52001-23-31-000-2007-00662-01(35151) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Acción de reparación directa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Efectos / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Inadmisión de la demanda / INADMISION DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción

 

Para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente de la ilegalidad del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto administrativo. Como la acción escogida por la actora -reparación directa- no tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de 4 meses de que se disponía para intentar esa acción, se venció mucho antes de la presentación de la demanda, como quiera que la resolución 02527 de 7 de octubre de 2002 a través de la cual se retiró del servicio al actor, le fue notificada en la misma fecha, y la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2007.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00662-01(35151)

 

Actor: ARCENIO CHITO PAZ Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: APELACION AUTO EN ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 18 de enero de 2008, el cual será confirmado.

 

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, los señores Arcenio Chito Paz, Diomery Castro Cerón y otros, mediante apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, para que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados del despido intempestivo e injusto del señor Arcenio Chito Paz por parte de la Institución Policial, contenido en la resolución No. 02527 de 7 de octubre de 2002.

 

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

 

1. Que el 7 de octubre de 2002 el Director General de la Policía Nacional profirió la resolución No. 2527 de 2002 mediante la cual retiró del servicio a Arecenio Chito Paz.

 

100. Que los hechos que dieron lugar a la expedición de dicho acto administrativo, consistieron en que el 3 de septiembre de 2002 un retén conformado por policiales entre los cuales se encontraba el actor, interceptó un vehículo particular en el que se halló la suma de $100.000.000, que como el conductor de ese vehículo no dio una explicación convincente sobre la procedencia del dinero, éste les ofreció a los policías una suma de dinero para que no se lo decomisaran, que el DG Edgar Ortiz Rosero realizó la negociación y aceptó un acuerdo en el que el conductor del vehículo le entregaban el monto de $23.000.000, pero que no todos los policías estuvieron de acuerdo con que se realizara dicha negociación.

 

iii. Que el 28 de enero de 2004 el juzgado 182 de Instrucción Penal Militar resolvió provisionalmente la situación de los uniformados, entre ellos del actor, y se abstuvo de proferir mediada de aseguramiento. Que el 5 de mayo de 2006 la Fiscalía 144 Penal Militar adscrita a la Inspección General de la Policía Nacional profirió cesación de procedimiento en relación con los sindicados a quienes se les había acusado del delito de concusión y favorecimiento; decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar el 21 de agosto de 2007.

 

1. Que el retiro del servicio se produjo como consecuencia de la discrecionalidad que amparaba los actos administrativos de esta naturaleza, a los pocos días de haber ocurrido los hechos descritos, sin que para ese momento mediara una investigación penal y disciplinaria, por lo cual se trata de un acto arbitrario, sancionatorio y “salido de toda legalidad”, y que fue “un acto claro de desviación de poder, pues esta discrecionalidad se ha convertido en una sanción (…) y si bien es cierto no se pretende revivir términos si se busca establecer que la causa del despido injusto fue la investigación a que nos venimos refiriendo y en la que ya se han producido dos providencia de fondo; la primera la abstención de proferir medida de aseguramiento y la segunda la calificación al terminar la instrucción del sumario, con cesación de procedimiento para el actor”.

 

Que el acto administrativo es aparentemente legal, pero por haber sido tomado como una sanción en contra de los policiales y además como no se le dio derecho al actor de defenderse en un proceso disciplinario, se le ha causado un perjuicio excepcional y por ello la acción para reclamar los perjuicios es la de reparación directa.

 

4. Mediante auto de 18 de enero de 2008, el Tribunal a quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que la fuente del daño radicó en un acto administrativo, esto es, la resolución No. 02527 de 7 de octubre de 2002 proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante el cual retiró a Arcenio Chito del servicio activo de la Institución por llamamiento a calificar servicios, decisión cuya legalidad cuestionan los demandantes de conformidad con los hechos de la demanda.

 

Sostuvo que la parte actora acudió a una senda procesal inadecuada para debatir las pretensiones que plantea, razón por la cual se presenta una indebida escogencia de la acción y en consecuencia rechazó la demanda.

 

5. El actor interpuso recurso de apelación contra este auto y manifestó que si bien es cierto existe un acto administrativo que originó el retiro de Arcenio Chito, lo que se demanda es que el retiro se produjo sin que para ese momento mediara alguna investigación de carácter penal o disciplinario en contra del actor con lo cual se le violó el debido proceso y la presunción de inocencia. Que los perjuicios los ocasionó el hecho de que la Institución no esperó a que se tramitaran los procesos penal y disciplinario para adoptar la decisión de retirarlo del servicio.

 

Que además la demora en el proceso penal ocasionó un grave sufrimiento al señor Arcenio Chito y su familia, y que estos perjuicios deben ser reclamados a través de la acción de reparación directa.

