05001-23-31-000-2008-00247-01(AC) Sección 4 2008 [Consejo de Estado]

TEMERIDAD EN ACCION DE TUTELA - Presupuestos

 

En primer lugar, en relación con el argumento propuesto por la entidad accionada y las consideraciones de la providencia impugnada, en cuanto a la presunta temeridad en que pudo incurrir el señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba con la interposición de esta acción de tutela, la Sala advierte que para que haya actuación temeraria, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, es necesario acreditar: “(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”.

 

ACTUACION TEMERARIA EN TUTELA - No existe cuando los hechos sobre los cuales se resolvió la anterior no son los mismos / DOCUMENTOS ADQUIRIDOS DESPUES DE LA SENTENCIA - Evidencian que no existe actuación temeraria en tutela

 

Como lo señaló el actor tanto en el escrito inicial como en el de impugnación, a juicio de la Sala los elementos concurrentes de la actuación temeraria no se dan en el sub lite, pues los supuestos de hecho sobre los cuales resolvieron la anterior acción de tutela, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no son los mismos a los que sirven de fundamento para el ejercicio de esta nueva acción. En efecto, en la primera acción el Juez de segunda instancia reprochó la falta de prueba y la inexistencia de certificación del médico gratamente del procedimiento médico o quirúrgico requerido para el tratamiento de su enfermedad. Por ello, como lo afirmó y probó el actor con los documentos que acompañó a esta acción, inició nuevamente todo el trámite administrativo y médico para obtener la orden final del galeno tratante para la realización de la cirugía requerida. Tales documentos cuya autenticidad no ha desvirtuado la accionada fueron proferidos y adquiridos con posterioridad a la sentencia de segundo grado del 9 de abril de 2006. Por lo anterior, considera la Sala que en el presente asunto no existe actuación temeraria con la interposición de esta nueva acción de tutela y por ende, procede el estudio de fondo de la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia, en cuanto ha negado la cirugía de bypass gástrico laparoscópico, para el tratamiento de la “obesidad mórbida” que sufre el señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba.

 

DERECHO A LA SALUD - Compromete el derecho a la vida en el caso de la obesidad mórbida del paciente / CIRUGIA BARIATRICA - Es indispensable en el caso de pacientes con obesidad mórbida / DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL - Debe desplegar todas las acciones tendientes para aumentar las posibilidades de vida de los pacientes

 

En este asunto, el derecho a la salud compromete el derecho fundamental a la vida, pues es bien sabido que la “obesidad mórbida” generada por el sobrepeso excesivo tiene consecuencias graves en la salud y en la vida digna de quien la sufre, pues “estudios científicos indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en casos extremos, mortales para los pacientes. Desórdenes como enfermedades coronarias, hipertensión, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de cáncer, apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte súbita son apenas algunos de los efectos más comunes y más conocidos del sobrepeso grave”. Por tanto y contrario al dicho de la accionada, no es por estética que se deba atender una situación como en la que se encuentra el actor, pues pesar 180 kilos y tener un índice de su masa corporal superior a 50 puntos, requiere de un tratamiento inmediato, como lo consideran los médicos tratantes designados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, cuya solución se indica por ellos, es la cirugía bariátrica. De manera que es obligación de las autoridades de salud, en este caso de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Antioquia, desplegar todas las acciones necesarias para aumentar las posibilidades de vida del señor Mosquera Córdoba y brindarle un trato digno, lo cual hasta ahora no ha ocurrido por la negativa del tratamiento efectivo para tratar su padecimiento.

 

MEDICAMENTO O PROCEDIMIENTO NO INCLUIDO EN EL POS - Presupuestos para su suministro

 

En relación con la primera, la Sala advierte que la no inclusión de un medicamento o de un procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud puede ser ordenado por vía de tutela si se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, no obstante que en el sub examine se trata de un Subsistema de Salud como es el de la Policía Nacional. Tales son: 1. Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente. 2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS. 3. Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. 4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante. De acuerdo con lo anterior, esta Corporación observa que tales presupuestos no han sido controvertidos por la accionada y por el contrario se encuentran acreditados en el proceso, por las razones que previamente ya adujo la Sala.

