LEGITIMACION EN LA CAUSA - Concepto / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Representación de la Rama  Judicial / FISCALIA GENERAL DE LA NACION -  Falla del servicio

 

La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimación en el proceso -legitimatio ad processum- se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el proceso y a su debida representación como partes en el mismo; por ello, sí constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse. Bajo este entendido, en el caso concreto, no hay lugar a discusión sobre la legitimación en la causa por pasiva, porque la demanda se dirigió expresamente en contra de la Nación que es la persona jurídica llamada a ser sujeto pasible de la acción de reparación directa por el error judicial que se le imputa en la demanda a través de la Rama Judicial del Poder Público. Por consiguiente, se precisa que el problema jurídico se reduce a la representación de la Nación - Rama Judicial en el proceso pero no a la legitimación en la causa. En efecto, en relación con la representación de la Nación- Rama Judicial para los eventos en que se demande su responsabilidad por error judicial incurrido por la Fiscalía General de la Nación como es el que se acusa en el sub examine, cabe precisar. Los artículos 1, 22, 27 y 187 del Decreto 2699 de 1991 dispusieron que el Fiscal General de la Nación tendría la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público y que la Oficina Jurídica tenía dentro de sus funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los procesos en que ésta fuera demandada. La vigencia de estas normas se prolongó hasta la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), en cuyo artículo 99-8, de manera genérica, se atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función de representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, tal y como lo concluyó. Es claro que si bien para la fecha en que se presentó la demanda -16 de abril de 1997-, quien tenía la representación de la Nación- Rama Judicial, era el Director de Administración Judicial en los términos del numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, posteriormente se expidió la Ley 446 de 1998, que en su artículo 49 modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que la Fiscalía General de la Nación asumiera la representación de la Nación en los procesos contencioso administrativos que promoviera o cursaran con ocasión de actuaciones de esa entidad. Resulta claro para la Sala que no existe un problema de indebida legitimación en la causa-ilegitimatio ad causam- por pasiva, toda vez que la demanda se dirigió en contra de la Nación, así como tampoco se presentó una falta de representación, por cuanto la Fiscalía General de la Nación siempre asumió que ejercía la representación de la misma, calidad que se sustenta en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, que expresamente se la otorga. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia que declaró probadas las excepciones propuestas por los demandados y, además, procederá a decidir este asunto de fondo. Nota de Relataría: Ver sentencia No. 12787 de 13 de diciembre de 2001

 

ERROR JUDICIAL - Falla del servicio. Evolución constitucional y legal /  ERROR JURISDICCIONAL - Condiciones  para su estructuración  

 

La Corporación ha señalado que hay lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos que se estudian el sub examen. En efecto, ha dicho la Sala. Posteriormente, se expidió la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, respecto de los cuales estableció, que “el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” (artículo 65). Ahora bien, en jurisprudencia que se reitera en esta oportunidad, ha entendido esta Sala que el error jurisdiccional que puede generar responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando con una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado. Así, es pertinente anotar que con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, en providencia de 27 de abril de 2006, Exp. 14.837, esta Sala señaló que las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado -con independencia de la definición que actualmente se consagra en la Ley 270 de 1996, dado que no es norma aplicable al caso concreto,- son las siguientes a saber: “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.  “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador”. Nota de Relatoría: Ver sentencias 13164 de 22 de noviembre de 2001, 14358 de 5 de agosto de 2004, 13275 de 30 de mayo de 2002, 14837 de 26 de abril de 2006

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271)

 

Actor: SOCIEDAD HERNANDO OSPINA CARDONA Y CIA. MICRO - VIALES Y OTROS

 

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA -SENTENCIA-

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de diciembre de 1998. En la sentencia apelada, que será revocada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió:

 

“PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones sobre ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada y la de indebida legitimación por pasiva, propuesta por los apoderados de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho, respectivamente.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, deniéganse las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante”.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Las pretensiones

 

El 16 de abril de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad Hernando Ospina Cardona y Compañía Micro-Viales Ltda. y los señores Hernando Ospina Cardona, Flor Deissy Ospina Ávila, Ana Sofía Ospina Ávila, Margoth Ibáñez Guerrero y Blanca Reina Suárez, formularon demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación y La Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho -ahora Ministerio del Interior y de Justicia-, con el fin de que se declarara su responsabilidad por los daños morales y materiales por la acción y omisión antijurídica, por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, por fallas o falta en el servicio y por error judicial que condujo al no restablecimiento del derecho de dominio y a la posesión inscrita y real y a la seguridad jurídica que producen los títulos y las sentencias judiciales, en el proceso penal instaurado por la Sociedad Hernando Ospina Cardona y Cía. Micro-viales Ltda. en contra de Norberto González por los presuntos punibles de fraude a resolución judicial y otros que tramitó y falló la Unidad de la Fiscalía de Patrimonio económico de Ibagué al admitir la denuncia instaurada el 18 de junio de 1992, proceso que finalizó el 19 de abril de 1995.

 

2. Fundamentos de hecho

 

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

 

1. a) Que la sociedad Hernando Ospina Cardona y Cía. Micro-Viales Ltda., mediante Escritura Pública No. 114 de 20 de marzo de 1990, adquirió por compraventa del señor Mariano Ospina Cardona la finca rural denominada “La Prudencia”, inmueble que había sido adquirido por el vendedor a través de adjudicación en subasta pública efectuada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Ibagué, según Sentencia de 16 de mayo de 1983, confirmada por el juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué en Sentencia de 21 de julio de 1983, registrada el 10 de febrero de 1984 y protocolizada en Escritura Pública No. 588 de 7 de marzo de 1984 de la Notaría Segunda de Ibagué, títulos todos estos que son prueba de los actos legítimos de adquisición, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por la autoridad pública, de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política.

 

1. b) Que según la Cláusula 4ª del Título de adquisición, se estableció que el copropietario y promotor de la venta en común, Norberto González, se había sustraído a la entrega del inmueble objeto de la sentencia de remate, y que por ello conservaba la tenencia y posesión violenta y estaba incurso en fraude a sentencia judicial y otros presuntos delitos.

 

1. c) Que en la inscripción del título y su consecuencial expedición del certificado de tradición y libertad se presentaron varias irregularidades cometidas por la Oficina de Instrumentos Públicos del Círculo de Ibagué, como era que en él se encontraban inscritos actos administrativos que no correspondían al predio, y que para sanearlas se otorgaron seis escrituras, las cuales fueron expedidas junto con un memorial de corrección y de las que sólo fue devuelta una y las otras cinco resultaron extraviadas, situación de la que no se quiso hacer responsable la funcionaria registradora, razón por la cual un funcionario visitador de la Superintendencia de Notariado y Registro fue quien consiguió dichas escrituras y efectuó el trámite y la correspondiente entrega el 8 de enero de 1992 en Ibagué.

 

1. d) Que en estas circunstancias, en las que había problemas respecto de la tenencia del inmueble y transcurrido bastante tiempo para sanear el certificado de tradición de libertad, la propietaria del inmueble instauró demanda de entrega del adquiriente contra el tradente el 23 de enero de 1992, proceso dentro del cual el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué profirió Sentencia el 8 de abril del mismo año, en la que dispuso entregar el inmueble denominado “La Prudencia” a su legítima propietaria la Sociedad Hernando Ospina Cardona y Cía. Micro-Viales Ltda. y para lo cual ofició mediante despacho comisorio de 27 de abril de 1992, con el fin de que se realizara la entrega.

 

En la diligencia de entrega, que se realizó el 14 de mayo de 1992, se presentaron Hernando Ospina en su condición de representante legal de la sociedad, Víctor Manuel Justinico quien iba a recibir el predio en calidad de arrendatario, el tenedor del bien y la juez. El tenedor del inmueble se opuso a la diligencia alegando mejoras, la cual fue rechazada por la juez de plano, y se dispuso:

 

“…la entrega del inmueble al señor Hernando Ospina Cardona en su calidad de gerente de la sociedad Hernando Ospina y Cia Micro-viales Ltda. Enterados se procede a sacar los bienes y a hacer entrega del inmueble al señor Hernando Ospina Cardona, quien manifiesta que lo recibe y que ha hecho entrega en calidad de arrendamiento del mismo al señor Víctor Justinico, quien permitirá que las personas y los menores de edad permanezcan por cinco días en calidad de arrendatarios para lo cual les señala un canon diario de quinientos pesos, sin que puedan las personas que han sido lanzadas alegar mejoras o negarse a salir cumplidos los cinco días que se les ha dado para que consigan para donde irse a vivir…”.

 

1. e) Que llegado el vencimiento del plazo que se le otorgó al tenedor del predio para entregarlo, el señor Víctor Manuel Justinico arrendatario del mismo reclamó la entrega de la finca, pero el tenedor Norberto González, no lo quiso hacer alegando mejoras, cosechas, cultivos, construcciones y unos presuntos derechos herenciales.

 

1. f) Que el tenedor presentó varios memoriales ante la autoridad judicial oponiéndose a la entrega del inmueble, los cuales fueron rechazados por el juzgado que tramitó el proceso civil, por cuanto el tenedor debió interponer un recurso de reposición frente a la decisión que dispuso el rechazo de plano de la oposición presentada durante la diligencia de entrega y porque además el proceso ya había terminado y había sustracción de materia.

 

1. g) Que el 19 de junio de 1992 los actores instauraron denuncia penal en contra de Norberto González tenedor del inmueble, de Elías Perea Vargas apoderado del tenedor y de Lola del Río de Van en su calidad de Registradora de Instrumentos Públicos del Círculo de Ibagué, por los presuntos delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal, falsedad, falsedad ideológica en documento público, falsedad en documentos, y usurpación de tierras, cuyo trámite fue el siguiente:

 

i.) La denuncia le correspondió inicialmente conocerla al Juzgado 46 de Instrucción Criminal, quien luego con la creación de la Fiscalía General de la Nación, remitió esta denuncia al Fiscal 22 de la Unidad de Patrimonio Económico de Ibagué.

 

ii.) El 24 de agosto de 1992, la Fiscal 22 se abstuvo de iniciar la investigación penal, por considerar que los hechos denunciados ya habían sido materia de controversia civil y que no habían sido dilucidados totalmente, como quiera que no se resolvió el “incidente o recurso” propuesto por los denunciados derivado al parecer de la compra de unos derechos sucesorales. Contra esta decisión los demandantes y allí denunciantes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Fiscal 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, revocando la providencia y profiriendo el 20 de octubre de 1992 una resolución de apertura de instrucción.

 

iii.) El proceso penal fue enviado a la Fiscalía 19 de Patrimonio Económico, la cual profirió resolución en la que se abstuvo de ordenar el desalojo y entrega del inmueble “La Prudencia” a su dueño Hernando Ospina por estimar que la misma debía intentarse mediante proceso civil, toda vez que el denunciado Norberto González gozaba de la tenencia legítima del bien pues lo recibió por el término de cinco días en calidad de arrendatario y con un canon de 500 pesos, razón por la cual la acción pertinente para obtener nuevamente su tenencia era la de restitución de bien inmueble. Esta decisión fue apelada y después confirmada por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.

 

iv.) Posteriormente, el proceso le correspondió a la Fiscalía 23 del Patrimonio Económico, quien profirió resolución de preclusión del proceso penal.

 

Con estas actuaciones -agrega- se vulneraron a los actores los derechos al debido proceso, a la defensa, al patrimonio económico, a la propiedad privada, a la libertad económica y a la iniciativa privada, por cuanto se abstuvieron de decretar el desalojo y la consiguiente entrega del inmueble, y además cuestionaron la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de ordenar la entrega de este predio mediante providencia que había hecho tránsito a cosa juzgada.

 

1. h) Que si bien la Fiscalía como fundamento de la decisión sostuvo que se produjo un subarrendamiento tácito en la diligencia de entrega entre el arrendatario Víctor Manuel Justinico y Norberto González por permitirle quedarse en el predio por cinco (5) días pagando un canon de arrendamiento, dicha figura no se presentó, por cuanto no se entregó el bien en la fecha fijada en la diligencia y además “no podía producir la misma diligencia instantáneamente el acto concreto de lanzar a las personas que allí vivían y simultáneamente producirse el subarrendamiento tácito a favor de los lanzados”.

 

Además -añade- al haber hecho tránsito a cosa juzgada la decisión dentro del proceso civil de entregar el bien, no podía ser controvertido por ninguna autoridad, motivo por el cual la Fiscalía General de la Nación cometió faltas a las obligaciones constitucionales y legales al no haber efectuado el acto de restablecimiento del derecho, “independientemente y sin perjuicio de la existencia o no de los presuntos punibles por los cuales fueron denunciados allí las personas que directa o indirectamente fueron causantes y materia de la denuncia”.

 

1. i) Que la sociedad propietaria del inmueble “La Prudencia” no ha podido hacer uso de su libre derecho a la enajenación, por cuanto ha tenido que ser propietaria con dominio y posesión simbólica, habida cuenta de la legitimación antijurídica que la Fiscalía hizo a favor de las personas lanzadas al considerar que en el acto de diligencia de entrega se había producido un contrato de subarrendamiento del inmueble a favor de éstos, desnaturalizando el acto de entrega y con ello la sentencia que la ordenó y los títulos de propiedad y dominio de la actora.

 

1. j) Que el daño, es decir el no restablecimiento del derecho, está relacionado con la falla del servicio de las demandadas.

 

3. La oposición de los demandados

 

La Fiscalía General de la Nación, en el escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se estructuran los supuestos necesarios que permitan configurar la responsabilidad de la demandada.

 

Afirmó que las obligaciones impuestas a la Fiscalía son de medio, es decir que sólo está obligada a emplear en forma idónea todos los mecanismos o instrumentos que estén a su alcance para establecer o demostrar la comisión de delitos, la identificación de sus autores y el restablecimiento o reparación del daño causado por estos hechos a unos particulares perjudicados, pero sin que se le pueda exigir la consecución de unos resultados concretos, razón por la cual mal puede exigírsele que ordene el resarcimiento de unos presuntos perjuicios por conductas que resultaron ser atípicas, o frente a las cuales si bien pudieron constituir una irregularidad escapan de la órbita de la Justicia Penal por corresponderle a la Jurisdicción Civil.

 

Que en la investigación adelantada por la denuncia instaurada por el señor Hernando Ospina Cardona, la Fiscalía empleó todos los medios a su alcance en procura del esclarecimiento de la verdad, por cuanto se profirió la resolución de apertura de la investigación, se vinculó en calidad de sindicado a Norberto González a través de la diligencia de indagatoria, se practicaron pruebas y se pusieron a disposición todos los poderes de instrucción de que están investidos los Fiscales, para culminar con la resolución de preclusión de investigación de 21 de marzo de 1995 en favor del sindicado.

 

Que el delito de fraude a resolución judicial no se concretó en un hecho típico, como quiera que la permanencia de Norberto González en el predio se dio amparada en un acto jurídico de naturaleza contractual, como fue el contrato de arrendamiento suscrito entre Hernando Ospina como arrendador y Víctor Justinico como arrendatario, quedando expresamente autorizado este último para subarrendar de conformidad con lo expresado en el acta de entrega, de manera que la permanencia del denunciado estaba plenamente autorizada por el arrendador y en consecuencia mal podría hablarse de que González estuviere cometiendo un delito.

 

Que en relación con el hecho de que se hubiese cometido un posible fraude procesal frente al registro de las mejoras hechas a la finca “La Prudencia”, este hecho, por haber transcurrido el tiempo para que operara el fenómeno de la prescripción de la acción penal, no pudo ser objeto de materia de juzgamiento por parte de la Jurisdicción Penal.

 

Que en relación con el hecho de que la Fiscalía no le restableció su derecho al denunciante, se debe tener en cuenta que contra la providencia que precluyó la investigación, si bien la parte actora interpuso recurso de apelación, este no se sustentó oportunamente, razón por la cual no puede ahora alegar un error judicial cuando el demandante tuvo a su disposición un mecanismo legal para agotar una segunda instancia a fin de remediar el presunto error, dejando precluir la oportunidad con las consecuencias jurídicas como que quedó en firme la providencia.

 

Propuso como excepción de “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada”, por cuanto el representante judicial de la Nación para estos casos no son las entidades demandadas, sino el Director Ejecutivo de la Rama Judicial de acuerdo con el numeral 8° del artículo 99 de la Ley 270 de 1996.

 

Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho señaló que de conformidad con los hechos narrados en la demanda, se evidencia que  la actuación fue realizada por el Consejo Superior de la Judicatura a través de la Fiscalía General de la Nación, circunstancia de la que se deduce que no hubo participación del Ministerio. Propuso la excepción de indebida legitimación por pasiva, porque en virtud de la Ley 270 de 1996 se le otorgó la representación legal de la Rama Judicial al Consejo Superior de la Judicatura en cabeza de su Director Ejecutivo.

 

4. La sentencia recurrida

 

En la sentencia el Tribunal a quo, declaró probadas las excepciones de “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada” y de “indebida legitimación por pasiva” propuestas por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia, respectivamente.

 

Consideró que de acuerdo con el Decreto 2699 de 1991 se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el cual no se le dieron facultades de representación judicial, por cuanto, según el numeral 1° del artículo 22 de este decreto se le atribuyó únicamente la facultad de expedir reglamentos, órdenes, circulares y manuales de organización y procedimientos conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño de las funciones, es decir, que estas son funciones que corresponden a la autonomía administrativa de la entidad.

 

Manifestó que la Constitución Política no le otorga personalidad jurídica a la Fiscalía General de la Nación, como si se tratara de una entidad descentralizada, toda vez que, por el contrario señala que esta entidad hace parte de la Rama Judicial, y que en concordancia con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, la representación de la rama está a cargo del Director Ejecutivo de la Administración Judicial.

 

Recalcó que la Fiscalía General de la Nación sólo tiene autonomía administrativa y presupuestal, y como carece de personería jurídica no le está permitido actuar en representación de la Rama Judicial, cuando se demanda la declaración de responsabilidad del Estado-Juez, por actuaciones jurisdiccionales de los fiscales o los jueces.

 

Explicó que si bien, de conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el Decreto 2652 de 1991, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial para los efectos de las acciones judiciales en donde se encontrara comprometida la voluntad de aquella por actos, omisiones o vías de hecho de sus funcionarios, correspondía al Ministerio de Justicia, después del 15 de marzo de 1996, fecha en la que se publicó la Ley 270 Estatutaria de la Administración de Justicia, la representación judicial de la Nación-Rama Judicial en todos los procesos judiciales corresponde al Director Ejecutivo de la Administración Judicial en los términos del numeral 8° del artículo 99 de la citada ley.

 

Por lo anterior, concluyó que, teniendo en cuenta que este proceso se instauró en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación estuvo indebidamente representada por el Ministerio de Justicia, motivo por el cual  declaró probadas las excepciones propuestas por los demandados.

 

5. La apelación

 

Inconforme con la decisión del a quo, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que persigue que se revoque la sentencia impugnada hasta el auto admisorio de la demanda o dictando en su lugar la que en derecho corresponda, toda vez que, en su criterio, los representantes de la parte pasiva no podían haber sido oídos en el proceso, por cuanto no estaban investidos de los presupuestos legales para representar a la Rama Judicial del Poder Público, de conformidad con el numeral 8° del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, norma que le asignó esa facultad a la Dirección de Administración Judicial; de manera que, al encontrarse impedidos para representar a la Nación y haber sido escuchados en el proceso, se generó una violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

 

Expuso que el juez es quien tiene la guarda el proceso, por lo que a él correspondía desde el momento en que se presentó la demanda percatarse de que los demandados no podían concurrir al proceso y, en consecuencia, disponer la inadmisión de la misma, al no cumplirse la exigencia de la personería por pasiva. Agregó que, en tal virtud, si bien el error surgió de la parte actora al demandar a quienes no tenían la facultad para representar a la Nación - Rama Judicial, como quiera que el expediente se encontraba bajo la guarda del magistrado ponente, éste debió inadmitir la demanda, para que se corrigiera en el sentido de dirigirla en contra de quienes se encontraban facultados para intervenir en el proceso por tener personería por pasiva.

 

Ante esta Corporación, el actor presentó ampliación de la sustentación del recurso de apelación, en la que manifestó que la comparecencia al proceso de quienes no tenían la facultad para ello, generaba la nulidad del proceso desde el auto admisorio de la demanda, para que en su lugar se inadmitiera y se otorgara el término de cinco (5) días con el fin de corregirla y dirigirla en contra de quienes estaban debidamente facultados para comparecer en juicio, es decir, para vincular al Director Ejecutivo de la Rama.

 

Reiteró que esta situación no es sólo culpa de la actora, sino también de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, quien admitió, tramitó y falló una demanda que carecía de la “designación del competente”, en tanto se adelantó el proceso con la comparecencia de funcionarios que no tenían facultad legal para ello, lo cual equivale a la inexistencia del proceso.

 

Finalmente, concluyó que la comparecencia al proceso del Ministerio de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, quienes no estaban investidos o facultados por la ley, permite concluir que los funcionarios que actuaron incurrieron en “…fraude procesal y como en una (sic) falsedad por abuso y usurpación del ente facultado por la ley por competencia para concurrir al proceso, abrogándose (sic) facultades que no tienen, al grado de incurrir también en abuso de autoridad por abuso del derecho y extralimitación de funciones”.  

 

6. Actuación en segunda instancia

 

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso el Ministerio de Justicia, quien solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, dado que, a su juicio, en el sub lite se encontraba indebidamente representada la Nación y, en consecuencia, había lugar a declarar probadas las excepciones propuestas por los demandados, como en efecto lo hizo el a quo.

 

Puntualizó que el demandado Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho no es la entidad pública imputable de responsabilidad en este caso, por cuanto el decreto 2652 de 1991, vigente para la época de los hechos y cuyos principios recoge la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece que la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio constitucional y legal de administrar justicia, y además que la Rama Judicial del Poder Público está constituida, entre otros, por La Fiscalía General de la Nación y  el Consejo Superior de la Judicatura.

