52001-23-31-000-1994-06078-01(17070) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

RECURSO DE APELACION  - Límites materiales y formales / APELANTE UNICO - Límite del recurso / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único / APELANTE UNICO - Excepción / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Excepción

 

Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso. En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido. En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Constitucional, sentencia T-400 de 1996; sentencias C-055 del 15 de febrero de 1993 y T-233 del 25 de mayo de 1995

 

APELACION ADHESIVA - Noción / APELACION ADHESIVA - Principio de la no reformatio in pejus / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Apelación adhesiva / APELACION ADHESIVA - Alcance / APELACION ADHESIVA - Elementos

 

Tratándose del recurso de apelación adhesiva, es decir, el que puede interponer la parte que deja vencer el término de 3 días con que contaba para apelar de manera principal, también se rompe el principio de la no reformatio in pejus, pues el inciso primero del artículo 357 CPC lo dispone de esta manera. Sin embargo, antes de considerar esta situación es necesario precisar el alcance de esta forma de apelación. Esta figura está regulada en el art. 353 CPC, el cual aplica, por analogía -a falta de norma especial en el CCA-, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los elementos que configuran esta institución son los siguientes: En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma. Esta posibilidad resulta bastante exótica, en principio, pues se tiene como punto de partida que a la parte se le venció el término con que contaba para apelar la sentencia, no obstante lo cual la ley procesal le permite hacerlo, bajo una calidad muy particular: en forma adhesiva. Esta alternativa supone, a su vez, que la sola voluntad de la parte de apelar es lo que determina esta posibilidad. Es decir, que a ello no puede oponerse, de manera directa, quien hubiere apelado de manera principal, pues su criterio no determina la validez de esta forma de impugnación. No obstante, también cabe decir, dentro de esta primera idea caracterizadora de la figura, que de ella no puede hacer uso la parte que hubiere apelado de manera principal, pero que olvidó cuestionar algún punto que sí puso en conocimiento otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla razón de que la norma dispone que esta condición sólo la puede tener “la parte que no apeló…” (art. 353 CPC). En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma introducida al art. 353 CPC. En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso interpuesto por la “parte contraria”. En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de “adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nada. Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal. Sin embargo, este aspecto tiene un sentido positivo, desde la perspectiva de que se trata de una posibilidad extrema que la ley procesal concede a quien no apeló en tiempo, de manera que le permite adherirse, pura y simplemente, lo cual constituye una oportunidad valiosa que se ofrece a una parte para sacar provecho de una posibilidad que cada quien debe evaluar en el caso concreto. Esta cualidad, la de ser un recurso dependiente, también se resalta, finalmente, por lo que expresa el inciso segundo del artículo citado, pues allí se dispone que “La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” Esto muestra que su acto procesal carece de la autonomía que tiene el apelante principal, quien sólo depende de su propia voluntad para mantener en el proceso su vocación impugnatoria. En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal. En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. Nota de Relatoría: Ver  sentencia C-165 de 1999; auto de 19 de febrero de 2004 -exp. 26.162; Auto de 20 de febrero de 2003, exp. 13.309

 

APELACION ADHESIVA - Interpretación.  Artículo 353 CPC / APELACION ADHESIVA - Precisión jurisprudencial / PRECISION JURISPRUDENCIAL - Apelación adhesiva. Alcance

 

La norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado. No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesal- en todo lo que le fuere desfavorable. En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempo- también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal. En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse.

 

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaratoria. Oportunidad  / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FIANCIERO DEL CONTRATO - Declaratoria. Oportunidad / ACCION CONTRACTUAL - Pretensiones. Caducidad

 

En primer lugar, es equivocado afirmar que la declaratoria de incumplimiento de un contrato sólo se puede pedir durante su vigencia y que la declaración de rompimiento del equilibrio financiero se puede hacer después, pues esta idea carece de sustento normativo o jurisprudencial. Desde este punto (art. 87 CCA.) de vista no cabe la menor duda que la pretensión de incumplimiento se podía formular, pues la propia norma la contemplaba, lo cual se mantiene, incluso, en el texto vigente del art. 87 CCA. Ahora bien, el momento durante el cual se puede proponer esta pretensión está definido -para cualquier pretensión propia de la acción contractual- por la regla de caducidad vigente para la época de los hechos -art. 136 CCA-, la cual tampoco varió, por cierto, con la ley 446 de 1998, mantuvo la misma lógica de análisis, sólo que hizo explícitos varios supuestos que la jurisprudencia había construido. Se reitera que esta norma no distingue el tiempo durante el cual se podían formular las distintas pretensiones propias de la acción contractual, de manera que la jurisprudencia de esta Sección tampoco lo hizo; por tanto, cualquiera podía proponerse dentro del término de caducidad, entre las cuales se encuentra la declaratoria de incumplimiento del contrato.

 

DEMANDA -  Contenido mínimo / INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES  - Alcance / PRETENSONES - Individualización / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL  - Aspecto de forma /  DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Aspecto de forma / JUSTICIA  MATERIAL - Aspecto de forma

 

Es correcto sostener que las demandas se deben presentar de manera ordenada y comprensible en su lenguaje y en las pretensiones, para lo cual el orden interno, la numeración por capítulos y la distinción por temas resulta apropiada para cumplir este objetivo. De hecho, a esto obedece, en parte, que el artículo 137 CCA. disponga cuál es el contenido mínimo de una demanda, pues una disparidad de formas dificultaría el manejo procesal de estos actos. En particular, sobre las pretensiones, dispone el artículo 138 CCA. que estas se deben individualizar con toda precisión, y enunciarse clara y separadamente en la demanda. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que las pretensiones formuladas por el actor satisfacen estas exigencias, no sin advertir que las mismas deben leerse a la luz del art. 228 CP, según el cual en material judicial “… prevalecerá el derecho sustancial”. De tal manera que si bien en la primera pretensión de la demanda se incluye la solicitud de que se declare el incumplimiento del contrato, así como el desequilibrio financiero del mismo, la Sala no observa dificultad alguna para comprender lo solicitado, lo cual se apoya en razones claramente expresadas en la primera parte de la demanda, denominada “Hechos y omisiones”. Por estas razones se desestimará la excepción que se analiza, no sin reiterar que el derecho moderno no admite posturas como la que sugiere el demandado, ya que su excepción se aleja de la filosofía jurídica actual, que reivindica el derecho de acceso a la administración de justicia, en lugar de privilegiar tesis que no consultan la justicia material. Por esta razón, la excepción propuesta no debe prosperar, y se confirmará la decisión del a quo. Resulta censurable la manera como la entidad lee las normas procesales, concretamente el art. 87 CCA, pues hace un análisis literal con el cual descalifica, por aspectos de forma -inexistentes por demás-, una demanda que cumple con los requisitos necesarios para ser admitida, y ahora para ser fallada.

 

BITACORA DE OBRA - Valor probatorio. Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA  -  Bitácora

 

Ni la ley de contratación estatal, ni de la ingeniería u otra cualquiera, exigen llevar una bitácora durante la ejecución de una obra pública. Se trata, por tanto, de un uso en dicho tipo de actividades, en virtud de la cual la anotación de los principales acontecimientos diarios ayuda a reconstruir la memoria de lo que ocurre durante un proceso tan complejo, por las múltiples actividades que suele implicar, como es el constructivo. En este misma medida, si bien lo óptimo es que la bitácora sea completa, ordenada y contenga reportes diarios, suele ocurrir que no se hagan las anotaciones de dicha manera, de modo que, en ocasiones, no es posible hacerle el seguimiento a la secuencia de lo que ocurre con ciertos hechos a lo largo del proceso constructivo. Esta circunstancia debe dar lugar a que la valoración de lo que allí se hace constar quede atada a la posibilidad de hacer un seguimiento adecuado para demostrar algún hecho que interesa en un proceso. En otras palabras, una historia o secuencia cortada debe valorarse con la prudencia que la situación amerita, así como la falta de uniformidad en la relación de datos, de números, de cantidades, etc., que no todos los días suelen tratarse con el mismo rigor, por parte de quien los asienta. También es necesario que las anotaciones de la bitácora la suscriban los representantes técnicos en la obra de las partes del contrato, ya que los representantes legales no suelen permanecer allí. Por este mismo hecho, lo que ellos hacen constar no es, ni mucho menos, una confesión. No obstante, muchas bitácoras de obra se elaboran unilateralmente por una de las partes del contrato, dejando allí sus constancias, anotaciones, comentarios, datos e informes de los hechos que ocurren o perciben en el transcurso de la construcción. En estos casos, la prueba debe valorarse con sumo cuidado, pues no es lo mismo un hecho, dato o acontecimiento aceptado por las partes, que uno registrado unilateralmente, el cual no deja de ser más que eso, una constancia que requiere, las más de las veces, confrontación con otros medios de prueba para admitir la veracidad de la información. De esta manera, también es frecuente que una bitácora de obra se componga de anotaciones bilaterales y unilaterales, en cuyo caso se debe distinguir, adecuadamente, qué valor probatorio se le debe dar a cada una de ellas, por las razones anotadas.

 

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DEL CONTRATO - Noción

 

Lo que debe quedar claro es que ante el contratista, ahora actor de este proceso, fue CORPONARIÑO quien lo contrató, y le indicó las condiciones técnicas y económicas para ejecutar los trabajos, de manera que cualquier incumplimiento de las mismas es de su responsabilidad. Mal podría la entidad estatal demandada excusar su responsabilidad en un tercero -el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, cuando suscribió el contrato objeto de este proceso. Otra cosa es que el Ministerio, materialmente, hubiese intervenido en la ejecución de la obra, lo cual no lo hace parte del contrato, y menos se le pueden extender sus efectos, por aplicación del principio de la relatividad del contrato, según el cual los negocios jurídicos sólo producen efectos frente a quienes los suscriben, y no es posible, a través suyo, comprometer a terceros, a menos que éstos consientan con posterioridad, cuyo caso no se presenta aquí.

 

DICTAMEN PERICIAL - Error grave / ERROR GRAVE - Configuración

 

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; Sentencia de marzo 5 de 2008. Actor, Constructora Sanz Cobe SA., exp. 15.600, sentencia de la Sección Tercera de agosto 29 de 2007. Exp. 14.854.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D. C, octubre  primero (1) de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070)

 

Actor: RICARDO HERNANDEZ SUAREZ

 

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO-.

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Ricardo Suárez Hernández y Corponariño, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 1999, por el Tribunal Administrativo de Nariño -fls. 495 a 524, Cdno. Ppal.-, mediante la cual resolvió:

 

“PRIMERO.- CONDENASE a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO” a pagar al Contratista RICARDO HERNANDEZ SUAREZ la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS CON 30/100 (93.949.000,30) M/CTE., a título de indemnización por la ruptura del equilibrio financiero en el contrato No. 360 de 28 de octubre de 1991 y sus adicionales.

 

“SEGUNDO.- La CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO”, deberá cumplir esta condena en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

“TERCERO.- DENIEGASE LAS DEMAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. ”

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

1.1.  Pretensiones: La parte actora formuló las siguientes -fls. 1 a 2, Cdno. 1-:

 

“1- ) Solicito al H. Tribunal que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare el incumplimiento del contrato 360 de octubre de 1991, y sus adicionales 360-1, 360-2, 360-3, 360-4 y 360-5, así como el rompimiento del equilibrio contractual, contratos celebrados entre LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO” y RICARDO HERNANDEZ SUAREZ, y como efecto de dicha declaratoria condene a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO”, establecimiento público nacional, a pagar a mi mandante la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS (191.665.357.oo), o la cifra mayor que resulte probada, suma liquidada a precios de octubre de 1991, mas el valor de actualización de ese dinero hasta la fecha en que profiere sentencia, para lo cual se considerará la diferencia de índice de precios al consumidor que certifiquen las autoridades competentes entre las dos fechas indicadas (Octubre de 1991 y mes de la sentencia).

 

“2- ) Sobre el valor básico de la condena solicito que se ordene y liquide el pago de intereses comerciales entre la fecha de la causación hasta la fecha de la sentencia.

 

“3- ) Producida la sentencia, solicito que el valor total liquidado se ordene actualizar según los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A.”

 

1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas de la demanda se narraron los siguientes hechos:

 

 

Como consecuencia de una licitación pública, abierta por LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO “CORPONARIÑO”, que tenía por objeto “la construcción de los muelles en las localidades del Charco y Bocas de Santiaga”, Ricardo Hernández Suárez resultó adjudicatario del contrato No. 360 del 28 de septiembre de 1991. Se acordó como precio la suma de $86’000.000 y 3 meses de plazo para su ejecución. Sin embargo, este contrato fue adicionado en plazo y valor, de la siguiente manera:

 

- Contrato 360-1, de marzo 4 de 1992: amplió el plazo en tres meses, contados desde el 10 de marzo de 1992.

 

- Contrato 360-2, de junio  10 de 1992: amplió el plazo en 3 meses.

 

- Contrato 360-3, de junio 26 de 1992: adicionó el valor del contrato en cuarenta y tres millones de pesos ($43’000.000) M/CTE, para atender los mayores costos generados por el rediseño de los pilotes.

 

- Contrato 360-4, de septiembre 9 de 1992: amplió el plazo del contrato en 2 meses.

 

- Contrato 360-5, de noviembre 9 de 1992: amplió el plazo del contrato en 45 días calendario.

 

Sostiene el actor que la actividad correspondiente a la “hinca de pilotes”, prevista para el 10 de diciembre de 1991, fue aplazada porque en el sitio previsto para la obra existían tres bienes inmuebles que imposibilitaban la ejecución. En consecuencia, este trabajo se inició el 15 de junio de 1992.

 

Como si fuera poco, entre el 1 de julio de 1992 y septiembre 28 del mismo año, la obra se suspendió de nuevo. En esta ocasión la entidad expidió la orden basándose en las dudas que generaba el diseño y el largo de los pilotes diseñados por la empresa Hidroconsulta Ltda.

 

El 19 de febrero 1993 se hizo la entrega de la obra, tal como consta en el “Acta de Recibo Final”. De manera que el contrato se ejecutó en 13 meses y 8 días, lo que significa 8 meses y 23 días de más, en relación con el término inicial, con base en el cual se calcularon los costos del contrato.

 

Agrega el demandante que durante la paralización de la obra sufrió pérdidas, como consecuencia de la inutilización e improductividad de los equipos destinados a la ejecución.

 

2. Trámite en la primera instancia

 

2.1. Contestación de la demanda.

 

CORPONARIÑO contestó la demanda el 4 de noviembre de 1994 -fls. 88 a 95, Cdno. 1-, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.

 

Sostuvo que las modificaciones de plazo fueron solicitadas por el contratista, e incluso este amplió voluntariamente las garantías. Además, no hubo ruptura del equilibrio financiero del contrato, porque no fue expresado en los contratos adicionales, ni en las actas parciales de obra, y menos en el acta final. Propuso, además, las siguientes excepciones:

 

- Indebida acumulación de pretensiones: Afirma que en una misma pretensión el demandante solicita declarar el incumplimiento del contrato, cuando ya está terminado; pero al tiempo pide que se declare el rompimiento del equilibrio financiero, sin explicar las causas que configuran tal situación.

 

- Imprecisión del petitum: La demanda debe contener, de forma precisa, lo que se pide. En este caso, el demandante no determina con exactitud si el rompimiento del equilibrio financiero es una indemnización por el incumplimiento o es un reajuste de precios.

 

2.2. Pruebas y alegatos de conclusión.

 

2.2.1. El proceso se abrió a pruebas el 1 de diciembre de 1994. Luego se citó a audiencia de conciliación -mediante auto de 11 de agosto de 1995-, la cual fracasó. Finalmente, se corrió traslado para alegar, a través de proveído de 19 de noviembre de 1998.

 

2.2.2. Alegatos de la parte actora.

 

Sostiene que el valor del contrato se calculó sobre la base del término inicialmente pactado, aunque por razones de planeación debió prolongarse. Esa mayor permanencia no estaba calculada dentro de los precios de la oferta y la demanda, y esas suspensiones intempestivas, por causas ajenas al contratista, dejaron sin vigencia el programa trazado inicialmente para la ejecución del mismo, y lo hicieron incurrir en mayores costos, debido a la mayor permanencia del equipo y la afectación sobre los costos indirectos -fls. 470 a 483, Cdno. 1-.

 

2.2.3. Alegatos de la parte demandada.

 

La entidad pública reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y manifestó que la demora en la ejecución del contrato obedeció a causas imputables al contratista.

 

Afirmó que el mayor tiempo de permanencia en la obra es producto de la inobservancia del contratista respecto de las condiciones contenidas en el numeral 2.2.3.4 del Pliego de Condiciones de la Licitación Publica No. 002, según el cual, “Antes de acometer la construcción masiva de los pilotes, se prefabricarán tres pilotes para realizar las pruebas de hincamiento, llevar a cabo sobre uno de ellos, una prueba de carga y en general, verificar las suposiciones hechas en el diseño, una vez verificadas las pruebas, se obtendrá la longitud definitiva de los pilotes” -fl. 469, Cdno. Ppal-.

 

Sostiene que el contratista no consideró este punto, y construyó todos los pilotes, los cuales no se ajustaron a las condiciones de terreno. En consecuencia, fue necesario rediseñarlos, lo que se tradujo en pérdida de tiempo y dinero -fls. 468 a 469, Cdno. 1-.

 

2.2.4. Concepto del Ministerio Público.

 

Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta que el contratista no puede solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato, pues se cumplió, y por ello se levantó el acta de entrega final, diligencia en la cual no se dejó constancia sobre las pretensiones de reajuste o desequilibrio contractual, y por esto no es posible declarar el incumplimiento.

 

 

 

3. La sentencia recurrida

 

Mediante sentencia de 3 de julio de 1999, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones, sostuvo que no prosperaba, porque no se excluye la declaratoria de ruptura del equilibrio contractual y la declaratoria de incumplimiento.

 

En cuanto a la excepción de imprecisión del petitum, señaló que el actor, de manera clara, solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato principal y sus adicionales, así como la condena al pago de la indemnización por los perjuicios ocasionados. Ahora, las causas del incumplimiento, que reclama el excepcionante, no es necesario señalarlas, pues se deducen de los hechos expuestos en la demanda.

 

Sobre el estudio de fondo del proceso, y para resolver las peticiones del demandante, en relación con las observaciones hechas al acta de liquidación, concluyó que:

 

Respecto al posible incumplimiento, señaló que ante los cargos por retardo en la iniciación de la actividad de la “hinca de pilotes”, que debía realizarse al iniciar la ejecución del contrato -diciembre 10 de 1991-, no se adjuntó el pliego de condiciones con base en el cual se adelantó la licitación pública. Por esta razón, no se probó cuál era la obligación que había asumido el contratante, respecto de la entrega del sitio de trabajo.

 

Por el contrario, la entidad demandada acreditó -con una constancia de ello- que el contratista visitó, en varias oportunidades, el sitio donde se construirían las obras, y que en ninguna de esas ocasiones expresó inconformidades sobre la existencia de construcciones, u otros obstáculos, que pudieran incidir desfavorablemente en el desarrollo del contrato. Por tanto, si la zona no se encontraba acondicionada para adelantar la obra, el contratista debió negarse a suscribir el acta de iniciación, o debió dejar constancia de esta situación -fl. 514, Cdno. ppal.-.

 

Agrega que la iniciación de la obra es un acto voluntario del contratista, luego no es posible que con posterioridad lo desconozca, para pretender el reconocimiento de perjuicios. En esta medida, el Tribunal negó que el atraso fuera imputable a la entidad contratante.

 

Posteriormente, el Tribunal abordó el mismo problema de la ejecución de la actividad de “hinca de pilotes”, pero en un período diferente al analizado en el punto anterior.

 

Se trata de la suspensión del contrato que tuvo lugar entre julio 1 y septiembre 28 de 1992, debido a i) dificultades de orden técnico para ejecutar los trabajos, e igualmente ii) por instrucciones del interventor. El a quo dio por acreditado este hecho, en virtud de las anotaciones que constan en la bitácora de la obra y por las comunicaciones del interventor en tal sentido, así como por el acta de obra de septiembre 22 de 1992.

 

En tal sentido, sostuvo que esta segunda suspensión del contrato no era imputable al contratista, sino a la administración.

 

Afirmó que esto tuvo como consecuencia la demora en la realización de las obras y la ampliación del plazo previsto para su ejecución. Por tal motivo, durante este lapso los equipos y el personal destinado al desarrollo del contrato no fueron retirados del lugar de trabajo, lo cual generó sobrecostos, que deben indemnizarse.

 

Para determinar el monto se tomó en cuenta el estimativo realizado por el representante del Ministerio de Obras Públicas, quien asistió  a una reunión de trabajo, el 22 de septiembre de 1992, en la cual se debatió este problema, y de la cual se levantó un acta. Allí se hizo constar que el perjuicio ascendía a $24’000.000, lo cual fue aceptado por el contratista, pues cubría los perjuicios generados por la parálisis de la obra. Esta indemnización correspondía a 84 días de atraso, transcurridos entre el 1 de julio y el 22 de septiembre de 1992.

 

Para calcular el monto final de la indemnización el a quo tomó 90 días -no 84-, de tal forma que, finalmente, el valor ascendió a $25’714.286. Esta cifra fue actualizada, y además se reconocieron intereses a la tasa del 6% anual, calculados sobre el valor histórico.

 

De esta manera, se condenó a “CORPONARIÑO” a pagar $93’949.000, por la ruptura del equilibrio financiero del contrato principal y sus adicionales.

 

4. El recurso de apelación

 

4.1. Corponariño.

 

La demandada se opuso a la decisión -fls. 545 a 555, Cdno. Ppal-. Su inconformidad se expresó en el siguiente sentido:

 

4.1.1. La sentencia indemnizó al contratista por la segunda suspensión de la obra -y absolvió por la primera-, que duró 90 días, tiempo en el que se causaron los supuestos sobrecostos; pero para calcular este daño se basó en un “Acta de reunión técnica”, celebrada el 22 de septiembre de 1992, documento que no es obligatorio ni vinculante para las partes del contrato, en especial para CORPONARIÑO, pues el valor a que allí se hizo referencia quedó registrado solamente como una propuesta.

 

Además, esa Acta adolece, entre otros, de los siguientes defectos: i) no es vinculante para Corponariño y ii) las partes del contrato no aceptaron la propuesta del representante del Ministerio de Transporte de pagar $24’000.000 por la parálisis de la obra -fl. 553, cdno. Ppal.-.

 

4.1.2. De otro lado, dicha parálisis obedeció a un comportamiento imputable al contratista, pues este, desconociendo las recomendaciones del pliego de condiciones -especialmente el numeral 2.2.3.4-, decidió construir la totalidad de los “pilotes” -en lugar de prefabricar sólo 3 para hacer pruebas de hincamiento-, los cuales no se ajustaron a las condiciones del terreno. Surgió, entonces, la necesidad de rediseñarlos, incurriendo en mayor tiempo y gastos.

 

Sin embargo, el a quo desestimó este argumento, aduciendo que al no haberse aportado al proceso el pliego de condiciones, la anterior afirmación carecía de valor probatorio.

 

Por esta razón, afirma que el Tribunal Administrativo, de oficio, debió decretar esta prueba, pues el pliego de condiciones contiene los términos bajo las cuales se debía desarrollar el contrato, por tanto, es un documento esencial para la defensa de sus intereses.

 

4.1.3. Sostiene que el contratista conocía suficientemente el área donde se ejecutaría el contrato, de tal manera que podía prever cualquier fenómeno relacionado con la  hidroclimatología -fl. 551-. Pese a esto celebró el contrato, razón suficiente para que no pudiera invocar la teoría de la imprevisión y solicitar el restablecimiento del equilibrio financiero. En efecto, hizo referencia a varios documentos, entre ellos al “Acta de inicio de las obras”, donde el contratista afirma conocer las condiciones del lugar donde se ejecutarían los trabajos, lo cual impide alegar imprevisión por estos hechos.

 

4.1.4. Afirma que el contratista no pidió la revisión de los precios del contrato, como lo autorizaba el decreto 222 de 1983. Además, en el “Acta de entrega y recibo final de la obra” tampoco dejó las respectivas observaciones o constancias.

 

4.2. El demandante.

 

El contratista, por su parte, no apeló en tiempo; pero presentó en esta instancia un escrito, en virtud del cual dijo adherirse al anterior recurso -fl. 539 y ss.-.

 

Este documento se encuentra sustentado, y alega diversas razones de inconformidad con el monto de la condena. Incluso, en una solicitud presentada dos días antes, pidió a esta Sección la práctica de una prueba pericial para los efectos pertinentes -fl. 536-.

 

En auto del 25 de noviembre de 1999, en el cual se decidió sobre la admisión de los recursos de apelación, la Magistrada Ponente declaró que la sustentación presentada por el apelante adhesivo no se tendría en cuenta, pues dicho recurso sólo podía entenderse interpuesto en lo desfavorable, de manera que se admitía la apelación adhesiva pura y simple -fl. 610, Cdno. Ppal-. En tal sentido, señaló expresamente que:

 

“De conformidad con lo anterior, la apelación adhesiva está compuesta por la parte de la sustentación de la apelación principal en relación con lo que la providencia apelada le fuera desfavorable al apelante por adhesión.

 

“Por eso, en este caso la sustentación presentada por el apelante adhesivo no se tendrá en cuenta y sólo se admitirá la apelación adhesiva.” (fl. 610, cdno. Ppal.)

 

Vale la pena aclarar que contra esta decisión no se interpusieron recursos.

 

5. El trámite en esta instancia

 

Los recursos se admitieron conjuntamente el 9 de diciembre de 1999. Luego se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 28 de enero de 2000. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

 

El actor, por su parte, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación adhesiva, los mismos que la Sala anunció que no tendría en cuenta, dada su condición de apelante adhesivo -fls. 619 a 645, Cdno. Ppal-.

 

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

Para efectos de abordar el estudio del tema, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) primero precisará el alcance del debate y del recurso de apelación; luego ii) se estudiará el recurso del apelante adhesivo, para delimitar adecuadamente el alcance de la controversia; a continuación iii) se precisará lo que se encuentra probado en el proceso y; finalmente, iii) se analizará el caso concreto.

 

Advierte la Sala que se modificará la sentencia impugnada.

 

1. Síntesis del caso objeto de estudio

 

Discute el actor que el contrato de obra celebrado con CORPONARIÑO, en 1991, y con un plazo inicial de 3 meses, finalmente se ejecutó en un término de más de un año, por causas imputables a la entidad, quien al momento de iniciar la ejecución de los trabajos, como a lo largo de los mismos, fue responsable de que varias actividades de la obra, en particular la “hinca de postes”, se retrazara exageradamente.

 

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues i) negó que el retardo que se presentó al iniciar  la ejecución del contrato -primera suspensión-, en relación con dicha actividad, fuera atribuible a la entidad. No obstante, ii) sostuvo que el retrazo que se dio en la parte final de la ejecución -segunda suspensión, de 90 días- sí le era imputable y, en este sentido, impuso una condena, soportada en una acta de reunión efectuada el 22 de septiembre de 1992, a la cual asistió un funcionario del Ministerio de Transporte, quien valoró el daño en $24’000.000.

 

2. Alcance de los recursos de apelación interpuestos, y límite material en esta instancia para resolverlos: Alcance de la apelación adhesiva.

 

Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único[1]. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

 

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional[2] -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

 

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

 

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.

 

Ahora bien, tratándose del recurso de apelación adhesiva, es decir, el que puede interponer la parte que deja vencer el término de 3 días con que contaba para apelar de manera principal, también se rompe el principio de la no reformatio in pejus, pues el inciso primero del artículo 357 CPC lo dispone de esta manera. Sin embargo, antes de considerar esta situación es necesario precisar el alcance de esta forma de apelación.

 

Esta figura está regulada en el art. 353 CPC, el cual aplica, por analogía -a falta de norma especial en el CCA-, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dispone este precepto que:

 

“ART. 353. Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.

“La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.”[3]

 

Los elementos que configuran esta institución son los siguientes:

 

En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma.

 

Esta posibilidad resulta bastante exótica, en principio, pues se tiene como punto de partida que a la parte se le venció el término con que contaba para apelar la sentencia, no obstante lo cual la ley procesal le permite hacerlo, bajo una calidad muy particular: en forma adhesiva.

 

Esta alternativa supone, a su vez, que la sola voluntad de la parte de apelar es lo que determina esta posibilidad. Es decir, que a ello no puede oponerse, de manera directa, quien hubiere apelado de manera principal, pues su criterio no determina la validez de esta forma de impugnación.

 

No obstante, también cabe decir, dentro de esta primera idea caracterizadora de la figura, que de ella no puede hacer uso la parte que hubiere apelado de manera principal, pero que olvidó cuestionar algún punto que sí puso en conocimiento otro apelante principal. La razón es obvia, no se puede ser apelante principal y, a la vez, apelante adhesivo de otro principal, por la sencilla razón de que la norma dispone que esta condición sólo la puede tener “la parte que no apeló…”[4] (art. 353 CPC)

 

En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma introducida al art. 353 CPC.[5]

 

En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso interpuesto por la “parte contraria”.

 

En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de “adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nada[6].

 

Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal.

 

Sin embargo, este aspecto tiene un sentido positivo, desde la perspectiva de que se trata de una posibilidad extrema que la ley procesal concede a quien no apeló en tiempo, de manera que le permite adherirse, pura y simplemente, lo cual constituye una oportunidad valiosa que se ofrece a una parte para sacar provecho de una posibilidad que cada quien debe evaluar en el caso concreto.

 

Esta cualidad, la de ser un recurso dependiente, también se resalta, finalmente, por lo que expresa el inciso segundo del artículo citado, pues allí se dispone que “La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.” Esto muestra que su acto procesal carece de la autonomía que tiene el apelante principal, quien sólo depende de su propia voluntad para mantener en el proceso su vocación impugnatoria.

 

En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal.

 

En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido.

 

Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido.

 

Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”.

 

Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido.

 

La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo.

 

Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado.

 

No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesal- en todo lo que le fuere desfavorable.

 

En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempo- también se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal.

 

En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación, como pasará a analizarse.

 

 

 

3. Lo probado en el proceso.

 

Para efectos de resolver el caso concreto, es necesario revisar lo que se encuentra probado en el proceso, mediante los testimonios y documentos aportados en debida forma, en los términos que dispone el art. 254 CPC[7].

 

En tal sentido, se tiene establecido que entre el actor y la demandada se celebró, el 28 de octubre de 1991, el contrato de obra pública No. 360, cuyo objeto fue “la construcción de los muelles de las localidades de El Charco y Bocas de Satinga”, regido por el decreto 222 de 1983 -fls. 157 a 163, cdno. 2-. El valor ascendió a la suma $86’000.000 y el plazo inicial fue de 3 meses.

 

Posteriormente, el 9 de diciembre de 1991, se inició el plazo del contrato -Acta de inicio que obra a fl. 156, cdno. 2-, y al día siguiente, mediante otrosí, se modificaron algunas cláusulas económicas del mismo -fl. 164-.

 

Luego, el 4 de marzo de 1992, las partes ampliaron el plazo -mediante la denominada adición No. 1-, en 3 meses más, contados desde el 10 de marzo de 1992 y hasta el 10 de junio de 1992 -fl. 145-.

 

El 10 de junio de 1992 nuevamente las partes ampliaron el término -adición No. 2-, en 3 meses más, contados desde el 10 de junio de 1992 y hasta el 10 de septiembre de 1992 -fl. 139-.

 

El 26 de junio de 1992 las partes ampliaron el valor del contrato en $43’000.000 -adición No. 3- (fls. 129 y 130).

 

El 9 de septiembre de 1992 las partes ampliaron, una vez más, el plazo del contrato -adición No. 4-, en 2 meses, contados desde el 11 de septiembre de 1992 y hasta el 11 de noviembre de 1992 -fl. 128-.

 

El 9 de noviembre de 1992 las partes adicionaron nuevamente el plazo del contrato -adición No. 5-, en 45 días calendario más, contados desde el 11 de noviembre de 1992 -fl. 122-.

 

Posteriormente se suspendió, en forma bilateral, el plazo del contrato -acta de 2 de diciembre de 1992- entre esa fecha y el 1 de febrero de 1993. La razón que expusieron las partes fue el incremento del caudal de los ríos Satinga y Tapaje -fl. 155-.

 

Las obras, finalmente, fueron recibidas por la entidad el 24 de febrero de 1993, lo cual consta  en un acta suscrita por las partes -fl. 120, cdno. 2-.

 

También obran en el expediente algunas actas de obra y comunicaciones dirigidas por el contratista a la entidad -fls. 49 a 80, cdno. 1-, prácticamente todas en copia simple -que por ese mismo hecho no se pueden valorar- y un documento  en copia auténtica -acta No. 2 de Reunión Técnica-.

 

4. El caso concreto.

 

Dado que los recursos de apelación interpuestos abrieron la litis en todo los aspectos que fueron objeto del proceso, la Sala abordará su estudio de la siguiente manera.

 

4.1. Las excepciones propuestas.

 

En el escrito de contestación de la demanda la entidad se opuso a las pretensiones de la misma y propuso dos excepciones: i) ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones, y ii) indebida forma de la demanda, por imprecisión del petitum.

 

El a quo negó estas excepciones, decisión que comparte la Sala, por las siguientes razones.

 

Sobre la primera excepción, afirma el demandado que no es posible pedir -como lo hizo el actor- que se declare i) el incumplimiento del contrato y, además, ii) que se rompió el equilibrio financiero del mismo. Agrega que la primera pretensión sólo se puede formular mientras esté vigente el contrato, y la segunda durante su ejecución o posteriormente.

 

Este criterio, para la Sala, es incorrecto, por las siguientes razones: En primer lugar, es equivocado afirmar que la declaratoria de incumplimiento de un contrato sólo se puede pedir durante su vigencia y que la declaración de rompimiento del equilibrio financiero se puede hacer después, pues esta idea carece de sustento normativo o jurisprudencial. En efecto, el art. 87 CCA., vigente para la época de la presentación de la demanda -15 de septiembre de 1994-, disponía que:

 

“Art. 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo… podrá pedir que se declare… se incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones…”.

 

Desde este punto de vista no cabe la menor duda que la pretensión de incumplimiento se podía formular, pues la propia norma la contemplaba, lo cual se mantiene, incluso, en el texto vigente del art. 87 CCA.

 

Ahora bien, el momento durante el cual se puede proponer esta pretensión está definido -para cualquier pretensión propia de la acción contractual- por la regla de caducidad vigente para la época de los hechos -art. 136 CCA-, la cual tampoco varió, por cierto, con la ley 446 de 1998, mantuvo la misma lógica de análisis, sólo que hizo explícitos varios supuestos que la jurisprudencia había construido[8]. Disponía, lacónicamente, el inciso final de la norma de caducidad vigente para la época que:

 

“Art. 87. Caducidad de las acciones. … las relativas a contratos caducará en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.”

 

Se reitera que esta norma no distingue el tiempo durante el cual se podían formular las distintas pretensiones propias de la acción contractual, de manera que la jurisprudencia de esta Sección tampoco lo hizo; por tanto, cualquiera podía proponerse dentro del término de caducidad, entre las cuales se encuentra la declaratoria de incumplimiento del contrato.

 

En segundo lugar, tampoco tiene razón el excepcionante al decir que la pretensión de incumplimiento y la de indemnización por desequilibrio financiero no se pueden formular al interior de una misma pretensión -la denominada por el actor “pretensión 1)”-, sino que se debía “… especificar cada una de ellas con particularidad y con por menores” -fl. 91, cdno. 1-.

 

A juicio de la Sala las dos pretensión se encuentran debidamente especificadas, y es equivocado pensar que tuvieran que enumerarse de manera separada para que pudieran formularse. En este sentido se deben indicar dos cosas:

 

De un lado, es correcto sostener que las demandas se deben presentar de manera ordenada y comprensible en su lenguaje y en las pretensiones, para lo cual el orden interno, la numeración por capítulos y la distinción por temas resulta apropiada para cumplir este objetivo. De hecho, a esto obedece, en parte, que el artículo 137 CCA. disponga cuál es el contenido mínimo de una demanda, pues una disparidad de formas dificultaría el manejo procesal de estos actos.

 

En particular, sobre las pretensiones, dispone el artículo 138 CCA. que estas se deben individualizar con toda precisión, y enunciarse clara y separadamente en la demanda[9].

 

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que las pretensiones formuladas por el actor satisfacen estas exigencias, no sin advertir que las mismas deben leerse a la luz del art. 228 CP, según el cual en material judicial “… prevalecerá el derecho sustancial”. De tal manera que si bien en la primera pretensión de la demanda se incluye la solicitud de que se declare el incumplimiento del contrato, así como el desequilibrio financiero del mismo, la Sala no observa dificultad alguna para comprender lo solicitado, lo cual se apoya en razones claramente expresadas en la primera parte de la demanda, denominada “Hechos y omisiones”.

 

Por estas razones se desestimará la excepción que se analiza, no sin reiterar que el derecho moderno no admite posturas como la que sugiere el demandado, ya que su excepción se aleja de la filosofía jurídica actual, que reivindica el derecho de acceso a la administración de justicia, en lugar de privilegiar tesis que no consultan la justicia material. Por esta razón, la excepción propuesta no debe prosperar, y se confirmará la decisión del a quo.

 

La otra excepción que propuso el demandado consiste en la “indebida forma de la demanda, por imprecisión del petitum”, lo cual hizo consistir en que el actor no precisa en qué se da el incumplimiento del contrato que imputa a la entidad estatal, así como que el artículo 87 del CCA. no contempla la pretensión de rompimiento del equilibrio económico del contrato. También afirma que el actor no precisa, con razones y fundamento, el sentido de sus pretensiones.

 

La Sala, apoyada en razones similares a las expuestas en el punto anterior, también desestimará esta excepción, pues es evidente que el art. 87 CCA. sí permite pedir que se declare el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, pues él señala que dicha acción puede ejercerse para “… que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.”

 

Resulta censurable la manera como la entidad lee las normas procesales, concretamente el art. 87 CCA, pues hace un análisis literal con el cual descalifica, por aspectos de forma -inexistentes por demás-, una demanda que cumple con los requisitos necesarios para ser admitida, y ahora para ser fallada.

 

Es por esto que afirma, a propósito de esta misma excepción, que la pretensión no indicia en qué consiste el incumplimiento del contrato, cuando en los fundamentos de hecho se relata, con claridad manifiesta, los comportamientos que considera censurables de la parte contratante. Una vez más se debe señalar que no sólo se cumple con los requisitos mínimos que exige el CCA. para fallar este proceso, sino que el art. 228 CP no admitiría una postura diferente a la de darle trámite al mismo.

 

4.2. El asunto de fondo.

 

Recuérdese que el aspecto apelado por CORPONARIÑO fue la condena que le impuso el a quo, por la parálisis que tuvo la obra entre el 1 de julio de 1992 y el 28 de septiembre de 1992, por causas imputables a la entidad pública -fls. 517 a 519, cdno. 3-.

 

Por el contrario, la entidad fue absuelta por la parálisis de la obra entre diciembre 10 de 1991 y junio 15 de 1992, bajo la idea de que no se acreditó el alcance de las obligaciones de la demandada -básicamente el pliego de condiciones-, para determinar, con certeza, los compromisos de las partes en relación con la entrega del sitio de los trabajos -fl. 513, Cdno. ppal.-.

 

En virtud de la posición asumida por la Sala, en relación con el sentido y alcance del recurso de apelación adhesiva, la Sala analizará todo el proceso, en su aspecto de fondo, de manera que decidirá sin condicionamiento a la no reformatio in pejus, por las razones ya expuestas.

 

4.2.1. La primera parálisis de la obra. Para efectos de pronunciarse sobre esta parálisis -que el actor ubica entre el 10 de diciembre de 1991 y el 15 de junio de 1992- encuentra la Sala que no obra en el expediente el pliego de condiciones de la contratación, lo que habría contribuido eficazmente a determinar el alcance de las obligaciones de las partes y, en particular, cualquier hecho relacionado con el tema de la disposición del sitio de los trabajos para la construcción de los dos muelles.

 

Pese a esto se indagará si de otro documento contractual, o de cualquier otra prueba practicada en el proceso, se puede deducir el alcance de los hechos y de las obligaciones del contrato, en este sentido. En este orden de ideas, recuérdese que el contratista afirma que la presencia de tres casas, en el sitio de los trabajos, impidió ejecutar los trabajos al ritmo que se tenía previsto, lo cual imputa a la entidad estatal.

 

En tal sentido, se observa que el contrato no dispone algo en particular a este respecto; pero sí indica que la obligación del contratista se circunscribe a construir los muelles en las localidades de El Charco y Bocas de Satinga, sin que se le hubiera asignado una obligación especial de adquisición de predios, o algo semejante, la cual, de existir, tendría que contemplarse expresamente en el contrato -cl. primera- (fl. 157, cdno. 2).

 

De otro lado, la entidad, en la contestación de la demanda, tampoco imputa al actor que se tratase de una obligación suya. De hecho, simplemente se defiende tratando de mostrar que la mayor permanencia en la obra se debe a otras causas, imputables al contratista: mala ejecución de las tareas a su cargo, demora en la ejecución de algunos trabajos, etc.

 

Además de esto, ninguna otra persona en el proceso insinúa esto, de manera que las obligaciones pactadas se deben interpretar de la forma como están escritas, es decir, tal como se redactó el objeto y algunas de sus obligaciones -entre las cuales no se encuentra la adquisición de los inmuebles  a cargo del actor-, sin que sea necesario sembrar dudas a este respecto, como lo hizo el a quo.

 

Incluso, el entonces interventor del proyecto, por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, ingeniero Víctor Daniel Castro Salazar, señaló que efectivamente la obra sufrió retrasos “… debido a la compra de unas casas por Corponariño, lo que impidió que la obra se iniciara normalmente…” -fl. 189, cdno. 1-. Además de esto aclaró que la responsabilidad de tener el espacio disponible para ejecutar los trabajos estaba a cargo de Corponariño -fl. 190-.

 

Para la Sala este testigo directo de los hechos, y además ajeno, en principio, a las partes del contrato -pues su labor se realizó a nombre del Ministerio de Transporte- da cuenta de que, efectivamente, la presencia de algunas casas, en el sitio de los trabajos, retrasó las tareas que debían ejecutarse, y que era obligación de quien mandó a hacer la obra realizar las gestiones necesarias para que el contratista pudiera ejecutar normalmente sus tareas.

 

La Sala entiende que este hecho no admite discusiones, sino fuera porque el a quo se basó en ello para dejar de estudiar los problemas relacionados con la primera parálisis -de diciembre 10 de 1991 a junio 15 de 1992-, de modo que, superado este aspecto, se pasará a analizar si efectivamente hubo problemas de ejecución en el período señalado por el actor, atribuible a la disponibilidad del terreno para realizar las construcción y, en caso afirmativo, a quién le es imputable.

 

Para estos efectos, es útil hacer una breve referencia a la bitácora de la obra que se aportó al proceso[10], para efectos de determinar su valor probatorio. La Sala advierte que esta se allegó en copia auténtica y, en principio, esto le confiere valor suficiente para ser tomada en cuenta como medio de prueba.

 

No obstante, hay que señalar que no basta cumplir el anterior requisito procesal, previsto en el art. 252 CPC., pues es necesario hacer una valoración adicional de dicho documento. Se trata del hecho de que una bitácora, idealmente llevada, da cuenta de los hechos que ocurren a lo largo de la ejecución de una obra y, en principio, allí se registran los datos, hechos, acontecimientos y otros por menores diarios que suceden en una construcción.

 

Sin embargo, ni la ley de contratación estatal, ni de la ingeniería u otra cualquiera, exigen llevar una bitácora durante la ejecución de una obra pública. Se trata, por tanto, de un uso en dicho tipo de actividades, en virtud de la cual la anotación de los principales acontecimientos diarios ayuda a reconstruir la memoria de lo que ocurre durante un proceso tan complejo, por las múltiples actividades que suele implicar, como es el constructivo.

 

En este misma medida, si bien lo óptimo es que la bitácora sea completa, ordenada y contenga reportes diarios, suele ocurrir que no se hagan las anotaciones de dicha manera, de modo que, en ocasiones, no es posible hacerle el seguimiento a la secuencia de lo que ocurre con ciertos hechos a lo largo del proceso constructivo. Esta circunstancia debe dar lugar a que la valoración de lo que allí se hace constar quede atada a la posibilidad de hacer un seguimiento adecuado para demostrar algún hecho que interesa en un proceso. En otras palabras, una historia o secuencia cortada debe valorarse con la prudencia que la situación amerita, así como la falta de uniformidad en la relación de datos, de números, de cantidades, etc., que no todos los días suelen tratarse con el mismo rigor, por parte de quien los asienta.

 

También es necesario que las anotaciones de la bitácora la suscriban los representantes técnicos en la obra de las partes del contrato, ya que los representantes legales no suelen permanecer allí. Por este mismo hecho, lo que ellos hacen constar no es, ni mucho menos, una confesión.

 

No obstante, muchas bitácoras de obra se elaboran unilateralmente por una de las partes del contrato, dejando allí sus constancias, anotaciones, comentarios, datos e informes de los hechos que ocurren o perciben en el transcurso de la construcción. En estos casos, la prueba debe valorarse con sumo cuidado, pues no es lo mismo un hecho, dato o acontecimiento aceptado por las partes, que uno registrado unilateralmente, el cual no deja de ser más que eso, una constancia que requiere, las más de las veces, confrontación con otros medios de prueba para admitir la veracidad de la información.

 

De esta manera, también es frecuente que una bitácora de obra se componga de anotaciones bilaterales y unilaterales, en cuyo caso se debe distinguir, adecuadamente, qué valor probatorio se le debe dar a cada una de ellas, por las razones anotadas.

 

En el caso concreto, en la bitácora que se aportó consta que el 17 de diciembre de 1991 los representantes técnicos de las partes se reunieron “… para aclarar asuntos técnicos correspondientes al muelle Bocas de Satinga” -fl. 42, cdno. 1-, sin que se dejara constancia alguna sobre el tema de las viviendas que afectaban la construcción del muelle. Sin embargo, en enero 9 de 1992 -casi un mes después de iniciadas las obras-, aparece la primera anotación relacionada con el tema -pero unilateral, de manos del contratista-. Allí se indica que se está “en espera a que se dé solución al problema de las casas que interfieren con el desarrollo de la obra. Se tomó la decisión de detener el trasporte de los equipos para no dejarlos en stand by en Buenaventura por un período indeterminado.” -fl. 43, cdno. 1-.

 

Sin embargo, en enero 17 de 1992 las partes -esta vez la anotación también la suscribe el Ingeniero Residente de la Interventoría- dejan constancia de los trabajos que se están realizando, y también de que “… se confirmó que existen 3 casas que interfieren en la obra” -fl. 43, cdno. 1-.

 

La ocurrencia de este hecho la apoya una comunicación de 18 de diciembre de 1991, en la cual los ingenieros representantes de ambas partes del contrato le solicitan al Alcalde de Olaya Herrera -Nariño- que controle la construcción de algunas casas en la zona de los trabajos, pues dificultan la ejecución de las obras -fl. 48, cdno. 1-.

 

Luego, en enero 20, se hace constar en la bitácora -nuevamente por ambas partes del contrato-, que se hicieron algunos trabajos -fundición de pilotes y otras actividades- y que “… se envió nuevo comunicado al alcalde sobre el asunto de las viviendas que interfieren con la ejecución de la obra.” -fl. 43, cdno. 1-.

 

El 27 de abril de 1992 se suscribió el Acta No. 2, donde las partes del contrato -incluido el Gerente de CORPONARIÑO- hicieron constar que: “5. Debido a los problemas presentados con algunas casas ubicadas sobre el eje del muelle en la localidad de Bocas de Satinga, CORPONARIÑO, con cargo al convenio firmado con el municipio, destinará los recursos necesarios para solucionar de manera satisfactoria los imprevistos.” -fl. 53, cdno. 1- Este hecho es bastante diciente de quién tiene a cargo el control de los sitios de trabajo.

 

La bitácora de obra, durante los meses siguientes, hasta el mes de junio de 1992,  contiene escasas anotaciones -además de unilaterales, por parte del ingeniero residente del contratista-, pero que sólo dan cuenta de que se siguió laborando, esencialmente haciendo “fundición de pilotes”.

 

Para la Sala, estos hechos dan cuenta de que, efectivamente, existió un problema relacionado con el avance de los trabajos, debido a la presencia de casas en la zona de los trabajos. No obstante, la bitácora también registra que durante ese mismo tiempo se estuvo laborando, en actividades propias del contrato. Es más, en ningún momento se indica que los trabajos se hubieran paralizado, lo que no significa que no hubieran sufrido algún tipo de traumatismo.

 

Esta idea sirve para destacar que el contrato tenía dos grandes actividades para desarrollar: la “fundición de pilotes” y la “hinca” de los mismos. La primera actividad fue la que se pudo ejecutar sin dificultades, pues no requería de la zona de los trabajos para ejecutarse. La otra, en cambio, es la que se desarrollaba en el sitio mismo, de manera que la indisponibilidad de los terrenos retrasaba su ejecución.

 

Por su parte, el entonces Gerente de CORPONARIÑO, aceptando que era deber de la entidad tener disponible los sitios de los trabajos -lo cual se infiere de su declaración-, señaló que “… sobre los sitios de apego a la orilla del muelle existían unas casas las cuales impedirían el amarre del muelle a la orilla, no estoy seguro de que este hecho ocasionara demoras puesto que la preparación de los pilotes se hizo en sitio diferente.” -fl. 144, cdno. 1-

 

De otro lado, el señor Emilio Saíz Uribe -empleado del contratista- dijo conocer de los problemas relacionados con la ejecución del contrato, pues él, como encargado de cuidar en la ciudad de Cartagena parte de la maquinaria con la cual se ejecutarían algunos de los trabajos, recibió la orden de mantener los equipos en dicha ciudad, hasta tanto se solucionaran los problemas que había con algunas casas que impedían utilizar dichos equipos -fl. 165, cdno. 1-. Este testigo -que no fue presencial sino de oídas-, manifiesta que le mandaron no despachar los equipos a la zona de los trabajos, por los problemas que había en Bocas de Satinga con unas casas, tal como quedó demostrado con los medios de prueba analizados hasta ahora.

 

De esta manera, nadie niega, ni siquiera la entidad estatal, que existieron dificultades en relación con las viviendas cercanas a la obra, de manera que se tiene por probado este hecho. En efecto, las pruebas que obran en el proceso son consistentes al respecto, de modo que la Sala le concede credibilidad a los distintos medios de prueba con los cuales se acreditan estos hechos.

 

Definido lo anterior queda por determinar cuántos días se afectó la maquinaria que el contratista debía destinar a la tarea de “hincar los postes” para construir los muelles, pues se sabe que la actividad de “fundición” se realizó sin contratiempos imputables a la entidad estatal, pues para ello no se requería que las viviendas estuvieran disponibles, pues dicha actividad no se realizaba en el sitio de los trabajos.

 

Es así como, el actor afirma que la parálisis se presentó desde el 10 de diciembre de 1991 hasta el 15 de junio de 1992.

 

El peritazgo -cuyo valor probatorio se analizará en detalle más adelante-, es en este aspecto bastante acertado y lógico en señalar que desde el 10 de diciembre de 1991 no era posible que se afectara la actividad de la “hinca de postes”, pues para hacerlo se debían construir -fundir-, actividad que era primero en el tiempo.

 

En tal sentido, señala el peritazgo que los días de parálisis no pueden contarse desde el inicio de la ejecución del contrato -9 de diciembre de 1991- sino que, tomando en cuenta el “programa de trabajo” presentado por el contratista, la hinca de pilotes se debía empezar dos semanas después de la función del último pilote, y para esto debían transcurrir 5 semanas; de manera que la actividad retardada debió empezar, originalmente, el 13 de enero de 1992,  pero resulta que para esa fecha el contratista apenas estaba fundiendo los pilotes, y dicha actividad la culminó, estando retardado -por razones no imputables a la entidad-, el 4 de marzo de 1992.

 

A partir de esa fecha el programa de trabajo señaló que dos semanas después iniciaría la actividad de hinca de pilotes, esto es, el 18 de marzo, fecha a partir de la cual se podía decir que la maquinaria del contratista, para dicha actividad, debió empezar a usarse, lo cual no fue posible sino hasta el 15 de junio de 1992. En tal sentido, dice el peritazgo que:

 

“El acta de iniciación de los trabajos se suscribió el día nueve (9) de Diciembre de 1991 (TOMO II - FOLIO 156), fecha desde la cual el contratista cuenta con tres (3) meses para dar cumplimiento al contrato 360 de Octubre 28 de 1991, el ella ‘el contratista se declara perfectamente enterado de todas las características de la labor por ejecutar’. En ese orden el día de terminación de los trabajos sería el siete (7) de marzo de 1992.

 

“Remitiéndose al programa de trabajo (TOMO II - FOLIO 74) presentado en la propuesta por el contratista tiene definido claramente el tiempo de ejecución de las diversas actividades, en el mismo el ítem HINCA DE PILOTES, se iniciará dos (2) semanas después de la fundición del último pilote, y, hasta esa fecha el tiempo utilizado en los trabajos preliminares como son la fundición de concreto para pilotes, acero de refuerzo para pilotes, el transporte - instalación - preliminares, y las pruebas de carga sería de cinco (5) semanas, es decir 35 días, entonces la hinca de pilotes debería iniciar el trece (13) de enero de 1992. Para ese día en la real ejecución de la obra el contratista empezaba a fundir los pilotes y debería demorarse tres (3) semanas según el mismo programa de trabajo es decir veinte y un (21) días después sería el tres (3) de febrero del mismo año, comparando estas fechas se refleja un atraso en la construcción de pilotes de treinta y un (31) días porque la fundición de pilotes termina realmente en fecha cuatro (4) de marzo de 1992 (Bitácora TOMO I - FOLIO 43).

 

“Durante todo este tiempo transcurrido el contratista no requería los equipos en la obra porque empezaría la hinca dos (2) semanas después siguiendo la cronología de su propio programa de trabajo, es decir el equipo se requiere en la obra a partir del diez y ocho (18) de Marzo (Por tal motivo no se ha tenido en cuenta la nota del residente del contratista en bitácora del nueve (9) de Enero de 1992 (TOMO I - FOLIO43)),. Por lo tanto las viviendas que obstruyen el sitio de las obras no interfieren en el desarrollo de las actividades que se realizan entre el diez (10) de diciembre y el diez y ocho (18) de marzo de 1992, para esta fecha el contrato estaba ampliado en plazo por solicitud del contratista.” -fls. 433 y 434 cdno. ppal-.

 

De esta manera, los días de retardo, imputables a la entidad, por causa de las viviendas que impedían realizar las labores, fueron 89, de los cuales 13 eran dominicales, y el perito los descontó, porque en esos días la maquinaria usualmente no trabaja. De allí que quedan 76 días a cargo de la entidad estatal responsable del retardo.

 

4.2.2. La segunda parálisis de la obra. La segunda parálisis, según el actor, también es imputable a CORPONARIÑO, por la falta de diseños adecuado de los pilotes, y por lo cual el a quo condenó a la entidad estatal. La Sala confirmará esta parte de la condena.

 

Vale la pena señalar que en la bitácora de la obra reposan varias constancias unilaterales del ingeniero residente del contratista -una de julio 1 de 1992, y otras de agosto 21 y 31 del mismo año (fls. 44 a 45, cdno. 1)-, en las cuales señala que recibió la orden de la interventoría de suspender las labores de “hinca de pilotes”, hasta nueva fecha. La Sala, en principio, no confiere credibilidad plena a este tipo de constancias, pues la sola voluntad escrita de quien es parte de un proceso no puede ser motivo de convicción de un hecho.

 

No obstante, lo anterior tiene respaldo en otras pruebas del proceso, de las cuales se infiere que, efectivamente, la obra se paralizó por las razones que indica el actor.

 

En tal sentido, admite el señor Víctor Daniel Castro Salazar -ex funcionario del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte- que efectivamente este impase paralizó la obra, pues los pilotes debieron rediseñarse, porque la profundidad del río varió en relación con la época en que se adelantó la licitación -fl. 189, cdno. 1-.

 

Sobre este mismo tema también fue interrogado el entonces representante legal de COPORNARIÑO, quien a la pregunta de quién debía rediseñar los pilotes contestó que le correspondía al Ministerio de Transporte, pues fue este quien lo diseñó y quien luego los rediseñó -fls. 143 a 144, Cdno. 1-.

 

Por su parte el señor Emilio Saíz Uribe señaló que sí se rediseñaron los pilotes, y que lo hizo CORPONARIÑO, no el contratista. Agregó que esto se debió a la necesidad de alargarlos debido a problemas de profundidad en el lecho del río -fls. 167 a 168-.

 

De otro lado, los señores Roberto Betancur Araque y Dagoberto Sepúlveda Callejas afirmaron que los pilotes iniciales se hundían, y que por eso se debieron rediseñar, para alargarlos -fl. 191-. En el mismo sentido se manifestó el señor  Juan Buitrago Cortés, ingeniero del contratista -fl. 194-.

 

Para la Sala no queda la menor duda que los hechos narrados por el actor son ciertos, atendiendo a las comunicaciones, actas, y documentos que dan cuenta de ellos, así como a los diferentes testimonios que, de manera coincidente, y ofrecidos por personas que los presenciaron, incluido el ingeniero del Ministerio de Transporte -quien ofrece una altísima credibilidad, por su imparcialidad, al no haber sido parte del contrato, y porque relata de manera armónica con los empleados del contratista la manera como ocurrieron-.

 

Además, la cláusula segunda señala que hacen parte de los documentos del contrato “… c) los documentos relacionados con la obra, tales como: dimensionamiento, características técnicas, planos, instrucciones, etc., que CORPONARIÑO entregue al contratista…”, de allí que la entidad pública efectivamente era la responsable de dicha actividad. Y la cláusula sexta señala que “en la ejecución de la obra el contratista se ceñirá a las especificaciones técnicas, planos e instrucciones que suministre CORPONARIÑO… Cualquier variación en la ejecución  de la obra con respecto al diseño tendrá que ser autorizado por el Director Ejecutivo de CORPONARIÑO…”

 

De otro lado, en caso de que no fuera así -y sólo en gracia de discusión-, se habría tenido que acordar en el contrato que el contratista no sólo iba a construir los muelles, sino que también debía diseñarlos; lo cual -está claro- no fue así.

 

Pero aún cabe hacer una precisión adicional. Si bien la entidad demandada señaló que no era su responsabilidad rediseñar los pilotes -con lo cual aceptó que los iniciales no cumplían las condiciones técnicas necesarias para hincarse-, e incluso señaló el entonces representante legal de CORPONARIÑO que esta labor le correspondía al Ministerio de Transporte -de quien (agregó) la entidad era simplemente ejecutora del proyecto-; lo cierto es que el Ministerio no era parte del contrato de obra No. 360 de 1991, y si acaso tuvo alguna relación contractual en tal sentido, debieron llamarlo en garantía o denunciarle el pleito o realizar alguna otra acción judicial, si acaso creían que debía responder ante la entidad ambiental contratante.

 

Sin embargo, lo que debe quedar claro es que ante el contratista, ahora actor de este proceso, fue CORPONARIÑO quien lo contrató, y le indicó las condiciones técnicas y económicas para ejecutar los trabajos, de manera que cualquier incumplimiento de las mismas es de su responsabilidad. Mal podría la entidad estatal demandada excusar su responsabilidad en un tercero -el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte-, cuando suscribió el contrato objeto de este proceso.

 

Otra cosa es que el Ministerio, materialmente, hubiese intervenido en la ejecución de la obra, lo cual no lo hace parte del contrato, y menos se le pueden extender sus efectos, por aplicación del principio de la relatividad del contrato, según el cual los negocios jurídicos sólo producen efectos frente a quienes los suscriben, y no es posible, a través suyo, comprometer a terceros, a menos que éstos consientan con posterioridad, cuyo caso no se presenta aquí.

 

Definido lo anterior, es decir, que también se afectó el ritmo de trabajo en esta segunda ocasión, precisa la Sala, una vez más, que no se presentó una parálisis total del contrato, ni con ocasión del problema de las casas ni durante el rediseño de los pilotes, pues, según se señala en la bitácora de obra -fls. 43 a 47, fte y vto.-, se hicieron trabajos importantes, sólo que el ritmo de ejecución de la obra total excedió la prevista en el contrato, por culpa de la entidad, debido al retraso de una de las actividades: la “hinca de los pilotes”.

 

Precisado esto, debe concretarse ahora cuántos días se afectó el contratista durante esta segunda parálisis, teniendo en cuenta que el actor señala que esto ocurrió entre el 1 de julio y el 22 de septiembre de 1992, es decir, 83 días. No obstante, el peritazo excluye, una vez más -y con razón-, los días dominicales, pues considera, al igual que frente a la primera parálisis, que durante estos no es usual que se pague por el uso de las máquinas, pues normalmente no laboran. Por esta razón, descuenta 12 días dominicales a los 83 días que señala el actor, quedando a cargo de la entidad estatal 71 días.

 

De allí que, sumando los días de la primera y de la segunda parálisis de la maquinaria se tienen 147 días  a cargo de la entidad.

 

En síntesis, de todo lo analizado, las versiones de los testigos se ajustan perfectamente con las comunicaciones y actas que se podían valorar en este proceso, de manera que se concluye que, efectivamente, se presentaron dos alteraciones durante la ejecución del contrato: i) una, por la presencia de casas en el sitio de los trabajos, que impidió que parte de la maquinaria se pudiera utilizar para ejecutar los trabajos y ii) otra, por la necesidad de rediseñar los pilotes que debían anclarse al fondo del río, ante la variación de las condiciones de profundidad de éste.

 

No sobra reiterar que la Sala entiende acreditado que estas demoras son imputables a la entidad estatal, quien debió tener dispuesto el terreno para ejecutar oportunamente los trabajos, para que no se perturbara su ejecución normal, y porque los problemas de diseño no estaban a cargo del contratista, pues el contrato no incluía esta obligación, sino la de ejecución de los trabajos materiales -cls. 1 y 6 del contrato-.

 

4.2.3. La indemnización de perjuicios. Con fundamento en lo anterior la Sala debe analizar el efecto económico que sobre el contratista tuvieron las dos parálisis, para lo cual se servirá tanto del peritazgo como de las demás pruebas que obran en el proceso.

 

En cuanto a los equipos parados señaló en su testimonio el señor Emilio Saíz Uribe -empleado del contratista- que fueron: un Martinete Delma D2202, una Cabria Giratoria tipo Delma, equipos de soldar, equipos y herramientas menores, una Pala Busilos 30B -que no estaba en su poder, sino en el municipio de Cisneros-.

 

Sin embargo, a la pregunta de si ese equipo estuvo efectivamente paralizado respondió que “con exactitud puedo confirmar que a partir del mes de diciembre/91 el martinete y la cabria giratoria estuvieron a disposición de la obra de Satinga o lo que es lo mismo estuvieron listos para ser enviados en el momento en que me indicaran que ya se podía enviar dichos equipos…”

 

También fue interrogado el entonces interventor del proyecto, por parte del Ministerio de Obras Públicas, ingeniero Víctor Daniel Castro Salazar, quien señaló que los equipos que estaban en la obra eran: un planchón, una cabria, un martinete Delmac y una grúa -fl. 190-.

 

Sobre este mismo aspecto señalaron los testigos Roberto Betancur Araque -entonces ayudante de almacén del contratista- y Dagoberto Sepúlveda Callejas -operador de la pala y del martinete-, que en el sitio de las obras había: una cabria, un martillo D22, una pala-grúa, dos equipos de soldar y una chalupa -fl. 192-.

 

En consecuencia, la Sala observa que hay uniformidad en los datos que ofrecen los testigos; de igual forma que tampoco existe prueba que señale lo contrario, pues ni siquiera la bitácora tiene datos a este respecto. Por tal razón, y para determinar el monto de la indemnización, se analizará el peritazgo practicado en el proceso, en el cual el actor trató de fundar el monto del perjuicio recibido.

 

Es importante destacar que el a quo, quien admitió la responsabilidad de la entidad, pero sólo frente a la segunda “parálisis” del contrato -por los problemas de rediseño de los pilotes- se basó en un “Acta de reunión técnica”, para cuya suscripción los asistentes no tenían capacidad para comprometer a la entidad estatal. Esta Sala, al analizar los aspectos apelados por la parte demandada, en este aspecto, encuentra que tiene razón en su inconformidad, por las siguientes razones:

 

En primer lugar, aduce el apelante que las razones de la suspensión en la ejecución del contrato no son imputables a CORPONARIÑO, sino al contratista, tal como se deduce del numeral 2.2.3.4 del pliego de condiciones.

 

Hay que precisar que este argumento fue expuesto al momento de contestar la demanda, así como en los alegatos de conclusión de la primera instancia, pero fue desestimado por el a quo, aduciendo que no obra en el proceso la prueba del pliego de condiciones, necesario para acreditar el argumento de la defensa, y que era claro que incumbía a él probar el supuesto alegado.

 

La Sala comparte y reitera esta apreciación del Tribunal, pues si la parte pretende respaldar su defensa en la aplicación de una condición prevista en el pliego de condiciones, y sobre todo en su interpretación, era necesario que obrara en el proceso, para determinar el alcance de la obligación allí contemplada. Esta conclusión tiene pleno respaldo en el art. 177 CPC, el cual establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”

 

En este orden, si la parte demandada ampara su defensa en un aspecto regulado en el pliego de condiciones, que define las obligaciones a cargo de cada parte del contrato, era elemental contar con el mismo para estudiar el alcance de la obligación que le atribuye al contratante.

 

En efecto, mal puede darse por establecida una obligación contractual, en cuanto a su existencia y alcance, sin la prueba de la misma. Incluso, el apelante, consciente de esta deficiencia, pidió a la Sala, con el recurso de apelación, que decretara dicha prueba y oficiara al propio Corponariño, para que remitiera el documento -fl. 555, cdno. 3-.

 

La Sala, en la oportunidad debida, negó la práctica de la prueba,  aduciendo que no concurrían las condiciones previstas en el art. 214 CCA., pues fue decretada en la primera instancia, y el propio CORPONARIÑO se abstuvo de remitir el documento -fls. 613 a 615, cdno. 3-. En un caso un tanto similar a este, manifestó la Sala -auto de febrero 7 de 2007. Exp. 32.805- que:

 

“La carga de la prueba, por regla general, se encuentra radicada en cabeza de la persona que pretende acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 177 C.P.C.).

“El penúltimo inciso del artículo 92 del C.P.C., precisa que con la contestación de la demanda, deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el numeral 6 del artículo 77 del C.P.C., esto es, aquellos documentos o pruebas de cualquier otra naturaleza, que se pretendan hacer valer en el proceso y que se encuentren en poder del demandante.

“En esa misma dirección apunta el parágrafo del artículo 144 del C.C.A., precepto que regula el deber de la parte demandada de acompañar, con el escrito de contestación de la demanda, los documentos que se procuren hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder.

“En efecto, el texto de la citada disposición es:

“Art. 144.- Modificado por el artículo 46 ley 446 de 1998.- Durante el término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá:

“(...) Parágrafo.- Con la contestación se acompañarán los documentos que se pretendan hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder.” (resalta la Sala).

“Entonces,  la ley radicó en cabeza del extremo pasivo de la litis, la carga procesal de anexar o adjuntar junto con el respectivo escrito de contestación, toda la documentación que posea y que quiera hacer valer a lo largo del proceso contencioso administrativo.

“Esta carga procesal parte de una lógica común, y es aquella según la cual si la prueba documental se encuentra en poder de las partes, lo práctico y eficaz - en términos de economía procesal - es que los sujetos procesales alleguen junto con sus respectivos escritos de demanda y contestación, respectivamente, todos los documentos - que se encuentren en su poder - y respecto de los cuales se pretenda un reconocimiento probatorio al interior de la litis.

“2. Caso concreto

“Observa la Sala que en el asunto sub exámine, que la parte demandada desconoció la carga procesal radicada por el legislador en el parágrafo del artículo 144 del C.C.A., en tanto que, con el escrito de contestación de la demanda, en vez de aportar la documentación requerida, y que se encuentra en su poder, se limitó a solicitar que se oficiara a sus propias dependencias para su remisión.

“En otras palabras, el INVIAS, al momento de presentación del memorial de defensa, no acompañó toda la documentación que pretende hacer valer en el proceso de la referencia, sino que se limitó a aportar algunos de tales documentos y, se abstuvo de allegar otros, de tal suerte que incumplió, tal como lo puso de presente el a quo, la obligación contenida en el articulo 144 ibídem; se tornaba, entonces, en deber ineludible del juez estimar precluída la oportunidad procesal pertinente para aportar dichos documentos, como pruebas válidas al interior del proceso contencioso administrativo.

“La disposición bajo estudio constituye, sin lugar a dudas, una exigencia procesal a las partes, específicamente a la demandada, para que, en similar forma a lo que acontece con la demandante, aporte la totalidad de la documentación que tenga en su poder y frente a la cual pretenda un reconocimiento y valoración por parte del funcionario judicial.

Si se analiza con detenimiento la contestación de la demanda del INVIAS, se aprecia que el acápite denominado “Prueba documental a pedir” no es más que una solicitud elevada por el apoderado judicial de dicha parte, con miras a que se oficie a sí misma para que remita, con destino al proceso, una determinada documentación; en esa perspectiva, la actitud asumida por la entidad demandada desconoce claramente el contenido normativo del parágrafo del artículo 144 del C.C.A., en tanto que no aportó con el escrito de contestación de la demanda la totalidad de documentos que se encuentran en su poder y que pretendía hacer valer en el proceso de la referencia.”

 

En estas condiciones, la Sala negará lo pedido en el recurso -por el argumento aducido-, ante la falta de prueba de los supuestos necesarios para determinar el alcance de las obligaciones contractuales.

 

De otro lado, cuestiona el apelante principal que el a quo se haya basado en la denominada “Acta de reunión técnica”, del 22 de septiembre de 1992, para deducir la obligación resarcitoria del perjuicio. Agrega que esta Acta adolece de varios defectos, por los cuales no era posible deducir dichos efectos, y por eso solicita que se revoque la sentencia.

 

Sostiene que el documento no es vinculante para las partes -especialmente para Corponariño-, pues ninguna aceptó la propuesta económica que hizo el representante del Ministerio de Transporte, quien participó de la reunión.

 

Observa la Sala que este reproche a la sentencia tiene vocación de prosperar, porque al apreciar el documento se advierte que no reposa en copia auténtica u original, sino en copia simple, la cual no podía valorarse por el a quo, en los términos que autoriza el art. 254 CPC[11]. En efecto, a folio 74 del Cdno. 1 se observa el Acta, pero con el defecto en cuanto a su valor probatorio, de manera que en ella no podía fundarse la responsabilidad a cargo de la entidad estatal. En este sentido, tiene dicho la Sala -auto de 7 de febrero de 2007. Exp. 32.805- que:

 

“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del decreto 2651 de 1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados, y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

“En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declaró exequibles los numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, aclaró que:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura …”[12] (Subraya la Sala).

 

De hecho, en un caso que guarda algunas relaciones y simetrías con el presente, dijo la Sala -sentencia de 5 de marzo de 2008. exp. 15.600-:

 

“3.2. La condena impuesta por la mayor permanencia en la obra.

 

Buena aparte de la condena impuesta por el a quo a la entidad estatal tiene que ver con la mayor permanencia en obra, imputable al Fondo Vial Nacional, como consecuencia de i) la entrega tardía de zonas de trabajo y ii) de los planos necesarios para acometer las tareas contratadas. Este concepto lo denominó el Tribunal como “duplicación del plazo del contrato”, pues se pasó de ejecutarlo en 20 meses a hacerlo en 40 meses. En el fondo, esto es lo mismo que la “mayor permanencia en obra”.

 

“En este aspecto la Sala encuentra acreditado, según las pruebas del proceso, y fundamentalmente el dictamen pericial, que por razones imputables al Fondo Vial Nacional se amplió el plazo del contrato en 20 meses más, debido a que las zonas requeridas para realizar los trabajos y los planos de los mismos no se entregaron a tiempo.

 

“Para estos efectos basta revisar el análisis que en este sentido se hizo a fls. 2 a 12 del peritazgo, donde se detalla, prácticamente  mes a mes -apoyado en las actas técnicas de obra y en el informe de interventoría sobre la “ejecución de los trabajos”-, los problemas de entrega de predios, obligación que estaba a cargo del Fondo Vial, según dispone el contrato de obra.

 

“Del mismo modo, se acreditó que la entidad pública retardó la entrega de los planos de construcción, lo cual afectó la ejecución del contrato. A esta conclusión llegó el a quo luego de valorar diversas pruebas, y sobre todo de apreciar el análisis que hicieron los peritos -fls. 14 a 17-.

 

“Precisado lo anterior, la Sala evaluará si además de acreditarse el hecho dañoso están establecidos los perjuicios, pues es claro que este aspecto también requiere de la prueba correspondiente. El a quo, para estos efectos, se atuvo a lo dispuesto en el informe pericial, el cual también evaluará la Sala para definir si el tema se resolvió acertadamente.

 

“A folios 42 a 44 del peritazgo se señala que el incremento del plazo del contrato, en 20 meses, por causas imputables a la entidad estatal, conllevó a gastos y costos extras en los costos indirectos. Luego indicó que el contratista dividió este rubro de la siguiente manera -fl. 44-:

 

“Dirección y supervisión construcción    12%

“Administración, legales e instalaciones 17%

“Imprevistos y Utilidad                          10%

 

“Sumamos                       39%”

 

“A continuación, sostiene que en la propuesta se calculó como valor de costos indirectos la suma de $730’699.000 y por imprevistos y utilidad $117’364.000. Luego acudió a los costos directos presupuestados por el contratista y llega a la conclusión que los costos indirectos son del orden de $510’710.000, los cuales, sumados a la esperanza de utilidad durante los 20 meses adicionales, ascienden a $664’949.000. A este valor le restaron algunos conceptos menores y luego se actualizó, arrojando un total de $1.563’942.000.

 

“Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto “si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes.” (Negrilla fuera de texto) -fl. 44-.

 

“Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y sólo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.

 

“El perito se circunscribió a “suponer” -tal como se expresa literalmente en el dictamen- que en el doble del tiempo inicial se causaban los mismos “costos indirectos” previstos en la propuesta, o en cifras y conceptos muy parecidos. Incluso, se limitó a tomar el presupuesto de la oferta del contrato inicial para deducir el perjuicio a partir de allí.

 

“Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos.

 

“En estos términos, estima la Sala que pese a que está acreditada la existencia del hecho dañoso -el incumplimiento del contrato-, no se probó que el mismo le hubiese causado los perjuicios reclamados, presupuesto indispensable para declarar la responsabilidad a cargo de éste -art. 90 CP-.

(…)

 

“Con fundamento en este criterio, y según las consideraciones expuestas, se deben rechazar las pretensiones indemnizatorias del consorcio que se deriven de la mayor permanencia en la obra, cuales son: i) la no adquisición oportuna de las zonas para la ejecución de los trabajos y ii) la entrega tardía de los planos de la construcción.