 

ACCION DE TUTELA - Procede para protege el derecho a la salud cuando está en conexidad con el de la vida / CIRUGIA BARIATRICA - Procede cuanto está de por medio el derecho a la salud en conexidad con el de la vida / POLICIA NACIONAL - Los médicos deben realizar en el sub lite la cirugía bariatrica advirtiendo de los riesgos de la misma / DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA - Puede repetir contra el FOSIGA para el cubrimiento de los gastos incurridos en una cirugía bariátrica

 

A más de las múltiples consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional al resolver situaciones similares, tales como: i) la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, ii) la verificación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la entrega de medicamentos o la práctica de procedimientos o cirugías no incluidas en los planes del sistema de seguridad social en salud y necesarios para la conservación y recuperación de la salud y iii) la procedencia de la acción de tutela para la práctica de la cirugía bariátrica, todas las cuales se aplican en el sub lite, como ya quedó dicho, la Sala advierte que en el presente asunto, resulta necesario acceder a la acción de tutela instaurada porque las circunstancias actuales y específicas del tutelante, se concluye viable y procedente que por vía de tutela se ordene la realización de la cirugía requerida. Así las cosas, la Sala revocará la providencia impugnada y en consecuencia, ordenará que si los médicos de la Policía Nacional o quienes ella señale y así lo determinan, se practique la cirugía, previa información suficiente al peticionario sobre los riesgos implícitos de dicha intervención, riesgos que están plenamente documentados en la literatura médica pertinente. De este modo se garantiza el conocimiento informado del paciente, respecto de las ventajas y riesgos de la cirugía a cuya práctica decidió someterse. En relación con la petición subsidiaria de la autoridad accionada, se puede decir que la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Antioquia en calidad de Entidad Promotora de Salud puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) por razón de los gastos en que incurra para el cubrimiento de esta cirugía, por cuanto no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00247-01(AC)

 

Actor: ARIOSTO NAPOLEON MOSQUERA CORDOBA

 

Demandado: POLICIA NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD - SECCIONAL ANTIOQUIA

 

 

FALLO

 

Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 25 de febrero de 2008 de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada.

 

ANTECEDENTES

 

1. La Solicitud

 

El señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba, en nombre propio, en escrito del 7 de febrero de 2008 (fs. 1 a 5), instauró acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Antioquia, con base en los siguientes hechos:

 

Tiene 50 años de edad, es agente de la Policía Nacional en el Departamento del Chocó, con historia de obesidad hace 15 años y actualmente padece de “obesidad mórbida” que sólo puede ser tratada mediante la cirugía de bypass gástrico laparoscópico.

 

Debido a que la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Antioquia negó la cirugía requerida, por considerar que no se encuentra incluida en el Plan de Servicios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, interpuso una acción de tutela, en la que indicó que debido al alto grado de estrés a que ha estado sometido en cumplimiento de sus funciones, sufrió cambios en el metabolismo que le generaron una gordura excesiva, pues pesa 180 kilos, afectando su salud y la posibilidad de llevar una vida normal

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en sentencia del 17 de febrero de 2006 amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante y ordenó a la accionada, la valoración y la implementación de los tratamientos de laboratorio, médico, asistencial y quirúrgico requeridos, incluyendo la cirugía bariátrica.

 

Al decidir la impugnación presentada por la accionada contra la anterior decisión, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de abril de 2006 la revocó y en su lugar, negó las súplicas de la tutela, al considerar que no había prueba ni certeza del peligro inminente de la vida del actor como tampoco fundamentos técnico ni probatorio para la realización de la cirugía.

 

En virtud de ello, afirma el actor que empezó nuevamente todo el trámite administrativo y médico para obtener la orden final del galeno tratante para la realización de la cirugía requerida.

 

Fue remitido al Centro Cardiovascular SOMER IN CARE donde le hicieron una valoración prequirúrgica por prueba de perfusión miocárdica (+) para isquemia. El 21 de junio de 2007 se le efectuó un cateterismo, el cual arrojó que las coronarias estaban sanas y por ello, el médico dio la autorización para la cirugía de bypass gástrico laparoscópico, bajo advertencias de los riesgos de complicaciones cardiovasculares perioperatorias. No obstante la orden del médico, la accionada no dio la autorización del procedimiento porque cuando entregó los documentos en la Clínica de la Policía, quedaron en llamarle y hasta la fecha de la interposición de esta acción, la comunicación no se ha efectuado, además, le manifestaron que esa operación no estaba contemplada dentro del POS.

 

El actor advirtió que según el historial médico, la enfermedad que padece ya no responde a ninguna terapia farmacológica, ni dietista y menos a exigentes sesiones de ejercicio con poca o nula ingesta de alimentos energéticos y proteicos, por lo que el único recurso es el bypass, tal como lo así lo ha ordenado la Corte Constitucional[1].

 

Indicó que esa situación ha degenerado su salud, presenta problemas de columna, alargamiento de músculos, vasos sanguíneos, derrames internos, alteraciones rítmicas en el músculo cardiaco y sistema circulatorio, edemas, fatigas crónicas, complicaciones articulares. Presenta baja autoestima, se le imposibilita la realización de tareas simples y tiene alejamiento de la vida social. Para él, la obesidad mórbida es una patología de índole ruinosa, catastrófica y de alto costo. Por tanto, la “OBSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA PARA QUE ME OPEREN, RESULTA EN LA VIOLACIÓN FLAGRANTE Y OBSTINADA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES”. Solicitó se ordene a la accionada “ME AUTORICE Y SE LLEVE A CABO LA CIRUGÍA DE BYPASS GASTRICO LAPAROSCOPICO, OTORGANDOME EL TRATAMIENTO INTEGRAL (HOSPITALIZACIONES, TRATAMIENTOS, INTEVENCIONES Y TERAPEUTICAS) CON EL PROPOSITO DE RECUPERAR LAS CONDICIONES DIGNAS CON LAS QUE DEBO ASUMIR MI EXISTENCIA. LA DEMANDADA PODRA EJERCER LA REPETICION CONTRA EL FOSYGA (218 LEY 100 DE 1993, SU 819 DE 1999 Y SU 480 DE 1993), POR LOS COSTOS DE ESAS ASITENCIAS INTEGRALES OTORGADAS”.

 

1. La Oposición

 

El Jefe Seccional de Sanidad Antioquia de la Policía Nacional, en escrito del 18 de febrero de 2007 (fs. 51 a 56), solicitó no acceder a la tutela o en su defecto, autorizarlo para poder iniciar las acciones que permita recobrar al FOSYGA el valor del procedimiento, los exámenes, tratamientos, hospitalización, otros procedimientos y suministro de medicamentos no incluidos en el POS que sean consecuencia de esta acción. Además, que se responsabilice al accionante de todas las consecuencias que la cirugía le llegara a producir en su salud.

 

Precisó que la cirugía que requiere el tutelante no se encuentra autorizada porque no hace parte de la cobertura del Plan de Servicios de Sanidad Militar y de Policía, porque ella “obedece más a factores de estética que a factores de salud, ya que las consecuencias son muchas veces más traumáticas que la obesidad que se padece, más luego entonces, en ningún momento pone en detrimento, atenta o vulnera el Derecho a la Salud y mucho menos por conexidad el Derecho a la Vida, pues dicho procedimiento no es una Urgencia Vital ni el accionante se encuentra en un inminente perjuicio irremediable, y la cirugía en este caso no es totalmente necesaria para el beneficio de la Salud del Accionante”. Agregó que “la vida del accionante no depende de la realización de la cirugía requerida”.

 

Además, dentro de las pruebas anexas a la acción, no están “EL STAFF MÉDICO y LA VALORACIÓN MÉDICA DE ADAPTABILIDAD DE DICHA CIRUGÍA, ya que como usted sabe ésta es una cirugía de alto riesgo y como no se están violando derechos fundamentales, mal haría la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional en comprometer su presupuesto en una cirugía como esta, sin justificación alguna”.

 

De otra parte, agregó que el actor había formulado una previa acción de tutela invocando los mismos hechos para la protección de los mismos derechos y contra la misma autoridad accionada, resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en primera instancia y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, por lo que incurrió en actuación temeraria según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

 

1. La Providencia Impugnada

 

La Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fs. 59 a 70) RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, al comprobar que el actor incurrió en temeridad, pues está demostrada la ocurrencia simultánea de los cinco supuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de la actuación temeraria: 1) La acción de tutela se presentó en más de una oportunidad, 2) Existe plena identidad de las partes, 3) Se pone en consideración de los jueces los mismos hechos, 4) Se alega la vulneración o amenaza, en esencia, de los mismos derechos fundamentales, y 5) Existe identidad sustancial de las pretensiones.

 

1. La Impugnación

 

El actor IMPUGNÓ la anterior decisión, reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial (fs. 74 a 77). Afirmó que en el presente asunto no se incurrió en actuación temeraria, toda vez que hay hechos nuevos, como la valoración realizada por los médicos, cuyos informes aportó en la interposición de la tutela. Solicitó revocar la providencia impugnada y conceder el amparo solicitado.

 

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

 

El señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba, Agente Activo de la Policía Nacional desde hace más de veinte años, pretende la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia, en cuanto ha negado sistemáticamente la cirugía de bypass gástrico laparoscópico, para el tratamiento de la “obesidad mórbida” que sufre, pues pesa 180 kilos y el índice de su masa corporal es superior a 50 (IMC>50).

 

En primer lugar, en relación con el argumento propuesto por la entidad accionada y las consideraciones de la providencia impugnada, en cuanto a la presunta temeridad en que pudo incurrir el señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba con la interposición de esta acción de tutela, la Sala advierte que para que haya actuación temeraria, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, es necesario acreditar: “(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”[2].

 

Pues bien, en sentencia del 17 de febrero de 2006 (fs. 93 a 107), la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la asistencia en seguridad social, así como el derecho a la integridad física y a la dignidad humana del señor Mosquera Córdoba y en consecuencia, ordenó a la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Clínica de la Policía, para que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esa fallo, remitiera al petente “al centro asistencial y hospitalario adecuado para que se le valore y se le dé el tratamiento, procedimiento y manejo quirúrgico que requiere, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, suministrando además, todos los servicios médicos asistenciales, exámenes de laboratorios, tratamientos y cirugías – incluyendo la cirugía bariátrica – droga que requiera para superar las deficiencias que presenta en su salud y que ponen en riesgo su vida”.

 

Al decidir la impugnación de la accionada, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de abril de 2006 (fs. 35 39) la revocó y en su lugar negó el amparo por lo siguiente:

 

“En el sub lite no existe prueba idónea como certificación o concepto médico autorizado que informe que el padecimiento del accionante implique un compromiso actual o ponga en peligro inminente su vida o integridad, y que la intervención quirúrgica que reclama tenga el carácter de urgente, o deba ser realizada de manera inmediata. De acuerdo con la valoración del médico legista, ordenada por el mismo Tribunal, el paciente presenta una obesidad que puede ir deteriorando su sistema cardiovascular y que con la disminución de peso “mejoraría ostensiblemente sus condiciones de vida”, pero no se prescribe la cirugía bariátrica como el tratamiento inexorable a seguir ni que deba ser practicada de manera inmediata por estar en peligro la vida del actor.

 

Es tan evidente la falta de prueba sobre la urgencia de la cirugía que prescribió el a quo, que en el mismo cuerpo de la providencia dispone que el paciente sea sometido a toda clase de exámenes y valoraciones “con miras a determinar la necesidad de la cirugía bariátrica y consecuentemente, viabilizar la realización dentro de los parámetros de cuidado y diligencia”. Esto significa que está disponiendo de una cirugía sin ningún fundamento técnico ni probatorio, cual pone en evidencia el inconveniente de que los jueces a través de este mecanismo constitucional dispongan de manera ligera la asignación de recursos y tratamientos médicos que incluso pueden poner en riesgo la vida de los pacientes.”

 

Al cotejar los textos de las citadas providencias con la solicitud de tutela que ahora se resuelve, se observa que si bien en esa acción se discutió la pretensión del actor de que la autoridad accionada ordenara la práctica de la cirugía bariátrica (bypass gástrico laparoscópico) para tratar la enfermedad de “obesidad mórbida”, que es la misma pretensión de ésta, en atención a lo dispuesto por el Ad quem, la razón para negarla fue la falta de prueba y de certeza del peligro inminente de la vida del actor y la falta de fundamento técnico y probatorio para la realización de la cirugía, es decir, de acuerdo a la enfermedad y a las demás condiciones del actor, la simple disminución de su peso le mejoraría sus condiciones de vida, sin que fuese irrefutable que la cirugía debía ser ordenada inmediata y urgentemente.

Como lo señaló el actor tanto en el escrito inicial como en el de impugnación, a juicio de la Sala los elementos concurrentes de la actuación temeraria no se dan en el sub lite, pues los supuestos de hecho sobre los cuales resolvieron la anterior acción de tutela, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no son los mismos a los que sirven de fundamento para el ejercicio de esta nueva acción.

 

En efecto, en la primera acción el Juez de segunda instancia reprochó la falta de prueba y la inexistencia de certificación del médico gratamente del procedimiento médico o quirúrgico requerido para el tratamiento de su enfermedad. Por ello, como lo afirmó y probó el actor con los documentos que acompañó a esta acción, inició nuevamente todo el trámite administrativo y médico para obtener la orden final del galeno tratante para la realización de la cirugía requerida. Tales documentos cuya autenticidad no ha desvirtuado la accionada fueron proferidos y adquiridos con posterioridad a la sentencia de segundo grado del 9 de abril de 2006, como a continuación se reseñan:

 

1. Orden de interconsulta de la Clínica Valle de Aburrá – Medellín de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del 18 de abril de 2007 del médico Alex Mauricio Garzón Muñoz que al referirse a los datos clínicos de importancia del paciente, señaló: “50 AÑOS, CON HISTORIA DE OBESIDAD HACE 15 AÑOS, CON ÍNDICE DE MASA CORPORAL: 50, REQUIERE EVALUACIÓN Y MANEJO PARA CONSIDERAR BYPASS GASTRICO” (f. 16).

 

2. Orden médica del 16 de mayo de 2007 del Dr. Elpidio Asprilla Guerrero, adscrito a la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía Chocó, refiere que el actor es un paciente de 50 años, agente activo con obesidad crónica “CANDIDATO PARA Cx BYPASS GASTRICO … POR LO QUE SE CONSIDERA QUE EL PACIENTE ES PRIORITARIO QUE SE CUMPLA” (f. 9).

 

3. Oficio N° 612 del 22 de mayo de 2007 dirigido por el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Chocó al Director de Sanidad Regional Antioquia, con el fin de presentar al actor “quien va remitido de Cirugía General de acuerdo a cita programada mediante correo electrónico emanado de esta Seccional” (f. 12).

 

4. Orden de interconsulta de la Clínica Valle de Aburrá – Medellín de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del 25 de mayo de 2007 del médico Alejandro Múnera Duque: “REQUIERE EVALUACION PRIORITARIA POR CIRUJANO LAPAROSCOPISTA AVANZADO CON EXPERIENCIA EN CIRUGIA BARIATRICA PARA BY-PASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA” (f. 8).

 

5. Informe de cateterismo del 21 de junio de 2007 del Centro Cardiovascular SOMER IN CARE practicado previa remisión de la Policía Nacional para determinar riesgos de la cirugía. El procedimiento fue: “Bajo anestesia local previa asepsia, vía arteria femoral derecha se practica cateterismo cardiaco izquierdo, coronariografía sin complicaciones utilizando catéteres AL2 JL 5F” Las conclusiones del anterior: “1. CORONARIAS SANAS” (f. 40).

 

6. Informe de evolución del 22 de junio de 2007 del Centro Cardiovascular SOMER IN CARE: “Se AUTORIZA cirugía – BAJO riesgo de complicaciones cardiovasculares perioperatorias” (f. 42).

 

Adicionalmente, aparece copia simple de la historia clínica del señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba, donde el diagnóstico siempre sugiere tratamiento con cirugía bariátrica (fs. 17 a 26).

Por lo anterior, considera la Sala que en el presente asunto no existe actuación temeraria con la interposición de esta nueva acción de tutela y por ende, procede el estudio de fondo de la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia, en cuanto ha negado la cirugía de bypass gástrico laparoscópico, para el tratamiento de la “obesidad mórbida” que sufre el señor Ariosto Napoleón Mosquera Córdoba.

 

La Sala ha dicho que en los casos en que se presenta conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere el carácter de fundamental, permitiendo que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su protección.

 

En este asunto, el derecho a la salud compromete el derecho fundamental a la vida, pues es bien sabido que la “obesidad mórbida” generada por el sobrepeso excesivo tiene consecuencias graves en la salud y en la vida digna de quien la sufre, pues “estudios científicos indican que el sobrepeso en grado superlativo genera efectos nocivos y, en casos extremos, mortales para los pacientes. Desórdenes como enfermedades coronarias, hipertensión, diabetes, infertilidad, ciertos tipos de cáncer, apnea, desequilibrio hormonal, cirrosis y muerte súbita son apenas algunos de los efectos más comunes y más conocidos del sobrepeso grave”[3]. Por tanto y contrario al dicho de la accionada, no es por estética que se deba atender una situación como en la que se encuentra el actor, pues pesar 180 kilos y tener un índice de su masa corporal superior a 50 puntos, requiere de un tratamiento inmediato, como lo consideran los médicos tratantes designados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, cuya solución se indica por ellos, es la cirugía bariátrica.

De manera que es obligación de las autoridades de salud, en este caso de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia, desplegar todas las acciones necesarias para aumentar las posibilidades de vida del señor Mosquera Córdoba y brindarle un trato digno, lo cual hasta ahora no ha ocurrido por la negativa del tratamiento efectivo para tratar su padecimiento.

 

La accionada ha negado la práctica de la cirugía por tres razones, así: 1) No inclusión en el POS, 2) Falta de configuración del STAFF MÉDICO y 3) No valoración médica de adaptabilidad de dicha cirugía.

 

En relación con la primera, la Sala advierte que la no inclusión de un medicamento o de un procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud puede ser ordenado por vía de tutela si se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos[4], no obstante que en el sub examine se trata de un Subsistema de Salud como es el de la Policía Nacional. Tales son:

 

1. Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente.

 

2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS.

 

3. Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.

 

4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

 

De acuerdo con lo anterior, esta Corporación observa que tales presupuestos no han sido controvertidos por la accionada y por el contrario se encuentran acreditados en el proceso, por las razones que previamente ya adujo la Sala.

 

En cuanto a la segunda, esto es, la falta de conformación del STAFF MÉDICO, la Sala observa que la autoridad accionada se limitó a señalarla sin explicar por qué es necesario y realmente en qué consiste. No obstante, se advierte que por tratarse de una cirugía de alto riesgo, resulta necesaria la aquiescencia del paciente y la toma de las medidas de previsión y seguridad necesarias para afrontar en condiciones médicas óptimas, el señalado riesgo previo, concomitante y posterior de la cirugía.

 

En cuanto a la tercera, esto es, la falta de valoración médica especializada, la Sala advierte que la misma carece de asidero, pues según los documentos reseñados en páginas anteriores, se cuenta con una valoración en tal sentido, otorgada por el Centro Cardiovascular SOMER IN CARE al que fue remitido por la Policía Nacional para determinar los riesgos de la cirugía, según el cual, el actor presenta bajo riesgo de complicaciones cardiovasculares perioperatorias.

 

A más de las múltiples consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional[5] al resolver situaciones similares, tales como: i) la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, ii) la verificación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la entrega de medicamentos o la práctica de procedimientos o cirugías no incluidas en los planes del sistema de seguridad social en salud y necesarios para la conservación y recuperación de la salud y iii) la procedencia de la acción de tutela para la práctica de la cirugía bariátrica, todas las cuales se aplican en el sub lite, como ya quedó dicho, la Sala advierte que en el presente asunto, resulta necesario acceder a la acción de tutela instaurada porque las circunstancias actuales y específicas del tutelante, se concluye viable y procedente que por vía de tutela se ordene la realización de la cirugía requerida.

 

Así las cosas, la Sala revocará la providencia impugnada y en consecuencia, ordenará que si los médicos de la Policía Nacional o quienes ella señale y así lo determinan, se practique la cirugía, previa información suficiente al peticionario sobre los riesgos implícitos de dicha intervención, riesgos que están plenamente documentados en la literatura médica pertinente. De este modo se garantiza el conocimiento informado del paciente, respecto de las ventajas y riesgos de la cirugía a cuya práctica decidió someterse.

 

En relación con la petición subsidiaria de la autoridad accionada, se puede decir que la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Antioquia en calidad de Entidad Promotora de Salud puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) por razón de los gastos en que incurra para el cubrimiento de esta cirugía, por cuanto no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. En los términos ahora analizados, dentro de la cirugía ordenada, se contempla el valor del procedimiento, los exámenes, tratamientos, hospitalización, otros procedimientos y suministro de medicamentos necesarios que no estén incluidos en el POS. Igualmente, la accionada deberá garantizar que en la prestación del servicio de salud que aquí se ordena, incluya el tratamiento post operatorio requerido y el seguimiento de la enfermedad del paciente.

 

Finalmente, la Sala llama la atención de la Policía Nacional, para que dada la disciplina y necesidad de mantener a sus agentes en la mejor condición física posible, tome medidas preventivas que eviten los casos como el del presente, bastante insólito para un miembro de esa Institución.

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud del señor ARIOSTO NAPOLEÓN MOSQUERA CÓRDOBA. En consecuencia:

 

2. ORDÉNASE a LA POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL ANTIOQUIA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para conformar el staff médico que decida sobre la intervención quirúrgica de bypass gástrico laparoscópico solicitada. En caso de ser procedente, la cirugía deberá practicarse en un término máximo de un (1) mes a partir de la decisión del staff médico.
3. ORDÉNASE a LA POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL ANTIOQUIA. que, previo a la intervención quirúrgica, informe de la manera más completa posible al peticionario acerca del procedimiento quirúrgico que planea realizársele, así como de sus altos riesgos y posibles consecuencias, para obtener su aquiescencia.

 

4. ORDÉNASE a LA POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL ANTIOQUIA que en la prestación del servicio de salud que aquí se ordena, incluya el tratamiento post operatorio requerido y el seguimiento de la enfermedad.

 

5. AUTORÍZASE a LA POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL ANTIOQUIA para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), con el fin de recuperar los costos asumidos en el cumplimiento de esta providencia.

 

6. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                             LIGIA LÓPEZ DÍAZ

– Presidente de la Sección –

 

 

 

 

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ         HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

[1] Sobre este punto, citó la Sentencia T-639 del 16 de agosto de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[2] Sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería.

[3] Así lo consideró también la Corte Constitucional al decidir un caso similar en la Sentencia T-639 del 16 de agosto de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[4] Sobre este punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-108 de 1999, T-300 de 2001, T-170 de 2002, T-667 de 2002 y 264 de 2003.

[5] Sentencias T-264 de 2003, T-828 de 2005, T-027 de 2006 y T-867 de 2006, entre otras.