 

Por último, adujo que, en este caso, se está en presencia de una indebida representación por pasiva de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho, toda vez que el Director Ejecutivo fue nombrado en propiedad y se encontraba posesionado desde el 30 de octubre de 1993 y la demanda fue instaurada el 15 de abril de 1997, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996.

 

Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

 

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala revocará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) El objeto del litigio y el motivo de la apelación; 2) Las excepciones propuestas por los demandados: “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada” e “indebida legitimación por pasiva”; 3) La decisión de fondo: 3.1. La imputación del daño al Estado, 3.2. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto: falla del servicio judicial y error judicial, 3.3. Hechos probados, 3.4. Análisis del error judicial y del defectuoso funcionamiento judicial imputados.

 

 

1. EL OBJETO DEL LITIGIO Y EL MOTIVO DE LA APELACIÓN

 

Según la demanda se persigue la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho por los daños morales y materiales derivados de la acción y omisión antijurídica, el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, las fallas o falta en el servicio y el error judicial que acarreó el no restablecimiento del derecho de dominio en el proceso penal instaurado por la Sociedad Hernando Ospina Cardona y Cía. Micro-viales Ltda. en contra de Norberto González. Las demandadas se opusieron a las pretensiones y propusieron las excepciones de indebida legitimación por pasiva e ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante judicial de la parte demandada.

 

En el marco anterior, el tribunal a quo declaró: i) probadas las excepciones formuladas de “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada” y de “indebida legitimación por pasiva” propuestas por los demandados, porque la demanda se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, que no tenía capacidad para ser parte, pues carecía de personería jurídica a pesar de tener autonomía administrativa y presupuestal, según lo establecido en el Decreto 2699 de 1991; y contra el Ministerio de Justicia, que no tiene la representación de la Rama Judicial, por cuanto debió comparecer a través del Director Ejecutivo de Administración Judicial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 270 de 1996; y ii) en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

 

La parte demandante solicita en el recurso de apelación que se revoque la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado hasta el auto admisorio de la demanda, pues, en su concepto, la comparecencia al proceso de quienes no tenían la facultad para ello, genera la nulidad del proceso hasta esa etapa a fin de que pueda subsanarse y vincular al Director Ejecutivo de la Rama; o, que se dicte en su lugar la sentencia que en derecho corresponda.

 

Así las cosas, habida consideración a que la sentencia apelada del Tribunal fue desfavorable al demandante pues desestimó las súplicas de la demanda por encontrar probadas las excepciones formuladas, el estudio de la Sala se contrae de acuerdo con lo que prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en determinar la procedencia de dichas excepciones y, en caso de que no prosperen, dictar la sentencia que en derecho corresponda, en conformidad con los lineamientos planteados en la demanda desde la causa petendi y su contestación, analizados según la realidad probatoria que muestra el proceso (artículos 305 del C.P. Civil en armonía con el artículo 170 del C.C.A.).

 

2. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS DEMANDADOS: “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada” e “indebida legitimación por pasiva”

 

La decisión que declaró probadas las excepciones propuestas por los demandados habrá de ser revocada para proferir sentencia de fondo, habida consideración de que la entidad demandada lo fue la Nación, que sí estuvo debidamente representada.

 

Las excepciones formuladas por los demandados plantean la discusión, de un lado, de la legitimación en la causa por pasiva y, de otro, de la legitimación en el proceso de la misma parte pasiva, motivo por el cual para la debida comprensión del estudio que ellas requieren, es importante resaltar de manera sucinta la diferencia que existe entre una y otra figura.

 

La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimación en el proceso -legitimatio ad processum- se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el proceso y a su debida representación como partes en el mismo; por ello, sí constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.[1]

 

Bajo este entendido, en el caso concreto, no hay lugar a discusión sobre la legitimación en la causa por pasiva, porque la demanda se dirigió expresamente en contra de la Nación que es la persona jurídica llamada a ser sujeto pasible de la acción de reparación directa por el error judicial que se le imputa en la demanda a través de la Rama Judicial del Poder Público. Por consiguiente, se precisa que el problema jurídico se reduce a la representación de la Nación - Rama Judicial en el proceso pero no a la legitimación en la causa.

 

Al respecto, valga traer a colación que esta Sala en Sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente No. 10.285, señaló:

 

“Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub júdice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo.

 

Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque “los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas” que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 83 C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 C.C.A.

 

Podría afirmarse que el centro genérico de imputación  - Nación -  es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 C.C.A.).

 

Se trata, pues, de un problema de representación, no de legitimación en la causa”.

 

 

No obstante que lo alegado no se trata de un medio exceptivo sino que atañe al supuesto de la causal de nulidad prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[2], según el cual el proceso se encuentra viciado cuando existe indebida representación de las partes, la Sala procede a estudiarlo para precisar que esta situación no se presenta en el sub lite.

 

En efecto, en relación con la representación de la Nación- Rama Judicial para los eventos en que se demande su responsabilidad por error judicial incurrido por la Fiscalía General de la Nación como es el que se acusa en el sub examine, cabe precisar:

 

Los artículos 1, 22, 27 y 187 del Decreto 2699 de 1991 dispusieron que el Fiscal General de la Nación tendría la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público y que la Oficina Jurídica tenía dentro de sus funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los procesos en que ésta fuera demandada. La vigencia de estas normas se prolongó hasta la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), en cuyo artículo 99-8, de manera genérica, se atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función de representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, tal y como lo concluyó esta Corporación en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2001, Exp: 12.787, así:

 

“Esa disposición [artículo 49 de la Ley 446 de 1998] no contraviene lo prescrito en el artículo 99 de la ley 270 de 1996 y ni siquiera puede considerarse una reforma a la misma. Debe darse a estas disposiciones una interpretación integral para entender que tanto el Director Ejecutivo de Administración Judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación. Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la Rama Judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma.

 

“En efecto, el artículo 99 de la ley 270 trata de las funciones que corresponde desempeñar al Director Ejecutivo de Administración Judicial de la Judicatura y entre éstas se señala la de “representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales”. La norma no se refiere, como sí lo hace el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, a la representación de las personas de derecho público. En consecuencia, el artículo 49 de la ley 446 no varió las funciones que le corresponden al Director Ejecutivo de la Administración Judicial sino que señaló de manera genérica que la Nación estaría representada judicialmente por la autoridad de mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto o ejecutó el hecho, que en la Rama Judicial pueden serlo el Director Ejecutivo de Administración Judicial o el Fiscal General, según que el acto o el hecho haya sido proferido o ejecutado por juez o magistrado o por un Fiscal o por cualquier funcionario perteneciente a uno u otro organismo.

 

“(…)

 

“En oportunidades anteriores, la Sala ha considerado que no se configura ninguna causal de nulidad cuando la Nación, que es el centro de imputación procesal demandado, ha estado representada por autoridad diferente al funcionario de mayor jerarquía dentro de la entidad que causó el hecho dañoso, pues en todo caso sería aquélla la llamada a asumir la condena que pudiera proferirse en su contra, es decir, que en esos eventos, no había falta de legitimación en la causa ni indebida representación, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esta causal de nulidad sólo se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso.

 

“Por lo tanto, no se incurre en causal de nulidad cuando la Nación, ha estado representada por la Fiscalía General de la Nación y no por el Ministro de Justicia o el Director Ejecutivo de Administración Judicial, siempre que al apoderado de la entidad se le haya otorgado poder para el proceso”.

 

Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, es claro que si bien para la fecha en que se presentó la demanda -16 de abril de 1997-, quien tenía la representación de la Nación- Rama Judicial, era el Director de Administración Judicial en los términos del numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, posteriormente se expidió la Ley 446 de 1998[3], que en su artículo 49 modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo[4], y dispuso que la Fiscalía General de la Nación asumiera la representación de la Nación en los procesos contencioso administrativos que promoviera o cursaran con ocasión de actuaciones de esa entidad.

 

En este sentido, la Nación- Rama Judicial estuvo debidamente representada en el proceso, porque:

 

i.) La demanda se notificó al Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Ibagué, el 21 de mayo de 1997, a quien el Fiscal General, mediante Resolución 0052 de 14 de enero de 1994, delegó para recibir la notificación personal del auto admisorio de la demanda proferido dentro de los procesos contencioso administrativos que se adelanten en esa región contra la entidad.

 

ii.) Aunque para la época en que se notificó la demanda, el Fiscal General de la Nación no ostentaba la representación judicial de la Nación, por cuanto había entrado a regir la Ley 270 de 1996, según la cual le correspondía dicha representación al Director de Administración Judicial, esa situación cambió por cuenta del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, que también la radicó en aquella autoridad para los procesos en los que debiera estar involucrada la Fiscalía General de la Nación.

 

Es decir que si alguna irregularidad se presentó en la notificación de la demanda, esta quedó superada cuando a quien se le notificó ésta, adquirió la representación judicial de la demandada a partir del 7 de julio de 1998, cuando apenas se iniciaba el trámite del proceso.

 

Así las cosas, en el sub lite no le asiste razón al Tribunal a quo cuando declaró prospera la excepción nominada “ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada”.

 

En consecuencia, tampoco se configura la causal de nulidad esgrimida por el demandante prevista en el numeral 7° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[5], pues se advierte: por una parte, que el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 determinó que la Nación estaría representada judicialmente por la autoridad de mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto o ejecutó el hecho, que en este caso, como la actuación de la que se pretende derivar un error judicial la realizó un Fiscal, es al Fiscal General de la Nación a quien le corresponde la representación de la Nación, según la habilitación que hizo la citada disposición; y por otra, que no existe ausencia total del poder, en los términos exigidos por el aparte segundo de la citada disposición procesal civil, conforme a la cual tratándose de apoderados judiciales se configura dicha causal de indebida la representación, por carencia total de poder para el respectivo proceso,  pues es claro que a la Fiscalía le fue notificada en debida forma la demanda y esta entidad otorgó poder para la representación de la Nación mediante la concurrencia de esta entidad en el proceso.

 

En conclusión, resulta claro para la Sala que no existe un problema de indebida legitimación en la causa -ilegitimatio ad causam- por pasiva, toda vez que la demanda se dirigió en contra de la Nación, así como tampoco se presentó una falta de representación, por cuanto la Fiscalía General de la Nación siempre asumió que ejercía la representación de la misma, calidad que se sustenta en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, que expresamente se la otorga. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia que declaró probadas las excepciones propuestas por los demandados y, además, procederá a decidir este asunto de fondo.

 

3. LA DECISIÓN DE FONDO

 

Para determinar si el daño le es imputable a la entidad demandada, se establecerá en primer lugar el régimen jurídico aplicable al caso concreto, y luego se indicarán los hechos que se encuentran probados dentro del proceso para después analizarlos, con el fin de determinar si existe un daño antijurídico que esté la entidad demandada en el deber de reparar.

 

3.1. La imputación del daño al Estado

 

Según la demanda, el daño es imputable al Estado “por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, por fallas o falta en el servicio y por error judicial que condujo al no restablecimiento del derecho de la propiedad privada de dominio y posesión inscrita y real por vulneración de los artículos 14 y 60 del C. de P.P, y la seguridad jurídica que producen los títulos y las sentencias judiciales (…), en el proceso penal de Hernando Ospina Cardona y Cia Micro-viales Ltda. contra Norberto González y otros por los presuntos punibles de fraude a resolución judicial y otros el que conoció, tramitó y falló las Fiscalías de Patrimonio Económico de Ibagué, al admitir la denuncia instaurada el 18 de junio de 1992 y el que finalizó el 19 de abril de 1995”.

 

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación adujo que las obligaciones impuestas a este ente son de medio y que fueron cumplidas en el desarrollo de la investigación que inició por la denuncia de Hernando Ospina Cardona, dado que en este proceso se demostró que el delito de fraude a resolución judicial no se concretó en un hecho típico, que el posible delito de fraude procesal se encontraba prescrito, y que, además, el denunciante si bien interpuso recurso de apelación en contra de la providencia que precluyó la investigación, éste fue declarado desierto por no haberse sustentado con lo cual feneció la oportunidad del señor Ospina Cardona.

 

En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación a propósito de la denuncia instaurada por los actores contra el señor Norberto González se incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y si se cometió un error judicial en la providencia de 21 de marzo de 1995, dictada por la Fiscalía 23 de la Unidad de Primera de Patrimonio Económico de Ibagué, mediante la cual se precluyó la investigación adelantada con ocasión a aquella.

 

Para solucionar la controversia planteada desde el comienzo por las partes, la Sala considera procedente averiguar el régimen aplicable al caso concreto y, posteriormente, entrará a valorar las pruebas, para concluir si se configura o no la obligación de reparación que se reclama en este proceso.

 

3.2. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto

 

En el sub lite, el régimen jurídico invocado en la demanda es el de falla del servicio en la justicia a la cual se llegó por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y un error judicial, que de acuerdo con la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, el momento en el que se desarrolló la investigación penal y se profirió la resolución de preclusión en el año de 1995, están contemplados sin distinción en el artículo 90 de la Constitución Política que permite la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con ocasión de sus funciones judiciales, a diferencia de lo que sucedía con la Constitución Política de 1986, en cuya vigencia se diferenciaba la falla del servicio del error judicial[6].

 

Valga reiterar que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que hay lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos que se estudian el sub examen. En efecto, ha dicho la Sala:

 

“La discusión existente en torno a la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales quedó definida en la Constitución Política de 1991 en cuyo artículo 90 se estableció como regla de principio la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de todas las autoridades públicas”[7].

 

Así mismo, en Sentencia de 5 de agosto de 2004, Exp. 14.358, se indicó:

 

“Pero, como es bien sabido, el fundamento y alcance de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en general, sufrió una sustancial modificación con la expedición de la Constitución de 1991, ya que a partir de ésta, hoy en día la fuente primaria y directa de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto contractual como extracontractual, está contenida en el inciso 1º del artículo 90 de la Carta, conforme con el cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. De tal manera que, en el caso concreto de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produzca con su actuación, lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros”.

 

Posteriormente, se expidió la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, respecto de los cuales estableció, que “el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” (artículo 65).

 

En este sentido cabe precisar, que la circunstancia de que la demanda se hubiere presentado con anterioridad a la expedición de esta Ley, no impide que se estudie la responsabilidad de la administración por los hechos y actos que en criterio del demandante constituyen un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y un error judicial, en tanto el artículo 90 Superior establece la responsabilidad por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de sus autoridades públicas, sin limitar el contenido de esta disposición a una u otra hipótesis o modalidad, sino que determina la responsabilidad en términos generales de la administración; así lo estableció esta Sala en Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Exp. 12.915:

 

“La Carta Política de 1991 indicó que el Estado responderá patrimonialmente de los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (art. 90).

 

“Esa norma, de contenido abierto, no restringió la responsabilidad Estatal a una función del Estado; es extensiva a todo escenario de la función pública, independientemente del contenido y la forma que adopte, por lo tanto comprende, entre otros,  a los daños antijurídicos que se causen en desarrollo de la función judicial.

 

“Ahora y para lo particular: Si bien los hechos imputados a título de falla acaecieron ya en vigencia de la Carta Fundamental de 1991, también ocurrieron y fueron impugnados antes de la expedición de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996 “Estatutaria de Administración de Justicia”.

 

“El hecho relativo a que los hechos demandados hayan sucedido después de la nueva Carta Fundamental de 1991 y antes de la expedición de la 270 de 1996 no implica que no puedan estudiarse. Esto por cuanto la Norma Fundamental dispone, de una parte, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (inc. 2  art. 2. de la Carta Política) y, de otra parte,  que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas (art. 90 ibídem).

 

“De ese texto constitucional se infiere que siempre que se ocasione daño antijurídico por una actuación de autoridad pública, por acción o por omisión, en principio puede haber responsabilidad, porque la Carta Política no hizo distingos.

 

“Por tanto la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causa, puede surgir también cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial (…)”

 

Ahora bien, en jurisprudencia que se reitera en esta oportunidad, ha entendido esta Sala que el error jurisdiccional que puede generar responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando con una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.[8]

 

Así, es pertinente anotar que con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, en providencia de 27 de abril de 2006, Exp. 14.837, esta Sala señaló que las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado -con independencia de la definición que actualmente se consagra en la Ley 270 de 1996[9], dado que no es norma aplicable al caso concreto,- son las siguientes a saber:

 

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

 

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección[10], el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

 

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

 

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador[11]”[12].

 

De otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia, la noción de error jurisdiccional se ha reservado a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo o no, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se ha predicado de las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales  -sin que hagan parte de ellas las de interpretar y aplicar el derecho que, como se explicó, entran dentro del concepto de error judicial-[13], y “…dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales…”[14]

 

En definitiva, con independencia de una u otra noción, es claro que con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en su artículo 90, la garantía de reparar a la persona que ha sido sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, en ejercicio o con ocasión de sus funciones judiciales o jurisdiccionales, y como en el caso concreto se discute la existencia de una responsabilidad de esta índole, es decir, judicial, por una investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, que culminó con la providencia proferida el 21 de marzo de 1995 de la Fiscalía 23 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Ibagué, esto es, por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, se concluye que el análisis del mismo se fundamentará en el artículo 90 superior.

 

Así las cosas, una vez determinado el régimen jurídico aplicable al caso concreto, se procederá a estudiar los hechos que se encuentran probados dentro de este proceso, para determinar si se constituyó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o un error judicial de acuerdo con los elementos que la jurisprudencia de la Sección desarrolló en aplicación directa del artículo 90 de la Constitución Política.

 

3.3. Hechos probados

 

Sea lo primero precisar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil, aportadas por las partes al expediente en las oportunidades legales correspondientes, así como los testimonios rendidos en este proceso.

 

Igualmente, como en general los hechos en que fundamenta la parte actora sus pretensiones, deben demostrarse con el análisis del proceso penal adelantado por la Fiscalía 23 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Ibagué, en contra del señor Norberto González por los delitos de fraude procesal, fraude a resolución judicial y falsedad en documento público, proceso distinguido con el número 1329, conviene advertir que fue traído a este juicio el expediente de aquel en copia auténtica, según respuesta del Secretario Jefe de la Unidad del Patrimonio Económico de la Fiscalía de Ibagué, al oficio remitido por el a quo requiriéndolo para el efecto (Cds. 2-5).

 

En relación con las pruebas trasladadas que hacen parte del expediente del proceso penal adelantado, pueden ser apreciadas y valoradas las documentales, en particular las providencias que obran dentro él (documentos públicos) y los testimonios, porque tales pruebas fueron solicitadas por las partes, y además fueron decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen,[15] según posición reiterada de la jurisprudencia.[16] No obstante, debe advertirse que la indagatoria del denunciado Norberto González el 27 de septiembre de 1994 (fl. 481-486 cd. 3) que obra en las copias del proceso penal remitido, no puede ser trasladada como prueba al proceso contencioso administrativo, habida cuenta que no puede valorarse como si fuera testimonial ni someterse a ratificación, pues si bien consiste en una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio al no ser rendida bajo juramento.[17]

 

Realizadas las anteriores precisiones, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

 

3.3.1. Está acreditado que por Escritura Pública No. 3500 de 30 de diciembre de 1988 otorgada en la Notaria 3ª de Ibagué, e inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad el 31 de diciembre de 1988, se constituyó la sociedad Hernando Ospina Cardona y Compañía Micro-Viales Limitada, según el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad expedido por dicha Cámara de Comercio (fl. 4-7 cd. 1).

 

3.3.2. Que el 20 de marzo de 1990, el señor Mariano Ospina Cardona transfirió a título de compra venta en favor de la sociedad Hernando Ospina Cardona y Cía. Micro-viales Ltda., el derecho al dominio pleno y la posesión efectiva de la finca rural denominada “La Prudencia”, y que este predio fue adquirido por el vendedor por remate que se aprobó en providencia de 16 de mayo de 1983, proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal. Así consta en la copia auténtica de la escritura pública No. 114 que reposa en el expediente (fl. 8-11 cd. 1).

 

También se demostró con dicha escritura, que en esa fecha se puso a la sociedad compradora en posesión real, material y efectiva del bien adquirido con todas sus mejoras, usos, costumbres y servidumbres, “junto con la rendición de cuentas que deberá exigírsele rendir (sic) al señor Norberto González a partir del 21 de julio de 1983, en que quedó en firme el remate, y a su recurso de apelación interpuesto ante el juzgado segundo civil del circuito de Ibagué, en su condición de ex-comunero pretendiente del predio, hasta la fecha en que rinda cuentas por la explotación de la finca y su retención indebida, ya que fue vencido en juicio, y en forma violenta a (sic) desconocido o no a (sic) acatado la ley” (fl. 10 cd. 1).

 

3.3.3. Que ese bien se encuentra registrado en el folio de matrícula inmobiliaria No. 3500000797 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Ibagué, en el que se observa la anotación de la Escritura Pública 114 de 20 de marzo de 1990 a través de la cual se realizó la anterior enajenación, así como también se encuentra inscrita la Escritura Pública No. 4254 de 30 de diciembre de 1991 relacionada con una compraventa de derechos herenciales de Belén Arana de Palma a Norberto González (fl. 12 cd. 1).

 

3.3.4. Que el 14 de mayo de 1992, se efectuó la diligencia de entrega del citado bien inmueble dentro del proceso de entrega de adquirente contra el tradente de Hernando Ospina Cardona, contra Mariano Ospina Cardona, ordenada por el Juez Segundo Civil Municipal de Ibagué (fls. 670 a 671 cd. 4.). En el acta de dicha diligencia consta que se entregó el inmueble al señor Hernando Ospina, quien manifestó haberlo recibido, y que hacía entrega en calidad de arrendamiento al señor Victor Justinico, y se dejo la siguiente anotación: “quien [Victor Justinico] permitirá que las personas y las menores de edad permanezca por cinco días en calidad de arrendatarios, para lo cual le señaló un canon diario de quinientos pesos…”

 

3.3.5. Que el señor Hernando Ospina Cardona instauró el 19 de junio de 1992 acción penal en contra de Norberto González por los presuntos delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal y falsedad, por cuanto el denunciado se abstuvo de entregar el bien adquirido por el actor mediante Escritura Pública No. 114 de 20 de marzo de 1990, incumpliendo con la orden emitida por el Juzgado 2° Civil del Circuito dentro del proceso de entrega del adquirente contra el tradente, iniciado por el mismo denunciante en contra de Mariano Ospina Cardona y en el que se dispuso la entrega de dicho predio, según consta en la denuncia que obra en el plenario (fl. 20-26 cd. 2).

 

3.3.6. Que la Fiscalía 22 Unidad Única Previa y Permanente de Ibagué en providencia de 24 de agosto de 1992 se abstuvo de iniciar investigación penal, por considerar que pese a que desde 1983 el bien objeto de discusión fue rematado y adjudicado a Mariano Ospina, éste dejó transcurrir más de siete (7) años sin iniciar el proceso de entrega material del bien, permitiendo en forma negligente que Norberto González usufructuara el predio, el cual fue posteriormente vendido al denunciante Hernando Ospina.

 

Sostuvo esta autoridad judicial, que los hechos denunciados fueron materia de controversia civil, y que, como quiera que no se había resuelto un “incidente o recurso” propuesto por los denunciados, derivados al parecer por la compra de unos derechos sucesorales de Arana Rubio, era la Jurisdicción Civil la competente para conocer de los procesos contenciosos en que se debaten derechos sobre la propiedad privada, mejoras y acciones posesorias. Además, consideró que, por lo anotado, una vez fuera resuelto el recurso por el juez al que le correspondió el proceso civil, éste debería ordenar la entrega material del bien, motivo por el cual la Fiscalía no encontraba adecuación típica de conducta punible alguna. En contra de esta providencia el denunciante interpuso recurso de apelación (fls. 206-208 y ss. cd. 2).

 

3.3.7. Que, en providencia de 20 de octubre de 1992, el Fiscal 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué revocó la decisión impugnada, con fundamento en que no fueron suficientemente dilucidadas circunstancias importantes que necesitaban investigarse penalmente, de manera que no resultaba clara la investigación previa, por cuanto, una cosa eran los derechos privados que fueron reconocidos en las respectivas decisiones que fueron adoptadas por los jueces civiles, y otra, la inobservancia de las órdenes judiciales al desconocer y no aceptar los fallos de la Jurisdicción Civil, además que se debía establecer si era cierto que el denunciado había desacatado en forma dolosa las órdenes judiciales, para lo cual se requería que se dispusiera la apertura de la investigación (fl. 270-273 cd. 2).

 

3.3.8. Que la Fiscalía 22 de Ibagué, el 26 de noviembre de 1992, profirió resolución de apertura de instrucción, ordenó la recepción de unos testimonios y escuchar en diligencia de indagatoria a Norberto González (fl. 284-285 cd. 2).

 

3.3.9. Que el señor Hernando Ospina y la sociedad Hernando Ospina Cardona y Cia Micro-Viales Ltda., en escrito de 23 de octubre de 1992, promovieron demanda civil dentro del proceso penal, con el fin de que se ordenara la entrega inmediata del predio objeto de la controversia y, además, que se les pagaran los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes (fl. 278-282 cd. 2), la cual surtió el siguiente trámite:

 

i.) En providencia de 18 de noviembre de 1992 fue admitida (fl. 294 cd. 2).

 

ii.) En providencia de 22 de diciembre de 1992, la Fiscalía resolvió la demanda de constitución de parte civil en el sentido de “Abstenerse de ordenar el desalojo y entrega definitiva del inmueble La Prudencia a su legitimo dueño Hernando Ospina Cardona, considerando que la misma debe intentarse dentro de un proceso civil”, con fundamento en el hecho de que en el momento en que se practicó la diligencia de entrega el 14 de mayo de 1992, el denunciante se hizo al dominio pleno del inmueble, tanto así que inmediatamente hizo manifestaciones de señorío al arrendar el bien al señor Víctor Justinico, a quien le permitió tácitamente subarrendar a las personas que habitaban allí, entre las cuales se encontraba Norberto González. En tal virtud, consideró la Fiscalía en esta providencia, que la acción pertinente para adquirir nuevamente la tenencia del predio es a través de un proceso de restitución de inmueble (fl. 311 a 313 cd. 2).

 

iii.) Contra la anterior decisión el denunciante interpuso recurso de apelación (fl. 318 a 320 cd. 3), el cual fue resuelto por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué mediante providencia del 25 de febrero de 1993, en la que confirmó la resolución impugnada, en consideración a que cuando se practicó la diligencia de entrega del inmueble “La Prudencia” ordenada por el Juez Civil, se dio cabal cumplimiento a la orden judicial, motivo por el cual no se podía hablar de fraude a resolución judicial por el hecho mismo de la permanencia de Norberto González en dicho predio; además, porque en ese mismo día se agotó una relación jurídico procesal y nació a la vida jurídica una nueva relación consensual consistente en un arrendamiento en el que aparece pactado un término, un precio y unos contratantes y según el cual el señor Hernando Ospina le arrendó el predio a Víctor Justinico y, a su vez, permitió que éste subarrendara al tenedor del inmueble Norberto González (fl. 346 a 349 cd. 3).

 

3.3.10. Que de acuerdo con la declaración del señor Mariano Ospina, él adquirió el predio a través de un remate en 1983, en el cual se ordenó la entrega del inmueble, cuyo tenedor era Norberto González, y que después del transcurso de dos (2) años dejó de insistir en dicha entrega, por cuanto la zona era de alta peligrosidad; posteriormente, agregó, vendió el bien a su hermano Hernando Ospina Cardona, quien es el que ahora adelanta los trámites legales para la entrega de dicho bien (fl. 305-306 cd. 3).

 

3.3.11. Que de conformidad con la declaración del señor Libardo Enrique Herrera, el señor Norberto González vive en la finca “La Prudencia”, vereda China Alta desde hace 15 años (fl. 309 cd 3).

 

3.3.12. Que durante la práctica de la diligencia de entrega del bien inmueble se le permitió a los tenedores del bien permanecer en él por el término de cinco (5) días, en consideración a que allí vivían unos menores, pero transcurrido ese tiempo no le quisieron hacer entrega del mismo al arrendatario Víctor Justinico, por cuanto el señor Norberto González alegó que había comprado unos derechos sobre el predio y además había realizado unas mejoras. Así consta en la declaración rendida por Víctor Justinico el 27 de enero de 1992 ante el Fiscal 19 de la Unidad contra el patrimonio económico (fl. 358 a 359 cd.3).

 

3.3.13. Que en proveído de 23 de marzo de 1993, la Fiscalía 23 Unidad Primera de Patrimonio de Ibagué, rechazó varias solicitudes presentadas por el denunciante, las cuales consistían en que se hiciera entrega del predio, se ordenara la cancelación de los registros realizados por Norberto González sobre unas mejoras y se vinculara mediante indagatoria a Lola del Río Van Leenden, Registradora de Instrumentos Públicos de la época, por el delito de prevaricato, al haber registrado escrituras sobre la compra de derechos herenciales que presentó el denunciado en el predio que pertenece al denunciante.

 

De acuerdo con esta providencia, el Fiscal rechazó las solicitudes porque consideró que en relación con la entrega del predio ya se había adoptado una decisión en el Auto de 22 de diciembre de 1992, mediante el cual se resolvió la demanda de constitución de parte civil; y, sobre la vinculación de la señora Lola del Río, estimó que no había mérito para citarla a indagatoria, como quiera que la Oficina de Instrumentos Públicos en Resolución No. 500 de 3 de diciembre de 1992 declaró legal el registro que se hiciera sobre la compraventa de derechos herenciales (fl. 428 a 430 cd. 3).

 

El denunciante interpuso recurso de apelación contra la mencionada decisión, el cual fue resuelto el 2 de junio de 1993 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior, confirmando el auto apelado, pues estimó que no existió la supuesta falsedad alegada y señaló que los sucesivos memoriales de la parte civil impidieron el normal desarrollo de la etapa instructiva.

 

3.3.14. Que la Fiscalía 23 Unidad Primera de Patrimonio de Ibagué en providencia de 3 de octubre de 1994 (visible a fls. 486 a 492 cd. 3), resolvió la situación jurídica del sindicado Norberto González, absteniéndose de decretar la medida de aseguramiento en su contra, por los siguientes motivos:

 

1. i) Que la acción penal respecto del hecho imputado a Norberto González sobre el registro fraudulento de unas mejoras de la finca “La Prudencia” a sabiendas de que las había perdido en remate efectuado por el Juzgado 5 Civil Municipal, lo que podría constituir delito de fraude procesal, por el tiempo transcurrido, se encontraba prescrita;

 

ii.) Que de la tradición contenida en la matricula inmobiliaria 3500000797 se desprende que Hernando Ospina no es el único propietario del predio, por cuanto pasó a tener derechos en común y proindiviso con los herederos de Samuel Arana, esto es, con la señora Belén Arana, quien fue la que le vendió sus derechos herenciales a Norberto González.

 

iii.) Que tampoco se configuró el delito de fraude a resolución judicial, por cuanto el predio fue materialmente entregado al denunciante en la diligencia de entrega practicada el 14 de mayo de 1992, diligencia en la cual fue lanzado el señor Norberto González y se produjo la entrega del bien, situación distinta es que en ese momento se creó una relación jurídica, dado que el señor Hernando Ospina le arrendó a Víctor Justinico y éste, a su turno, le subarrendó a González, circunstancia que evidencia la existencia de una legítima tenencia por parte del denunciado.

 

En contra de esta providencia el denunciante interpuso recurso de apelación (fl. 499 a 501 cd. 3). El 19 de enero de 1995 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior, con argumentos similares a los señalados en el auto recurrido confirmó dicho proveído (fl. 507 a 516 cd. 3).

 

3.3.15. Que la Fiscalía 23 Unidad Primera de Patrimonio de Ibagué en Resolución de 21 de marzo de 1995 precluyó la investigación (fl. 529 a 537 cd. 3), con fundamento en los siguientes motivos:

 

i.) Que la primera irregularidad planteada, según la cual Norberto González registró fraudulentamente unas mejoras de la finca “La Prudencia”, por el tiempo transcurrido la acción se encuentra prescrita, como quiera que los hechos sucedieron el 6 de febrero de 1984, es decir hacía más de 10 años;

 

ii.) Que en relación con la compra de los derechos herenciales realizada por Norberto González, después de revisar las pruebas documentales, se observa que Belén Arana adquirió tales derechos a través de una sucesión y que en virtud de ello los enajenó en favor del denunciado, razón por la cual se encuentra ajustado a derecho dicho negocio jurídico, tan es así que el denunciante agotó todas las vías gubernamentales tratando de anularlo, sin que pudiera conseguirlo; además, porque de la tradición contenida en el folio de matrícula 3500000797, se desprende que Hernando Ospina no es el único propietario del predio, todo lo cual permite concluir que no se configuró ningún delito;

 

(iii.) Que respecto del fraude a resolución judicial, en tanto se acusó a Norberto González de no acatar la orden impartida por el juez civil de entregar el bien inmueble, encuentra que de la diligencia de entrega practicada el 14 de mayo de 1992 se deduce que el bien fue en efecto entregado al denunciante, pero que éste lo arrendó y permitió que el arrendatario lo subarrendara a las personas que vivían en la finca, dentro de las cuales se encontraba el procesado, razón por la cual tampoco se encuentra configurado este delito.