 

“Este mismo análisis aplica a la pretensión indemnizatoria por concepto del menor rendimiento de las máquinas, punto que además fue apelado por el actor.” (Negrillas fuera de texto)

 

No obstante lo dicho, existen otros defectos en el Acta -si en gracia de discusión se pudiera valorar-, que confirmarían esta conclusión: Se trata de que no fue suscrita por el representante legal de CORPONARIÑO, y tampoco por el contratista, sino por sus ingenieros encargados de la obra, por lo que de ella no puede inferirse que las partes hubieran aceptado los hechos objeto de este proceso. Es así cómo, quienes suscriben el Acta son los ingenieros designados por cada parte del contrato, pero se sabe que no comprometen la responsabilidad de sus empleadores.

 

En efecto, la responsabilidad patrimonial a cargo de las partes de un contrato sólo la pueden asumir sus representantes, para que los comprometa, de manera que, claramente, la mencionada acta no cumple con esta condición. Pero, como si fuera poco, en ella el ingeniero representante de la entidad estatal manifiesta que no tiene responsabilidad directa en la parálisis de la obra, por lo que niega los hechos.

 

De otro lado, pero en el mismo sentido de la argumentación, el daño ocasionado y el monto del mismo carecen de respaldo en dicha acta, pues obedece a una suma total sugerida por el ingeniero representante del Ministerio de Transporte -quien asistió a la reunión-, sin sustento técnico alguno. En tal sentido, lo que el acta afirma es que se deben reconocer $24’000.000 al contratista, sin fundamento ni análisis técnico o jurídico.

 

Por las razones anotadas, encuentra la Sala que le asiste la razón el apelante. No obstante esto, es decir, que se concede la razón al apelante principal, por razón del Acta de Obra No. 2, podría pensarse que los defectos probatorios del daño causado al contratista tienen explicación en otras pruebas del proceso. En efecto la Sala deberá estudiar el resto del acervo probatorio, dado que la litis se abrió, en virtud del recurso de apelación adhesiva, por lo que también se analizará, en este aspecto, el peritazgo practicado en el proceso.

 

Es necesario precisar, antes de valorar esta prueba, que el tribunal decretó la prueba pericial pedida, la cual fue practicada por los peritos Carlos Arturo Pantoja Coral y Jaime Chicaiza Paz -fls. 229 a 235, cdno. 1-, quienes rindieron su estudio, pero las partes solicitaron que fuera aclarado y complementado, lo cual hicieron -fls. 260 a 265-; pero luego fue objetado por la parte demandada por error grave -fls. 269 a 272-, quien solicitó que se decretara un nuevo dictamen pericial, a lo cual accedió el Tribunal.

 

Los nuevos peritos rindieron de forma independiente su peritazgo, -fls. 404 a 408 y 420 a 427, cdno. 1- pero el tribunal les solicitó que lo unificaran, lo cual hicieron mediante escrito que obra a folios 432 a 438 del cdno. 1. Contra este dictamen final la parte actora solicitó que su complementación, lo cual hicieron los peritos mediante escrito que obra a folios 452 a 453 del mismo cuaderno.

 

No obstante esto, previamente a la valoración de esta prueba, la Sala debe decidir si la objeción por error grave prospera, pues el tribunal no se refirió al tema en la providencia apelada, de manera que le corresponde a esta instancia referirse al mismo.

 

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.

 

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[13] ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente:

 

“(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”[14] pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” (Resaltados no son del texto)

 

Con base en estos criterios básicos la Sala analizará las objeciones presentadas por la entidad demandada, las cuales se sintetizan así:

 

En primer lugar, afirma el objetante que el peritazgo no es claro, preciso ni detallado, de manera que no cumple con los requisitos del art. 236.6 CPC. Además, no explica los exámenes e investigaciones efectuadas, ni los fundamentos técnicos por medio de los cuales llega las conclusiones indicadas en el informe.

 

Agrega, de otro lado, que en la respuesta a algunas preguntas los peritos indicaron que la información con la que contaban no era suficiente para determinar qué tipo de personal y cuántas personas estaban en stand by, de allí que los peritos no tenían la capacidad de emitir un concepto técnico al respecto -fls. 269 a 271, cdno. 1-. Finalmente señala que:

 

“Pues en el primer informe pericial los Auxiliares de la Justicia expresan que los documentos puestos a su disposición no permiten precisar el Stand by, de igual manera, dicen que no se puede determinar que tipo de personal y cuántas personas conforman la mano de obra perdida por el Stand by, pero en el escrito de complementación y aclaración sin mediar explicación alguna, determinan los sobrecostos indirectos por administración, por equipo y por mano de obra, alli radica el error grave que determina unas conclusiones equivocadas.” -fl. 270 cdno. ppal.-

 

La Sala encuentra que la objeción por error grave no debe prosperar, pues si bien es cierto -como lo indica el objetante del dictamen- en el informe inicial los peritos señalaron que no estaban en capacidad de precisar cuáles fueron los períodos de la parálisis de la maquinaria destinada a la actividad de hinca de pilotes, ni el tipo de personal ni de personas paradas -fl. 232, cdno. 1-, también es cierto que la parte demandante solicitó la aclaración y complementación a dicho informe, de cuya respuesta se obtuvo un experticio que explica la forma como se obtuvieron los datos de la parálisis y la forma de cuantificarla, de modo que los peritos sí justificaron de dónde tomaron la información y la manera como la procesaron.

 

En este orden de ideas, a folios 261 a 263 los peritos muestran cómo calcularon los costos de administración, de equipo y de mano de obra. Otra cosa es que la metodología empleada sea correcta, de tal manera que ofrezca la credibilidad que se exige en este proceso. En esta medida, por no configurarse el error grave que endilga la entidad demandada, se desestimará la objeción, pero, desde luego, la Sala valorará a continuación los resultados del dictamen, para asignarle el valor probatorio que corresponda.

 

En esta medida, debe recordarse que el objetante del dictamen pidió, para acreditar sus observaciones, que se realizara otro peritazgo, el cual se decretó y practicó en debida forma. La Sala, autorizada por el art. 238.6 CPC.[15], estimará en su conjunto estas pruebas para asignarle el valor que corresponda a cada una de ellas.

 

En tal sentido, observa que el primer dictamen practicado adolece de falta de consistencia y no ofrece credibilidad, pues los datos que brinda en relación con la maquinaria, el personal y la administración, son el resultado de una serie de conjeturas tomadas de la propuesta, sin análisis y confrontación con la realidad. En efecto, no hicieron un estudio serio acerca de la parálisis y de sus efectos económicos, sino que se limitaron a reproducir los datos de la oferta.

 

Así, por ejemplo, i) sobre los costos de administración consideró, sin más análisis, el valor cotizado por el contratista en la oferta, y lo multiplicó por los días de parálisis que señaló este en la demanda -fl. 261, cdno. 1-. ii) Para la maquinaria parada hizo un análisis similar, es decir, se limitó a tomar los datos de la oferta, halló un promedio del rendimiento de los equipos, y lo multiplicó por las horas -8 diarias- y luego por los días de parálisis. iii) Para la mano de obra se hizo un análisis similar. Es decir, tuvo en cuenta el personal de la propuesta -un capataz de martinete, un operador de martinete y 7 obreros- luego se tomó el mayor tiempo de ejecución del contrato -indicado en la demanda-, y se multiplicó por el valor horas-hombre durante el mismo.

 

Para la Sala este tipo de peritazgos no ofrecen credibilidad, pues los resultados a que llegan se basan en una información teórica, producto de comparaciones elementales entre los datos de la oferta y los de la demanda, sin que se haya hecho un estudio, análisis, comparación y razonamiento técnico donde los peritos saquen a relucir su conocimiento de la materia, que orienten al juez sobre las circunstancias reales de la ejecución de los trabajos públicos.

 

Esta clase de informes los ha desechado la Sala, en otras ocasiones, por contener este reiterativo tipo de errores. Así, por ejemplo, se ha dispuesto -sentencia de marzo 5 de 2008. Actor, Constructora Sanz Cobe SA., exp. 15.600- que:

 

“Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto “si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes.” (Negrilla fuera de texto) -fl. 44-.

 

“Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y sólo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.

 

“El perito se circunscribió a “suponer” -tal como se expresa literalmente en el dictamen- que en el doble del tiempo inicial se causaban los mismos “costos indirectos” previstos en la propuesta, o en cifras y conceptos muy parecidos. Incluso, se limitó a tomar el presupuesto de la oferta del contrato inicial para deducir el perjuicio a partir de allí.

 

“Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos.[16] (Negrillas fuera de texto)

 

Pese a lo anterior, la Sala encuentra que el otro dictamen pericial practicado - con el cual se debía resolver la objeción por error grave- tiene la consistencia adecuada en puntos en los cuales se puede apoyar la Sala para proferir la decisión condenatoria.

 

En efecto, este peritazgo, al igual que las pruebas testimoniales y documentales -con las cuales es coincidente-, señalan que, efectivamente, hubo una parálisis de los equipos destinados a ejecutar la actividad de “hinca de pilotes”, conclusión a la cual llegó la Sala en los puntos analizados anteriormente.

 

Sin embargo, los períodos de la parálisis corresponden, no a los señalados por el actor, sino a los analizados, también, en otro lugar de esta providencia, según el cual son imputables a la entidad estatal 147 días.

 

Ahora, en relación con la indemnización correspondiente a los equipos parados durante los 147 días indicados, la Sala encuentra que la bitácora de obra no registra en detalle este aspecto. Se limita a decir que, en relación con la primera parálisis, no se despacharían desde Cartagena los equipos dedicados a esta actividad.

 

No obstante, la prueba testimonial, que corresponde a testigos presenciales, acreditan estos hechos, e indican cuál fue la maquinaria que estuvo parada. En tal sentido indicaron los testigos, relacionados páginas atrás, lo cual da por acreditado la Sala, que los equipos parados fueron: Un martinete marca Delmac, una cabria giratoria, una pala grúa, un planchón, unos malacates y equipo de soldadura.

 

A continuación, el peritazgo indica -luego de señalar cuáles son los componentes que inciden en el costo de la maquinaria- que lo usual es que no se paguen días plenos por el uso de la maquinaria -8 horas-, sino días de 5 horas, de manera que la Sala acogerá este planteamiento y lo aplicará al caso concreto. En tal sentido señalo el perito que:

 

“En el contrato objeto del proceso no se hizo una contratación por medio de arrendamiento con tarifa horaria, ni con tarifa diaria, ni semanal, menos mensual entonces el contrato no contempla ningún valor correspondiente al STAND BY acordado, (En algunos tipos de contrato se establece por ejemplo un stand by de cinco horas por día, que hoy por hoy es una costumbre, lo que quiere decir que el beneficiario del equipo pagará al propietario del mismo por lo menos cinco horas a la tarifa acordada ya sea que este trabaje por lo menos las cinco horas o menos). Por lo anterior sería un método no preciso calcular tarifas de los equipos o asumir las de ACIC para dirimir el pleito ya que el demandante pretende reclamar días plenos de ocho (8) horas de trabajo durante las paralizaciones contando meses de veinte y seis (26) días (TOMO I - FOLIO 8).”-fl. 435 cdno. ppal.-

 

El perito, pese a su anotación, quiso acogerse a lo pedido en la prueba, de allí que calculó una intensidad laboral de 8 horas para todas las máquinas, arrojando la suma de $346.666,72 por día.

 

En cuanto a la mano de obra, los peritos sólo tomaron en cuenta i) al capataz del martinete y ii) al operador del martinete, pues precisaron que los obreros no causan gastos durante un stand by. Luego, señalaron que el valor diario de estos era de $11.880, y a esto le aplicaron un porcentaje de administración del 21% lo cual arroja un total de $433.841,53, por día.

 

La Sala acogerá el análisis efectuado en relación con la “maquinaria”, pero hará el cálculo en relación con 5 horas de trabajo diario, en virtud de la apreciación de los peritos ya comentada; pero no tomará en cuenta el análisis de la “mano de obra” - capataz del martinete y operador del martinete-, pues no hay prueba en el proceso acerca de que el contratista haya pagado, durante los días de parálisis, los salarios correspondientes a estas personas.

 

Incluso, no hay prueba de que los operadores de los equipos realmente hubieran quedado parados, pues algunos de ellos realizaban hasta dos actividades posibles dentro de la obra. Así, por ejemplo, en su testimonio, el señor Roberto Betancur Araque afirma que se desempeñó en la obra como “ayudante de almacén” y como “operador de martinete” -fl. 192, cdno. 1-, de manera que al actor le resultaba necesario probar que la parálisis de la actividad de la “hinca de pilotes” no sólo lo dejó inactivo, sino, además, que le pagó a los trabajadores, pese a estar parados. Esto no se encuentra acreditado en el proceso, por medio de ninguna prueba, la cual era necesaria para sacar adelante la pretensión indemnizatoria.

 

En el mismo sentido, el señor Dagoberto Sepúlveda afirma que trabajó para la obra, unas veces en calidad de “operador de la pala” y otras como “operador del martinete” -fl. 193-. A este respecto aplican las mismas observaciones hechas frente al testigo anterior.

 

En un caso similar a este, citado anteriormente, señaló la Sala -sentencia de 5 de marzo de 2008. exp. 15.600-:

 

“3.2. La condena impuesta por la mayor permanencia en la obra.

(…)

 

“Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y sólo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.

 

“El perito se circunscribió a “suponer” -tal como se expresa literalmente en el dictamen- que en el doble del tiempo inicial se causaban los mismos “costos indirectos” previstos en la propuesta, o en cifras y conceptos muy parecidos. Incluso, se limitó a tomar el presupuesto de la oferta del contrato inicial para deducir el perjuicio a partir de allí.

 

“Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos.

 

“En estos términos, estima la Sala que pese a que está acreditada la existencia del hecho dañoso -el incumplimiento del contrato-, no se probó que el mismo le hubiese causado los perjuicios reclamados, presupuesto indispensable para declarar la responsabilidad a cargo de éste -art. 90 CP-.

 

La diferencia con la maquinaria radica en que de esta sí se demostró que estuvo en el sitio de los trabajos, y además inactiva; en cambio, no hay prueba de que los trabajadores que se destinaban a estas actividades se mantuvieron en la obra y, además, que fueron pagados.

 

El perito calculó, finalmente, calculó los sobrecostos de la maquinaria de la siguiente manera:

 

 

EQUIPO	TARIFA HORA 1	COSTOS VARIABLES			Costos Fijos 5 (1-4)
		CONSUMO 2	Vr./'91 3	Vr. Total 4
Martinete Delmag D-22-02	10,416,67	4 gal/hora	500,00	2,000,00	8,416,67
Cabria giratoria tipo Delmag	7,812,50				7,812,50
Pala grúa	18,229,17	6,25 gal/hora	500,00	3,125,00	15,104,17
Planchón 250 ton.	9,375,00				9,375,00
Malacates	1,562,50				1,562,50
Equipo de soldadura	1,562,50	1 gal/hora	50,00	500,00	1,062,50
SUB TOTAL (8)                                                                                                                   43,333,34
A). TARIFA DIARIA (8) x 8 HORAS                                                                                  346,666,72

 

 

 

Este cuadro hace el cálculo tomando 8 horas diarias de trabajo de cada uno de los equipos, lo cual arroja la suma -por la inactividad- de $346.666,72. No obstante, la Sala tomará 5 horas diarias -como técnicamente lo sugiere el perito-, de manera que todos los equipos parados costaban por día $216.666,7.

 

A este valor se le debe sumar el porcentaje de administración indicado por los peritos, que era del 21% -expresado en la propuesta-, lo cual arroja la suma diaria de $262.166,70.

 

Por último, dicho valor final se debe multiplicar por los 147 días de parálisis, dando un total de $38’538.505,9.

 

Esta suma se debió pagar, a más tardar, dentro de los 30 días siguientes a la terminación del contrato, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, cuando quiera que  las partes del mismo no pactaron fecha para el pago. Ello por aplicación analógica del artículo 885 del Código de Comercio[17]. Ahora bien, esos días se entiende que son calendario, porque el art. 829 del mismo estatuto señala que:

 

“&$ARTICULO 829. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: (…)

 

“PARAGRAFO 1o. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán En hábiles, los convencionales, comunes. (Negrillas fuera de texto)

 

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el contrato se terminó de ejecutar el 24 de febrero de 1993, según dice el acta de recibo final  -fl. 120, cdno. 2-, desde allí se deben contar los 30 días calendario para el pago, lo cual se extiende hasta el 26 de marzo de 1993. A partir de esta fecha la Sala reajustará la suma adeudada, con base en el art. 1617 del Código Civil, hasta la fecha de la sentencia, según la siguiente fórmula:

 

Periodo		tasa	intereses
26/03/1993	25/03/1994	6%	$   2.312.310,35
26/03/1994	25/03/1995	6%	$   2.312.310,35
26/03/1995	25/03/1996	6%	$   2.312.310,35
26/03/1996	25/03/1997	6%	$   2.312.310,35
26/03/1997	25/03/1998	6%	$   2.312.310,35
26/03/1998	25/03/1999	6%	$   2.312.310,35
26/03/1999	25/03/2000	6%	$   2.312.310,35
26/03/2000	25/03/2001	6%	$   2.312.310,35
26/03/2001	25/03/2002	6%	$   2.312.310,35
26/03/2003	25/03/2004	6%	$   2.312.310,35
26/03/2004	25/03/2005	6%	$   2.312.310,35
26/03/2005	25/03/2006	6%	$   2.312.310,35
26/03/2006	25/03/2007	6%	$   2.312.310,35
26/03/2007	25/03/2008	6%	$   2.312.310,35
26/03/2008	26/08/2008	2,50%	$      963.462,65
		Total	$ 33.335.807,60

 

 

En total, sumado el capital más el reajuste, CORPONARIÑO debe pagar al actor la suma de $71‘874.313. En adelante, ejecutoriada la sentencia, se causaran los intereses moratorios del art. 177 CCA.

 

Las razones expuestas son suficientes para modificar la decisión apelada, en los términos analizados en esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

 

PRIMERO: Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 3 de junio de 1999. En su lugar se dispone:

 

SEGUNDO: Niéganse las excepciones propuestas por la parte demandada, por las razones aquí expuestas.

 

TERCERO: Condénase a la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo de Nariño -CORPONARIÑO- a pagar, a favor del señor Ricardo Hernández Suárez, la suma de $71‘874.313, por las razones expuestas.

 

 

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

 

 

 

MIRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

                                Presidente

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                       ENRIQUE GIL BOTERO

[1] Dispone el at. 357 –modificado por el decreto 2282/89, art. 1º, num. 175.- que: “ Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.”

[2] Afirma la Corte Constitucional, en este sentido, en la sentencia T-400 de 1996, que: “Pero no es menos cierto que, cuando se trata de medidas adicionadas a la tutela concedida, que pueden resultar gravosas para la persona o entidad contra quien se ha fallado, como cuando se trata de la indemnización en abstracto (artículo 25 del Decreto 2591 de 1991) o, excepcionalmente, del pago de sumas de dinero, obra el principio consagrado en el artículo 31 de la Constitución, según el cual "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único", que no tiene su aplicación únicamente en materia penal sino en todas las ramas del Derecho, como lo expresó esta Corte en sentencias C-055 del 15 de febrero de 1993 y T-233 del 25 de mayo de 1995.

(…)

 

“No sobra aclarar que, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, las aludidas advertencias no tienen cabida, en cuanto su competencia no procede de recurso alguno de las partes sino de la propia Constitución, siendo por ello plena.” (Negrillas fuera de texto)

 

En la sentencia T-080 de 1998 se reitera que “Cabe advertir que en el caso sub examine, no es aplicable el fenómeno jurídico de la reformatio in pejus, pues este solamente se produce cuando se agrava la situación del "apelante" y como es bien sabido, la Corte Constitucional no conoce de la revisión de sentencias de tutela en virtud de recurso alguno de apelación o impugnación, sino en desarrollo de los preceptos constitucionales que consagran la competencia de la Corte para revisar por vía directa y en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (artículo 241 numeral 9o. de la CP.).

 

“De manera que por dichas razones, no es dable hablar de la reformatio in pejus con respecto a las decisiones que deba adoptar la Corte Constitucional, en relación con sentencias de tutela materia de revisión.” (Negrillas fuera de texto)

[3] Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, con el cargo de violar el derecho a la igualdad. Al respecto expresó la Corte –sentencia C-165 de 1999-, al declarar la exequibilidad de la norma, que: “En criterio del demandante, la apelación adhesiva infringe el principio de igualdad entre las partes que actúan en el proceso, pues la que obra diligentemente es premiada mientras que la que apela en forma directa no.

 

“No comparte la Corte el punto de vista del actor pues la apelación adhesiva no es discriminatoria ya que no se establece solamente en favor de una de las partes sino de todos los sujetos procesales que en él intervienen. Y, por tanto, son éstas las que deben decidir libremente, de acuerdo con sus propios intereses y conveniencias, si interponen en forma independiente la apelación o más bien se adhieren a la que presente la contraparte, con todas las consecuencias que de ello se deriva. Así las cosas, no se infringe el principio de igualdad por que, precisamente, una de las formas de garantizarlo es concediendo iguales oportunidades a las partes para ejercer idénticas actuaciones procesales, que es lo que aquí ocurre.

 

“Cierto es que los recursos deben interponerse dentro de la oportunidad señalada por el legislador, ya que si no se ejercen en ese plazo el interesado pierde la oportunidad de hacerlo. Sin embargo, en el caso de debate no se puede afirmar que se trata de dos apelaciones ya que quien presenta la apelación directa no puede luego adherirse a la de la contraparte, por ser excluyentes. El recurso de apelación es uno sólo lo que sucede es que el legislador ha consagrado dos formas y oportunidades distintas para hacer uso de él; una es la apelación directa que, generalmente, se interpone en el acto de la notificación o dentro de los tres días siguientes, y otra la apelación adhesiva que se puede presentar hasta antes del vencimiento del término para alegar ante el superior. .

 

“Tampoco es posible sostener que la apelación adhesiva constituye un premio para el negligente, como lo denomina el actor, por no haber apelado directamente, por que quien elige la opción de adherirse a la apelación interpuesta por la otra parte, no lo hace por descuido, desidia o imprevisión y, mucho menos, mala fe, sino por que el legislador le otorga la facultad de hacerlo. En consecuencia, siendo éste un derecho conferido por la ley a las partes procesales, son éstas las que deben decidir si lo ejercen o no, en caso de que la providencia les haya sido desfavorable.

 

“Por estas razones, las disposiciones acusadas no violan el derecho a la igualdad de las partes en el proceso.”

[4] En tal sentido, manifestó esta Sala, en el auto de 19 de febrero de 2004 –exp. 26.162- que “Las expresiones iniciales de la norma sobre “la parte que no alegó” (sic) deben entenderse referidas al que no apeló en el término de ejecutoria, no al que apeló antes o después del término de ejecutoria, pues la finalidad de la disposición, entre otras, es la de que una parte jamás pueda ser, al tiempo, apelante principal y adhesivo. A ello se debe que la doctrina diga lo siguiente con base en el sentido total de la norma…” (Negrillas fuera de texto)

[5] Disponía el art. 353 del entonces decreto 1400 de 1970 que “APELACIÓN ADHESIVA. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por la contraria, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. La adhesión podrá hacerse hasta el vencimiento del término para alegar.” (Negrillas fuera de texto)

[6] En este sentido, expresa la Sección Cuarta que “El artículo  353 del Código de Procedimiento Civil,  aplicable en lo Contencioso Administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra la figura jurídica de la "apelación adhesiva", dándole el carácter de subsidiaria, dependiente, subordinada de la apelación principal, al punto que la apelación adhesiva se entiende como  secundaria de la apelación principal; lo cual implica que la apelación adhesiva  queda sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.

 

“En el caso de autos, como el recurrente no  cumplió con la  carga procesal de la sustentación, dando lugar a que se declare desierto el recurso, igual suerte seguirá  la apelación adhesiva, dada su naturaleza de subsidiaria, dependiente y  subordinada de la apelación principal.” (Auto de 20 de febrero de 2003, exp. 13.309)

[7] Dispone el art. 254 CPC, que: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

 

“1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

 

“2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

 

“3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

[8] Dice el actual art. 136 CCA: &$”CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (Subrogado por el art. 444649 de la Ley 446 de 1998): (…)

 

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

 

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

 

“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

 

“b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

 

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

 

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

 

“e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

 

“f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.”

[9] Dispone el art. 138 CCA:&$ “INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

 

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

 

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

 

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.”

[10] Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Bitácora se define como: (Del fr, bitacle, por habitacle). f. Mar. Especie de armario, fijo a la cubierta e inmediato al timón, en que se pone la aguja de marear. V. aguja de ~, cuaderno de~.” (Negrilla propia)

 

[11] “Artículo 254 (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117).

 

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

 

“1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

 

“2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

 

“3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-023/98, de febrero 11 de 1998.

[13] Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

[14] Gaceta Judicial, T LII, pág.306.

[15] Prescribe el art.  238: “CONTRADICCION DEL DICTAMEN. Para la contradicción de la pericia se procederá así: (…)

 

“6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.” (Resalto fuera de texto)

[16] En idéntico sentido ver sentencia de la Sección Tercera de agosto 29 de 2007. Exp. 14.854.

[17] Dispone el art. 885 Co. de Co. que “&$Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta.” (Negrillas fuera de texto)