe estar dentro del establecimiento sin dañar las zonas de jardines, para que su impacto sea mínimo o sea lo que llaman en Planeación Distrital, Comercio bajo. También se pudo establecer que algunos visitantes o clientes, en determinada horas, aumentan el volumen del sonido de sus vehículos generando la intranquilidad de los vecinos adyacentes”.
No se aprecia la falsa motivación a que se alude en el recurso ni se violó el derecho al debido proceso pues el propietario del establecimiento contó con las oportunidades procesales para su defensa.
- Revocatoria directa de actos de carácter particular.
El artículo 73 C.C.A. establece:
“Artículo 73. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.
El accionante invoca este artículo aduciendo que no podía revocársele la licencia de funcionamiento concedida mediante Resolución 000154 del 21 de abril de 1992 y con vigencia de dos años, sin su consentimiento expreso y escrito, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto.
La Sala distingue entre la revocatoria de un acto particular y la cancelación de una licencia de funcionamiento por haberse configurado alguna de las causales previstas en las normas vigentes. Mientras que la revocación directa se da por oposición manifiesta a la Constitución o a la ley, o porque el acto administrativo no está conforme con el interés público o social o atenta contra él o porque causa agravio injustificado a una persona, en el caso de la cancelación de una licencia los motivos que llevan a esa decisión no tienen que ver con el acto inicial en sí, sino con el comportamiento posterior a su expedición, por parte del particular que incumple con los parámetros fijados para su ejercicio.
Son pues dos situaciones esencialmente distintas que, por lo mismo, tienen un tratamiento diferente. Mal podrían aplicarse los requisitos para la revocación directa de actos particulares y concretos que supone el consentimiento escrito y expreso del particular, en los casos de cancelación de licencias de funcionamiento por inobservancia de las condiciones dentro de las que fue concedida. Las patentes de funcionamiento son actos de permiso condicionados al buen uso de ellos; por lo tanto, cuando se incurre en una de las causales señaladas en las normas de policía, se revoca el permiso porque no se había creado una situación intangible.
La Sala confirmará el fallo del a quo.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico del 21 de septiembre de 2000.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de septiembre del año dos mil uno.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
Publicado Por: julio 16, 2015