 

3.3.16. Que el denunciante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior resolución (fl. 526 cd. 3), pero, como quiera que no lo sustentó en término, fue declarado desierto en proveído de 19 de abril de 1995 (fl. 541 cd. 3).

 

3.3.17. En el proceso penal se allegaron copias auténticas de unas resoluciones que acreditan la actuación administrativa surtida ante la Oficina de Instrumentos Públicos y la Superintendencia de Notariado y Registro en relación con las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio en disputa por los actores y varios hechos conexos con el sub lite, así:

 

i.) Que, a través de Resolución No. 565 de 1 de agosto de 1990, expedida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se corrigieron unas inconsistencias del folio de matricula No. 350-0000797, excluyendo algunas anotaciones (fl. 186-187 cd. 2);

 

ii.) Que, a través de Resolución No. 235 de 6 de junio de 1991 proferida por la Registradora de Instrumentos Públicos de Ibagué, se decidió una solicitud de corrección presentada por la parte actora para que se excluyera del folio de matrícula No 350-0000797, las mejoras registradas por Norberto González el 17 de octubre de 1985 como anotación 10ª en el citado folio. En este acto se relató lo siguiente:

 

“El señor Norberto González para el año de 1980, inició un proceso judicial de venta de cosa común de derechos contra María Teresa Arana, sobre el predio La Prudencia vereda China Alta municipio de Ibagué identificado con el folio de matricula No. 350-0000797. En el curso del proceso el señor González por oficio 738 emanado del Juzgado Quinto Civil Municipal, donde llevaba el negocio, registrado el 17.07.80 embargó el derecho de María Teresa Arana Bonilla; posteriormente se llega al remate del derecho y en la diligencia del mismo, la postura presentada por el apoderado del señor González que era el demandante fue rechazada, por tener vicios de forma, adjudicándosele los derechos del señor Norberto González y María Teresa Arana Bonilla al señor Mariano Ospina Cardona. Por lo tanto, en el referido proceso el ejecutante señor Norberto González, de acuerdo al remate contenido en la sentencia del 16.05.83 Juzgado Quinto Civil Municipal de Ibagué, resultó ejecutado perdiendo su derecho, situación que confundió a la Oficina de Registro, la cual no incluyó en la sección personas que intervienen en el acto, al señor Norberto González en su calidad de ejecutado, cuando debía hacerlo. El señor González cuando observó que sus mejoras no se habían tenido en cuenta en el proceso de ejecución, presentó para su inscripción las citadas declaraciones registrándose como mejoras en terreno propio, pues aparentemente para la Oficina el señor González tenía un derecho sobre el bien. De esta forma la Oficina de Registro encuentra una inconsistencia en el folio de matricula 350-0000797 referente a la omisión de inscripción en la sección correspondiente del señor Norberto González anotación 10ª, en su calidad de ejecutado con María Teresa Arana Bonilla a favor de Mariano Ospina Cardona. Ante esta situación, por carecer de todo derecho sobre el predio, las mejoras registradas por el señor Norberto González, son de cosa ajena siendo su naturaleza jurídica falsa tradición y no modo de adquisición como aparece”.

 

También se menciona en el acto que la Instrucción Administrativa 011 de marzo de 1989 proferida por la Superintendencia de Notariado y Registro, conforme a la cual no procedía el registro de mejoras en suelo ajeno, no tenía efecto retroactivo y, por tanto, antes era viable el registro de estas mejoras, de manera que si uno era el constructor y otro era el propietario donde se construye, debía el declarante de las mejoras citar los datos del terreno ajeno y en este se efectuaba el asiento registral en la sexta columna del folio, y que por el fenómeno jurídico de la accesión, el verdadero propietario de las mejoras era el dueño del terreno sin perjuicio de la indemnización que tuviere que pagar. Además, se añade en el acto analizado, que no podía extender quien lo expidió la función a la cancelación de asientos registrales, toda vez que tal atribución competía exclusivamente al órgano jurisdiccional al cual debía acudir el interesado, y que, como quiera que no se allegó prueba de la orden judicial de cancelación del título, no le era procedente realizar tal actuación.

 

En este sentido, se negó la solicitud de corrección presentada por Hernando Ospina y se dispuso que se indicara en el folio de matrícula 350-0000797 anotación 10ª, que la construcción y plantación de mejoras registrada el 17 de octubre de 1985 se referían a falsa tradición en la sexta columna del folio de matricula y que se agregara en la sección especificación que eran sobre cosa ajena.

 

Contra esta decisión, Hernando Ospina Cardona interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el de reposición fue resuelto a través de la resolución No. 262 de 8 de julio de 1991 proferido por la misma autoridad mediante la cual se confirmó la resolución impugnada y concedió la apelación (fl. 193-194 cd. 2).

 

iii.) Que en Resolución No. 6499 de 25 de noviembre de 1991, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, se confirmó la decisión por considerar que la Oficina de Instrumentos Públicos no es la competente para cancelar la inscripción de las mejoras, dado que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 1250 de 1970 el Registrador procederá a dicha cancelación cuando se le presente la prueba de la cancelación del respectivo título o acto o la orden judicial en tal sentido, la cual no fue aportada por el interesado y además porque al ser registradas las mejoras en la sexta columna -falsa tradición- del folio de matricula No. 350-0000797, el verdadero dueño de las mejoras resulta ser el propietario del suelo por el fenómeno de la accesión, sin necesidad de escritura pública registrada (fl. 202-205 cd. 2). Indicó que si bien, de conformidad con la Instrucción Administrativa No. 011 de 1989, se había considerado improcedente el registro de declaraciones de construcción de mejoras en suelo ajeno, para la fecha en que se realizó tal inscripción ello era permitido, bajo el entendido de que se registraba como falsa tradición, y de que en virtud de la accesión, el propietario del suelo, como se señaló, resultaba también de las mismas (fl. 101 a 104 cd. 2);

 

iv.) Que en Resolución No. 500 de 3 de diciembre de 1992, expedida por la Directora de Intervención de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué, se resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por Hernando Ospina Cardona sobre el acto administrativo de inscripción de la Escritura Pública No. 4254 de 1991, petición que fundamentó así: “la señora Belén Arana de palma aparece vendiendo a Norberto González los derechos que dice que le pertenecen en la sucesión de Samuel Arana Lugo, estos derechos son inexistentes jurídica y materialmente, por cuanto al haber hecho compra mediante remate el señor Mariano Ospina Cardona nos vendió a nuestra firma Hernando Ospina Cardona y Cia Micro-viales, por tanto mal podría registrarse la escritura pública No. 4254 por cuanto tales derechos ya no eran de la vendedora señora Belén Arana de Palma”.

 

Sin embargo, en dicho acto administrativo se estableció que la anotación 12 de enero 14 de 1992 en la que se registró la Escritura Pública 4254 de 1991 de venta de derechos herenciales de Belén Arana a Norberto González en el folio de matrícula No. 3500000797, era procedente, por cuanto al suceder la señora Belén Arana a Samuel Arana o Lugo, podía vender los derechos herenciales a Norberto González, además sostuvo la citada autoridad que lo expidió que, “teniendo en cuenta las anotaciones que obran en el folio No. 3500000797 dicho predio no es propiedad exclusiva, como lo sostiene el recurrente, de Hernando Opina Cardona y Cia Micro-viales Ltda, sino que en la actualidad pertenece además a Norberto González respecto de los derechos herenciales que le compró a Belén Arana de Palma por escritura 4254, ya anotada, hecho por cierto posterior al de la adjudicación del remate que se hiciera a Mariano Ospina Cardona por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Ibagué, el cual vendió lo adjudicado en ese remate a Hernando Ospina Cardona y Cia Micro-viales Ltda, quien también tiene por ello derechos en común y proindiviso con los anteriores sobre el inmueble registrado con esa matricula”.

 

En consecuencia, negó revocar la inscripción hecha en el folio de matrícula 3500000797 de la Escritura Pública 4254 de 1991 sobre compraventa de derechos herenciales (fls. 364 a 365 cd.3).  

 

3.4. Análisis del error judicial y del defectuoso funcionamiento judicial imputados

 

En primer lugar se analizará si se configura el error judicial imputado en la demanda y después se establecerá si se presentó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que también fue alegado por el actor.

 

En el caso, la demanda imputa el error judicial en el hecho de que se haya proferido resolución precluyendo la investigación iniciada por Hernando Ospina Cardona en contra de Norberto González por los delitos de fraude a resolución judicial y fraude procesal y no se le hubiere restablecido el derecho devolviéndole el predio objeto de discusión en dicho proceso.

 

Así, como atrás se mencionó, no debe perderse de vista que el error judicial se configura o materializa cuando en ejercicio de la función de Administrar Justicia se profiere una providencia judicial equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley. Y, para concluir si en el caso concreto se originó el deber jurídico de la entidad demandada de indemnizar los daños ocasionados con la providencia que, a juicio del demandante, constituyó un error judicial, es necesario verificar: i) si el supuesto error se halla materializado en una providencia judicial, esto es aquella proferida por una autoridad investida de función jurisdiccional y que ésta se encuentre en firme; ii) si el yerro endilgado se encuentra en los fundamentos fácticos o jurídicos de la providencia, de manera que resulta contrario a la ley; iii) si el error incide en la decisión judicial en firme, y iv) si el error produjo un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico.

 

Entonces, ceñido a los anteriores parámetros, advierte la Sala que está acreditada la providencia de 21 de marzo de 1995, dictada por la Fiscalía 23 de la Unidad de Primera de Patrimonio Económico de Ibagué, mediante la cual se precluyó la investigación penal adelantada contra el señor Norberto González, en la que, según el actor, presuntamente se habría cometido un error judicial (fl. 529 a 537 cd. 3), y que ella se encuentra en firme, como quiera que al no haberse sustentado el recurso de apelación que interpuso el demandante en contra de la anterior resolución (fl. 526 cd. 3), fue declarado desierto en proveído de 19 de abril de 1995 (fl. 541 cd. 3). Además, se trata de una decisión interlocutoria o de mérito en la que el fiscal declara extinguida la acción penal, según el artículo 36 del Decreto 2700 de 1991 (vigente para la época de la adopción de la medida que se estudia), providencia que tiene fuerza vinculante equivalente a una sentencia definitiva y ejecutoriada en relación con el procesado (art. 15 ibídem).[18]

 

No obstante que se cumple con el primer requisito analizado, más adelante, la Sala volverá sobre este hecho el cual tiene una singular significación y efectos en el sub lite.

 

En cuanto a los restantes requisitos, es menester precisar que, al momento de producir el acto calificatorio del mérito probatorio del sumario de la investigación penal adelantada, la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con las normas vigentes a esa fecha (artículos 36, 439, 441, 442 y 443 del Decreto -ley 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal), se enfrentaba a dos formas de resolución: bien la acusación o la preclusión de la instrucción. La primera, resolución acusatoria, cuando en la actuación aparecería demostrada la ocurrencia del hecho definido como delito en la ley, y existieran confesión o testimonio que ofrecieran serios motivos de credibilidad, o indicios graves, documentos, dictamen pericial, o cualquier otro medio de prueba que comprometiera la responsabilidad penal del imputado; y la segunda, cuando apreciadas en conjunto las pruebas y bajo las reglas de la sana crítica, apareciera plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta era atípica, o que estaba plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no pudiera proseguirse, caso en el cual el fiscal debía declarar extinguida la acción penal.[19]

 

Bajo este contexto jurídico, se aprecia del acervo probatorio, que la Fiscalía profirió la resolución de preclusión el 21 de marzo de 1995, porque:

 

i.) En relación con la primera irregularidad, esto es, que Norberto González hubiera registrado fraudulentamente unas mejoras de la finca “La Prudencia”, la acción se encontraba prescrita, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron el 6 de febrero de 1984, es decir, hacía más de 10 años;

 

ii.) En lo concerniente a la compra de los derechos herenciales realizada por Norberto González, no se configuró ningún delito, por cuanto después de revisar las pruebas documentales, se observó que Belén Arana adquirió tales derechos a través de una sucesión y que en virtud de ello los enajenó en favor del denunciado, razón por la cual se encontró ajustado a derecho dicho negocio jurídico, tan es así que el denunciante agotó todas las vías gubernamentales tratando de anularlo, sin que pudiera conseguirlo; y, además, porque de la tradición contenida en el folio de matrícula 3500000797 se desprendía que Hernando Ospina no era el único propietario del predio; y

 

iii.) Respecto del fraude a resolución judicial, en tanto se acusó a Norberto González de no acatar la orden impartida por el juez civil de entregar el bien inmueble, encontró que de la diligencia de entrega practicada el 14 de mayo de 1992 se deduce que el bien fue en efecto entregado al denunciante, pero que este lo arrendó y a su vez permitió que el arrendatario lo subarrendara a las personas que vivían en la finca, dentro de las cuales se encontraba el procesado, razón por la cual tampoco se configuró este delito.

 

Esta providencia que fue proferida por una autoridad investida de función jurisdiccional, esto es, por la Fiscalía General de la Nación, no constituye error judicial, como quiera que en ella se realizó un estudio claro y juicioso de la situación fáctica que se le puso en conocimiento a través de la denuncia penal, y se concluyó con razones jurídicas y acertadas que no se configuraba ningún delito, motivo por el cual debía adoptarse esa decisión.

 

Sobre el primer punto analizado en la providencia, es decir, respecto del delito de fraude procesal, el Fiscal concluyó que había operado el fenómeno de la prescripción, y que, por tanto, no podía entrar a determinar la configuración o no de un delito, deducción que para la Sala resulta ajustada a derecho.

 

En efecto, el artículo 80 del Decreto - ley 100 de 1980, Código Penal vigente para la época analizada, señalaba que la acción penal prescribiría en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero, en ningún caso, sería inferior a cinco (5) años ni excedería de veinte (20), para lo cual se tendrían en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes; así, como el artículo 182 ibídem, en el tipo penal de fraude procesal, estableció una sanción para este delito de uno (1) a cinco (5) años[20], es claro que la acción había prescrito, porque entre la ocurrencia de los hechos - 6 de febrero de 1984- y la fecha en la que se adoptó la decisión de preclusión de la Fiscalía -21 de marzo de 1995- habían transcurrido más de 10 años, esto es, más del tiempo máximo de la pena prevista para el mismo, fenómeno que incluso habría sucedido con antelación a la fecha -19 de junio de 1992- en la cual se interpuso la denuncia penal (pasaron 7 años).

 

En consecuencia, además de que no fue desvirtuado por la parte actora (o denunciante en dicho proceso penal), se evidencia que ciertamente no había lugar a adelantar proceso penal sobre este aspecto de la denuncia por prescripción de la acción penal, motivo por el que se concluye que la resolución de preclusión no es contraria a la ley y, por tanto, no se cometió error judicial. Por lo demás, en el caso hipotético de que no hubiere ocurrido la prescripción del delito, las pruebas obrantes en el proceso penal, en especial aquellas documentales contentivas de las resoluciones -actos administrativos con presunción de legalidad- expedidas por la Oficina de Instrumentos Públicos y la Superintendencia de Notariado y Registro, reseñadas en el acápite anterior, son prueba suficiente de que la inscripción de la mejoras fue legal[21] y, por ende, no se incurrió en fraude procesal.

 

En lo atinente al segundo punto, según el cual la compra de los derechos herenciales realizada por Norberto González, se encontraba ajustada a la ley, por cuanto Belén Arana en su calidad de vendedora, adquirió tales derechos a través de una sucesión y en virtud de ello los enajenó en favor del denunciado, la Sala encuentra que la decisión aquí adoptada no ofrece ningún motivo de error, toda vez que se fundamentó en un análisis de las pruebas documentales obrantes en el proceso penal, en especial en las resoluciones proferidas durante el trámite administrativo adelantado por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y la Superintendencia de Notariado y Registro.

 

En efecto, de acuerdo con la prueba atrás valorada, se advierte que en la Resolución No. 500 de 3 de diciembre de 1992, expedida por la Directora de Intervención de la Oficina de Instrumentos Públicos (fl. 364 a 365 cd. 3) se indicó que según las anotaciones que obran en el folio de matrícula No. 3500000797 del predio objeto de discusión, se desprende que la propiedad no es exclusiva de Hernando Ospina Cardona, como quiera que allí también se registró la venta de unos derechos herenciales que recaían sobre parte del inmueble y que fueron adquiridos por Norberto González. Esta prueba es suficiente para evidenciar que el análisis efectuado por el Fiscal al resolver el punto era legal, en tanto se fundamentó en pruebas -actos administrativos con presunción de legalidad- que le permitieron arribar a dicha conclusión y, por ende, no encontrar la configuración de delito alguno. Aquí, debe de nuevo puntualizar la Sala que la parte actora no demostró con pruebas lo contrario, es decir, no desvirtuó las aseveraciones que en dichos actos se realizan y que fueron el soporte de la Fiscalía al momento de adoptar la decisión.

 

Por su parte, en relación con el delito de fraude a resolución judicial, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Fiscal no es contraria a la ley, toda vez que, tal y como se dispuso en la providencia que se analiza, el hecho de que Norberto González no entregara el inmueble objeto de discusión, no era constitutivo de algún delito, sino que se trataba de un asunto que debía ser estudiado por la Jurisdicción Civil, dado que se presentó un subarriendo que se efectuó con autorización del denunciante, razón por la cual tampoco se encuentra configurado este delito.

 

En efecto, según muestra el acervo probatorio, el día en que se practicó la diligencia de entrega, esto es, el 14 de mayo de 1992, se dio cumplimiento a la decisión emitida por la autoridad civil dentro del proceso de entrega del inmueble del adquirente contra el tradente iniciado por Hernando Ospina Cardona, puesto que allí se efectuó la entrega material del inmueble; sin embargo, aquel lo arrendó al señor Víctor Justinico y éste, a su turno, le subarrendó a González o, en todo caso, permitió que continuara con la tenencia del predio, persona esta última que, por los demás, según declaraciones rendidas en el proceso penal vivía en ese inmueble hace más de 15 años, circunstancias todas que evidenciaban la necesidad de promover las acciones pertinentes ante la Justicia Civil para obtener nuevamente la tenencia del predio, tal y como lo avizoró la Fiscalía en la providencia que se tilda de errática.

 

Repárese también que el propio señor Justinico aseveró en su declaración dentro del citado proceso y así consta en el acta de la diligencia realizada el 14 de mayo de 1992 de entrega del inmueble, que durante la práctica de dicha diligencia se le permitió a los tenedores del bien permanecer en él por el término de cinco (5) días en calidad de arrendatarios, para lo cual le señaló un canon diario de quinientos pesos, en consideración a que allí vivían unos menores, lo que confirma que, en verdad, se cumplió a cabalidad por el Juez Civil con la entrega del predio y que no fue por determinación de esta autoridad que continuó el señor González con la detentación del mismo, sino por la anuencia de los actores o por lo menos de su arrendatario. Es decir, el hecho de que al finalizar dicho término, González no hubiere devuelto el predio, no era un problema que pudiera dilucidarse por la vía de la Justicia Penal, toda vez que ello no constituye ningún delito, sino que queda radicado en el campo del derecho privado, para que mediante el ejercicio de las acciones civiles pertinentes se retomara la posesión del bien.

 

Ahora, si se produjo un daño a la Sociedad Hernando Cardona Ospina y Cía. Micro Viales y a los demás demandantes por la falta de tenencia y posesión del bien no fue por la resolución de la Fiscalía que se acusa de errática, sino por la conducta permisiva del arrendatario de Hernando Ospina Cardona el día de dicha diligencia y por no acudir a las vías civiles correspondientes.

 

Así las cosas, no existió error judicial en la providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación de preclusión de la investigación, en el sentido de que se analizaron en forma adecuada los elementos fácticos, probatorios y jurídicos para adoptar dicha decisión y, por consiguiente, al determinar que algunos de los hechos analizados no configuraban delitos (esto, es atipicidad de la conducta) y en otro se encontraba prescrita la acción (esto es, que la actuación no podía iniciarse o proseguirse), el fiscal en los términos del artículo 36 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal vigente para el 25 de marzo de 1995), debía declararla, de manera que esta decisión no resulta contraria a la ley, ni genera un daño antijurídico que de lugar a la declaración de responsabilidad de la entidad demandada.

 

Por otra parte, no puede pasar desapercibido para la Sala que la parte denunciante en el proceso penal, que lo fue Hernando Ospina Cardona, si bien interpuso el recurso de apelación en contra de la providencia que precluyó la investigación, no lo sustentó y, por lo mismo, fue éste declarado desierto, es decir, no manifestó en la oportunidad legal las razones de su inconformidad, circunstancia que implica que él actuó en forma negligente, lo que equivale a una culpa exclusiva suya, que, en caso de que se hubiera configurado una error judicial -que como se dijo no incurrió-  constituye un motivo de más para desestimar las pretensiones de la demanda respecto del mismo. De tiempo atrás, la jurisprudencia ha considerado que la no interposición de los recursos de ley se asimila a una conducta negligente o culpa por parte del interesado; así, en sentencia de 6 de noviembre de 1997, Exp. 12835, se estableció:

 

“No obstante lo anterior, en ninguna de las dos situaciones fácticas que se presentaron el demandante instauró los recursos de súplica pertinentes ante la Sección correspondiente del tribunal.

 

“Ahora bien ésta falta de impugnación de la providencia del tribunal,  erróneamente motivada, deja sin piso cualquier motivo de imputación de responsabilidad contra la administración por cuanto, si bien  es cierto se observa  el error judicial provocado,  el administrado  no agotó los medios de impugnación  que tenía a su alcance, esto es, el recurso de súplica  de la providencia proferida por la Magistrada Sustanciadora del proceso, ante la Sala respectiva.

 

“Con esta omisión el propio demandante consolidó la situación jurídica en su contra, ya que impidió que se agotara el cauce de impugnación mediante el cual el tribunal ha podido enmendar el error.

 

“Considera la Sala que el demandante, en estos eventos en los cuales  puede recurrir dentro del mismo proceso las providencias que consideran no se ajustan a la ley, debe agotar las vías de impugnación, como ocurre con el agotamiento de la vía gubernativa de los actos de la administración pasibles del recurso de apelación.

 

“Cuando no se agotan las vías de impugnación posibles pertinentes en el seno de la administración de justicia, o en sede judicial puede hablarse que el error judicial se consolida en cierta forma por culpa del damnificado quien pudo conformase en su momento con el error, ó dejó vencer los términos de impugnación…”[22]

 

El anterior criterio jurisprudencial, resulta útil para resaltar que el hecho de que el interesado, que en ese caso lo era Hernando Ospina Cardona, no hubiere ejercido los recursos de ley en contra de la providencia que le era desfavorable, se traduce en una conducta negligente y culposa, pues una actuación en esa forma permite inferir que quien reclama posteriormente la decisión se había conformado con ella se hubiera sido errada o no, lo que, en todo caso, implica que se enerve la imputación de responsabilidad contra la administración judicial, tal y como sucedió en el presente caso en el que éste dejó vencer los términos para sustentar el recurso permitiendo que la resolución de la Fiscalía que ahora cuestiona quedara en firme.[23]

 

Por último, en relación con la imputación relativa a un presunto defecto en el funcionamiento de la administración de justicia, pese a que se echa de menos pruebas aportadas en este sentido por el actor, con lo cual incumplió con la carga probatoria que le era exigible, la Sala destaca que el trámite que se adelantó durante la actuación judicial, así como las demás providencias que se profirieron durante el curso del proceso, se encuentran ajustadas a derecho, puesto que de las pruebas obrantes en el expediente, se observa que se le dio trámite a todos las solicitudes presentadas por el denunciante, así como a los recursos interpuestos en contra de las resoluciones que se emitieron en el transcurso del proceso.

 

En efecto, si bien mediante providencia de 24 de agosto de 1992, la Fiscalía 22 Unidad Previa y Permanente de Ibagué se abstuvo de iniciar investigación, por considerar que los hechos materia de indagación eran objeto de controversia civil, este yerro fue corregido en Resolución de 20 de octubre siguiente proferida por el Fiscal 1° delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, que al resolver el recurso de apelación interpuesto por el denunciante la revocó para en su lugar ordenar la apertura de la investigación, por considerar que las circunstancias no se encontraban plenamente dilucidadas y necesitaban investigarse plenamente.

 

Posteriormente, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por Hernando Ospina Cardona, con la cual pretendía que se le restableciera el derecho ordenando la entrega material del inmueble La Prudencia y se le pagaran los perjuicios ocasionados con la no entrega por parte del denunciado de este bien.

 

Esta demanda fue decidida por la Fiscalía en providencia del 22 de diciembre de 1992, en el sentido de abstenerse de ordenar el desalojo y entrega del inmueble por considerar que la misma debía practicarse dentro de un proceso civil, providencia que fue confirmada en segunda instancia en proveído de 25 de febrero de 1993. Estas decisiones al ser adoptadas, según se observó en el acápite de pruebas, bajo argumentos similares a los que fueron tenidos en cuenta en la providencia que le puso fin al proceso, esto es, la de preclusión de la investigación -arriba señalada-, resultan jurídicamente acertadas, tal y como atrás lo expuso la Sala.

 

Igual consideración se predica en relación con la Resolución de 23 de marzo de 1993 proferida por la Fiscalía, mediante la que rechazó varias peticiones presentadas por el denunciante, conforme a las cuales requería que se le entregara el bien inmueble, habida cuenta de que estas solicitudes ya habían sido resueltas al decidir la demanda de constitución de parte civil.

 

Además, durante el trámite del proceso se recibieron las pruebas documentales allegadas por las partes, se recepcionaron unos testimonios y se escuchó en diligencia de indagatoria a Norberto González, cumpliendo a cabalidad con la etapa probatoria.

 

Este recuento de las circunstancias en las que se adelantó el proceso penal, permiten a la Sala concluir que no se incurrió en error judicial en la expedición de las providencias adoptadas en el transcurso del mismo, así como tampoco existió deficiente funcionamiento de la administración de justicia, como quiera que no se evidenció ningún error o anormalidad en el servicio de justicia en las actuaciones que se adelantaron durante el proceso.

 

Finalmente, la Sala revocará también la condena en costas impuesta a la parte demandante, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[24], que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata y anterior a la sentencia que se recurre-, ella procede “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una conducta procesal temeraria o de mala fe de la parte demandante que la haga objeto de la medida.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 10 de diciembre de 1998 y, en su lugar, SE DISPONE:

 

PRIMERO: NO PROSPERAN las excepciones sobre ineptitud formal de la demanda por indebida designación del representante de la parte demandada y la de indebida legitimación por pasiva, propuesta por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho, respectivamente.

 

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO: Sin condena en costas.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Presidente de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ	ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

[1] Sobre estas nociones y diferencias Cfr. DEVIS, Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Dike, Duodécima Edición, 1987, págs. 263 y ss. Y a MORALES, Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Undécima Edición, Editorial ABC, 1991, págs.  222 y 223, 452 y 453.

 

[2] El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil indica la indebida representación, como una de las causales de nulidad procesal (numeral 7º) e, igualmente, la califica como saneable (artículo 144 ibídem).

 

[3] Vigente desde el 8 de julio de 1998 según publicación en el Diario Oficial No. 43.335 de esa fecha.

 

[4] “…en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió o produjo el hecho”.

 

[5] Aplicable al proceso por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

[6] En sentencia de 22 de noviembre de 2001, Rad. No. 13.164 se dijo: “Antes de la expedición de la Constitución de 1991 la jurisprudencia de la Corporación distinguía la falla del servicio judicial del error judicial. La primera se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y se reservó el segundo concepto para los actos de carácter propiamente jurisdiccional. En relación con el error judicial cabe señalar que en una primera etapa la jurisprudencia de la Corporación se negó a admitir la responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el principio de la cosa juzgada y por considerar que este era un riesgo a cargo de todos. Esas limitaciones para declarar la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional no estaban fundadas en disposiciones constitucionales o legales, porque si bien la Constitución de 1886 no establecía expresamente la obligación a cargo del Estado de responder por los daños que sus acciones u omisiones causaran a los particulares en desarrollo de la función de impartir justicia, el artículo 16 de la Carta que consagraba el deber de todas las autoridades públicas de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares y que se invocaba como fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado por la jurisprudencia de esta Corporación, permitía incluir en tal concepto a las autoridades encargadas de dicha función. De igual manera la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos más conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, incorporada al derecho nacional por la ley 16 de 1972, permitía deducir responsabilidad del Estado por error judicial toda vez que en su artículo 10 prevé que “toda persona tiene derecho a ser indemnizado conforme a la ley en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial”.

 

Por su parte, en sentencia de 5 de agosto de 2004, Rad. No. 14358, se estableció: “para efectos de establecer la procedencia de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en esta materia, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la jurisprudencia de la Corporación distinguía los conceptos de error judicial y falla del servicio judicial. En el primero se incluían los actos típicamente jurisdiccionales, en tanto que en el segundo quedaban comprendidas todas las demás actuaciones de orden administrativo del aparato de justicia, vale decir, las actuaciones administrativas de la jurisdicción. Sin embargo, debe advertirse que hasta la década de los años ochenta la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre afirmó que no era posible deducir responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado a partir de los actos jurisdiccionales, porque los daños que se produjesen por error del juez -se decía-, eran el costo que debían pagar los administrados por el hecho de vivir en sociedad, en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica; de manera que la responsabilidad en tales eventos era de índole personal para el juez, en los términos previstos en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el presupuesto de que éste haya actuado con “error inexcusable”.

 

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. No. 13.164.

“[8] Sentencias de 4 de abril de 2002, expediente 13.606; 30 de mayo de 2002, expediente 13.275 y 22 de noviembre de 2001, expediente 13.164 y 26 de abril de 2006, Exp. 14.837.

 

[9] La ley 270 de 1996 la define como: “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” (artículo 66).

 

“[10] Sentencias citadas del 4 de abril de 2002 y 30 de mayo de 2002.

“[11] Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error  y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24.”

[12] Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 14.837.

 

[13] En la actualidad, y al margen de que sea un norma que no aplica al caso como se anotó, el legislador previó que “cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación” (Art. 69 Ley 270 de 1996).

 

[14] Ver sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.164.

 

[15] En cuanto a la prueba trasladada el como medio probatorio, el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil indica que: "Artículo 185.- Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella".

 

[16] Entre otras sentencias de: 19 de septiembre de 2002, expediente: 13.399, 4 de diciembre de 2002, expediente 13.623; 29 de enero 2004, expediente: 14.018 (R- 0715), 29 de enero de 2004, expediente: 14.951.

[17] Ver al respecto entre otras, Sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 13.969.

 

[18] “…la responsabilidad estatal puede resultar comprometida aún en los casos en los que la actuación judicial inicial no ofreció reproche de legalidad, pero que, posteriormente, en sentencia definitiva o providencia judicial equivalente, se establece la inocencia del procesado…” Sentencia 4 de diciembre de 2002, Exp. 13.038; en similar sentido, Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 13.606.

[19] Decreto 2700 de 1991: “ARTÍCULO 36. Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio….”

 

[20] Decreto – ley 100 de 1980: “Art. 184. - Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se substraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en arresto de seis (6) meses a cuatro (4) años y multa de dos mil a cien mil pesos.”

 

[21] En especial la resolución No. 235 de 6 de junio de 1991 que negó la solicitud de corrección presentada por el señor Hernando Ospina Cardona, por cuanto para la fecha en que se realizó el registro de las mejoras a que se refiere el actor, era procedente que se efectuara este asiento registral.

[22] “Lo expuesto guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 270 de 1996, en el cual  se indica que el error jurisdiccional debe sujetarse a los siguientes presupuestos: 1-) Que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley. 2 -) Que la providencia contentiva de error deberá estar en firme. “Si bien es cierto esta norma no se aplica al caso concreto, ya que cuando fue puesta en vigencia los hechos de los cuales los demandantes pretenden deducir responsabilidad, ya se habían presentado, para la Sala es importante destacar que dicha norma presta suficiente fuerza de convicción a la tesis expuesta en el sentido que los presuntos afectados debieron haber interpuesto los recursos de ley contra las providencias de las cuales el actor pretende deducir responsabilidad por defectuoso funcionamiento en la administración de justicia”. Sentencia de 6 de noviembre de 1997, Exp. 12.835.

 

[23] De ahí que la Ley 270 de 1996 hubiera establecido en su artículo 67, como uno de los presupuestos para que se produjera el error jurisdiccional que el afectado interpusiera los recursos de ley, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produjera en virtud de una providencia judicial; y que, en el artículo 70 ejusdem se consagre como culpa exclusiva de la víctima los eventos en que ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley, eventos estos en que se exonerará de responsabilidad al Estado.

 

[24] Vigente a partir del 8 de julio de 1998, según publicación en el Diario Oficial 43.3335 de esa fecha.