 

Por último, sostuvo que no instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “por razones legales y esperando que se produjera una determinación de la justicia penal militar; pero esta acción por el paso del tiempo podría haber tenido operancia la caducidad de la misma; entonces ante los perjuicios materiales y morales que se han demostrado al presentar la demanda que nos ocupa, si se dieron y debe el Estado proceder a su indemnización”.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala confirmará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine la acción impetrada no es la idónea, dado que el daño cuya reparación se pretende proviene de un acto administrativo, situación que impone como acción idónea la de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la cual operó el fenómeno de la caducidad.

 

1. Para dotar de eficacia el derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

 

El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente de la ilegalidad del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto administrativo.

 

2. En el sub examine, considera el actor que se le causaron perjuicios de índole moral y material con el despido “intempestivo e injusto” de Arcenio Chito por parte de la Institución policial contenido en la resolución No. 02527 de 7 de octubre de 2002.

 

Es claro que la reclamación del actor se dirige contra la actuación plasmada en un acto administrativo, concretamente contra la Resolución No. 02527 de 7 de octubre de 2002 proferida por el Director General de la Policía Nacional “por la cual se retira del servicio activo a un personal de la Policía Nacional” y que dispuso retirar del servicio activo de la policía por llamamiento a calificar servicios, entre otros policiales, al señor Arcenio Chito Paz.

 

Además, según los hechos narrados en la demanda, el retiro del actor se produjo como consecuencia de la discrecionalidad que amparó dicho acto administrativo el cual fue proferido a los pocos días de la ocurrencia de los hechos, sin que para ese momento mediara una investigación penal ni disciplinaria en contra del actor, razón por la cual el acto era “arbitrario, sancionatorio y salido de toda legalidad”. Sostuvo que al iniciarse la investigación penal, ésta concluyó con la cesación de procedimiento, por lo cual el actor y su familia tuvieron que sufrir durante cuatro años y once meses un perjuicio moral, además del perjuicio material causado por la medida sancionatoria “con la aplicación ilegal de la medida discrecional utilizada precipitadamente y sin mediar confirmación de la participación del actor en los hechos”.

 

Por último, narró en los hechos del escrito de postulación, que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó de la policía al demandante, aparentemente es legal, pero “por la forma y por haber sido tomado como una sanción, sin darle derecho al actor a defenderse en un proceso disciplinario y habiéndose iniciado el proceso penal que después de cuatro años y once meses en la Fiscalía 6ª del Tribunal Superior Militar, produce el fallo de segunda instancia confirmando la cesación de procedimiento a favor del demandante; ha causado excepcionalmente un perjuicio al actor”.

 

Analizados en su conjunto los hechos y pretensiones de la demanda, la Sala encuentra que lo que pretende la parte actora es cuestionar la legalidad del acto administrativo por el cual se retiró del servicio al señor Arcenio Chito, por cuanto el acto se produjo sin que mediara investigación penal o disciplinaria en contra de éste, violando, según el dicho del actor, su derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia.

 

En este sentido, como quiera que se pretende la declaratoria de responsabilidad de la administración por el despido “injusto” del actor  contenido en la resolución No. 2527 de 2002, se entiende que esta pretensión encierra una acusación de ilegalidad en contra del acto administrativo, por lo cual debió atacar su legalidad a través de la acción establecida por el legislador para el efecto en el artículo 85 del código contencioso administrativo.

 

Y no son de recibo los argumentos empleados por el demandante en su recurso de apelación, según los cuales, si bien existe un acto administrativo lo que se cuestiona es que el retiro se produjo sin que existiera ninguna investigación de carácter penal o militar en contra de Arcenio Chito, por cuanto con ello se está cuestionando la legalidad del acto, como que se está afirmando que el acto se expidió con vulneración del derecho al debido proceso.

 

Por otra parte, el argumento esgrimido en el recurso referente a la mora en el proceso penal que terminó con cesación de procedimiento en favor del actor y que según el recurrente le causó perjuicios materiales y morales, no tiene vocación de prosperidad, como quiera que de los hechos y pretensiones de la demanda no se infiere que se pretenda la responsabilidad de la administración por la demora en un proceso penal, sino que se declare que es administrativamente responsable “de los perjuicios causados a los demandantes, con el despido intempestivo e injusto de la Institución policial del señor Arcenio Chito Paz, contenido en la resolución No. 02527 del 07 de octubre de 2002”, pretensión que debió ejercerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Como la acción escogida por la actora -reparación directa- no tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle a la actora su corrección habida cuenta que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de 4 meses de que se disponía para intentar esa acción, se venció mucho antes de la presentación de la demanda, como quiera que la resolución 02527 de 7 de octubre de 2002 a través de la cual se retiró del servicio al actor, le fue notificada en la misma fecha, y la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2007.

 

Por las consideraciones anteriores el auto recurrido por la parte demandante se confirmará.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

RESUELVE

 

Confirmase, aunque por las razones aquí expuestas, el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 18 de enero de 2008.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR   RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ   ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA