76001-23-31-000-1994-00957-01(14650) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00957-01(14650)

 

Actor: RUBEN DARIO BETANCOURTH CAICEDO

 

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE CALI

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 1.997, por el Tribunal Administrativo de Valle -fls. 469 a 476, Cdno. Ppal.-, mediante la cual resolvió:

 

“DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PROPUESTA POR LA DEMANDADA.”

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

Fue presentada por el señor Rubén Darío Betancourth Caicedo, el 16 de diciembre de 1994, contra las Empresas Públicas de Cali –en adelante EMCALI-, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales.

 

          1.1.  Pretensiones. El actor formuló, entre otras, las siguientes:

 

“PRIMERA.- SE DECLARE QUE EL ESTABLECIMIENTO PUBLICO DE ORDEN MUNICIPAL DENOMINADO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, ES ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LOS  PERJUICIOS CAUSADOS AL DEMANDANTE RUBÉN DARÍO BETANCOURTH CAICEDO, POR LA NO LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO NUMERO GO-464-90-OC-AC DE JUNIO 5 DE 1.991, QUE TENÍA POR OBJETO LA CONSTRUCCIÓN DE LAS REDES DE ACUEDUCTO EN LOS BARRIOS ESCOBAR NAVIA Y LOURDES, LOCALIZADOS ENTRE LAS CALLES PRIMERA (1) A PRIMERA C (1C) Y ENTRE LAS CARRERAS SETENTA Y UNA (71) A SETENTA Y CUATRO (74)  DE LA CIUDAD DE CALI, Y POR EL NO PAGO DE LAS SUMAS QUE SE LE ADEUDAN AL CONTRATISTA, INCLUIDOS EL VALOR DE LAS OBRAS ADICIONALES Y EXTRAS QUE EL CONTRATISTA EJECUTO EN DESARROLLO CON MOTIVO DEL CONTRATO Y PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE.

 

“SEGUNDA.- QUE SE DECLARE QUE EL DEMANDADO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, ESTA OBLIGADO A PAGAR AL DANTE [sic] RUBÉN DARÍO BETANCOURTH CAICEDO EL VALOR DE LAS OBRAS ADICIONALES Y EXTRAS REALIZADAS POR ESTE POR ORDEN DE LA ENTIDAD CONTRATANTE O DE SU INTERVENTOR, YA SEA QUE LA OBLIGACION NAZCA DEL CONTRATO O DE LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO A LOS PRECIOS ESTIPULADOS EN EL ANEXO DEL CONTRATO, O EL QUE SE DEMUESTRE EN EL CURSO DEL PROCESO MEDIANTE PERITACIÓN.

 

“TERCERA.- QUE COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN ANTERIOR SE CONDENE AL DEMANDADO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, A PAGAR AL DEMANDANTE RUBÉN DARÍO BETANCOURTH CAICEDO LAS SUMAS QUE RESULTEN A SU FAVOR POR CONCEPTO DE OBRAS ADICIONALES, OBRAS EXTRAS, ES DECIR MAYORES CANTIDADES DE OBRA EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA CON MOTIVO Y CON OCASIÓN DEL CONTRATO, AL PRECIO QUE TUVIEREN DICHAS OBRAS PARA EL MOMENTO DE SU EJECUCIÓN.

 

“LAS SUMAS ANTERIORES SE REAJUSTARAN DE CONFORMIDAD CON LA CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA DEL CONTRATO, O EN SU DEFECTO, CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, DESDE LA FECHA DE CIERRE DE LA LICITACIÓN QUE LO FUE EL TREINTA (30) DE ENERO DE 1991 Y HASTA LA EJECUTORIA DE LA SENTENCIA.

 

“IGUALMENTE DEBERA INDICARSE QUE LAS SUMAS LIQUIDAS A LAS CUALES RESULTARE CONDENADA LA ENTIDAD DEMANDADA DEVENGARÁN INTERESES DE CONFORMIDAD CON EL ART. 177 DEL C.C.A.” (Negrillas fuera de texto)

 

1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas, el actor narró, en síntesis, los siguientes hechos:

 

El 5 de junio de 1991 celebró con EMCALI el contrato de obra pública que tenía por objeto la construcción de las redes de acueducto en los Barrios Escobar Navia y Lourdes, localizados en las calles 1 A y 1C, entre las carreras 71 a 74, de la ciudad de Cali.

 

En el “Anexo Único” del contrato, que debía relacionar las obras a ejecutar por parte del contratista, no se incluyó la totalidad de los trabajos necesarios para el fin propuesto, de manera que la entidad no previó las cantidades suficientes, según el objeto de la obra, que era “la remodelación y cambio total de las redes para la prestación del servicio de agua potable en los sectores indicados en el contrato, que eran barrios de invasión.” –fl. 53, Cdno Ppal.-

 

EMCALI tampoco suministró los planos para ubicar las redes de acueducto y sus conexiones, ni las de alcantarillado. Esta omisión ocasionó sobrecostos al contratista, quien ejecutó mayores cantidades de obra adicional y extra.

 

Pese a que en las cláusulas décima y décimo tercera se previeron posibles cambios en las especificaciones y cantidades de obra durante la ejecución del contrato, así como los requisitos para su trámite y pago, “la entidad contratante jamás se preocupó de legalizar la obra adicional y extra realizada por el contratista” –fl. 55, Cdno. Ppal.-. No obstante, el interventor le dio órdenes de cambio, adiciones y supresiones, que implicaban la ejecución de mayores cantidades de obra.

 

Tal fue el caso de las conexiones domiciliarias a realizar, pues según el contrato eran 340, pero durante la ejecución ascendieron a 477, resultando 133 adicionales. Lo mismo sucedió con el número de “muretes”, que implicaba la colocación de más cajas, medidores, rotura y reparación de andenes y excavaciones.

 

La interventoría también ordenó la construcción de un muro, el reemplazo de mangueras viejas y deterioradas por nuevas, la instalación de 62 uniones entre mecánicas y de reparación en la red de acueducto, obras no contempladas ni previstas en el anexo único del contrato, pero cuya urgencia para la ejecución del mismo era necesaria y evidente.

 

Las obras extras ejecutadas fueron: “Hechura de un muro frente a la casa del señor Astudillo”, la “excavación en tierra bajo agua hasta 2.00 mts de profundidad”, una “viga en concreto reforzado”, “mampostería en soga y tizón”, el “repelio del muro”, la “adecuación de andén y vía”, la “hechura de un filtro de grava, para acomodación de la tubería domiciliaria”, la “colocación de mangueras provisionales” y el “suministro, transporte y colocación de uniones de reparación y mecánicas”.

 

Entre las obras adicionales realizadas se encuentran: 137 instalaciones domiciliarias, la obra requerida para la instalación de las conexiones domiciliarias adicionales, 57 muretes y cajas metálicas para medidores.

 

Ahora bien, la entidad contratante remitió algunos contratos adicionales al contratista, pero no se firmaron porque allí no se le reconocía la totalidad de las obras adicionales y extras ejecutadas.

 

Finalmente -y esto será importante para resolver el caso concreto-, el actor afirmó que no obstante que las obras se entregaron en su totalidad, y a pesar de los numerosos requerimientos hechos por el contratista a la entidad, ésta no ha liquidado el contrato, no empece a lo dispuesto en la cláusula 35 del mismo. En este sentido, indica a folio 68 del cdno. ppal. que:

 

“20. Las obras fueron entregadas en su totalidad a la entidad contratante por parte del contratista, y a pesar de que la cláusula 35 del contrato establece que terminado el contrato por cualquier motivo, este deberá liquidarse de acuerdo con las normas establecidas al respecto por el Decreto 222 de 1.983, vigente para la fecha de la terminación de contrato y de los numerosos requerimientos que el contratista ha hecho a la entidad contratante, no ha sido posible que este haya procedido a la liquidación del contrato, de conformidad con la precitada norma.

 

“22. Como la entidad contratante no realizó la liquidación del contrato, mi poderdante solicitó que en caso de que se hubiera realizado la liquidación (porque mi poderdante tenía el fundado temor de que se realizara a sus espaldas por la entidad contratante) se le expidiera copia auténtica de dicho acto, entonces se le envió copia auténtica del acta de entrega final de obra, suscrita por mi poderdante, a la cual se le agregó por parte de EMCALI, una leyenda que decía que esa acta valía como liquidación la cual está fechada en noviembre de 1.993, y en la cual no se hace mención de las obras extras y adicionales ejecutadas por mi poderdante.” (Negrillas fuera de texto)

 

2. Trámite en la primera instancia.

 

2.1.  Contestación de la demanda.

 

La demanda se admitió mediante auto de 31 enero de 1995. EMCALI, al contestarla, se opuso a las pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora –fls. 316 a 329, Cdno. Ppal.-.

 

Para negar los hechos afirmó que, según el Código Fiscal de Santiago de Cali y el Decreto 222 de 1983, aplicables al negocio jurídico objeto del litigio, todo contrato estatal, entre ellos, los adicionales, deben constar por escrito, y que los funcionarios públicos no pueden efectuar pagos que no cumplan con los requisitos legales, del mismo modo que los contratistas no deben ejecutar labores de ningún acuerdo contractual sin el lleno de los mismos.

 

En este sentido, niega que la interventoría haya impartido la orden de ejecutar los trabajos extras y adicionales que reclama el actor, pues se habría tenido que cumplir con el procedimiento legal previsto para la suscripción de un contrato adicional, tal como lo preveía el pliego de condiciones, de llegarse a presentar la necesidad.

 

También señaló que muchas obras que reclama el actor las ejecutaron otros contratistas de EMCALI –lo cual prueba con un acta de conciliación que aporta con el escrito de contestación de la demanda-, de manera que mal puede solicitarse en este proceso el pago de trabajos no realizados.

 

Por el contrario, la entidad manifiesta que durante la ejecución del contrato el contratista recibió múltiples llamados de atención, por su incumplimiento, y que ese sólo hecho sirve para considerar que EMCALI no autorizó la ampliación ni la adición del mismo.

 

Propuso las siguientes excepciones: i) “caducidad de la acción” y “prescripción”, porque el contrato estuvo vigente entre el 5 de junio de 1991 y el 11 de enero de 1992, y en ésta última fecha se realizó la entrega final de la obra y la liquidación, legalizada a la postre el 3 de agosto de 1992, de manera que cuando se presentó la demanda habían transcurrido más de dos (2) años.

 

También formuló las excepciones de ii) pago, porque las obras faltantes las ejecutaron otros contratistas, a quienes se les cancelaron, iii) la de “inexistencia de la obligación de pagar perjuicios”, porque EMCALI pagó al contratista lo pactado en el contrato, más los reajustes. Pero las obras extras y adicionales no existieron, iv) la de “carencia de causa petendi”, porque los hechos en que se fundamentan las pretensiones no están demostrados en el proceso, ni podrán estarlo, v) la de “carencia de la acción”, porque no existen los derechos pretendidos, vi) la de “legalidad del acta de recibo final de la obra”, por la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo contenido en el acta de 11 de enero de 1992, vii) la de “abuso del derecho de acción”, porque este proceso es temerario, viii) la de “cobro de lo no debido”, por cuanto se pretende el reconocimiento y pago de valores que no adeuda la entidad, ix) de “enriquecimiento sin causa”, porque se persigue el desplazamiento de patrimonio público al privado, por hechos que no existieron, y x) la “innominada”, proveniente de los “hechos exceptivos que se demuestren en el proceso y que sean favorables…”.

 

2.2. Pruebas y alegatos de conclusión.

 

El proceso se abrió a pruebas, por auto de 30 de junio de 1995. Luego se citó a audiencia de conciliación -mediante proveído de 19 de julio de 1996-, sin embargo se continuó con el trámite del proceso, porque las partes no tuvieron ánimo conciliatorio –fl. 408, Cdno. Ppal.-. Finalmente, se corrió traslado para alegar, a través de auto de 25 de noviembre de 1996.

 

2.2.1. Alegatos de la parte actora. Presentó una síntesis de los hechos y declaraciones narradas en la demanda, concluyendo que estaba probado el incumplimiento contractual del ente público demandado, para lo cual hizo un análisis detallado del dictamen pericial, en función de sus pretensiones. –fls. 447 a 467, Cdno. Ppal.-.

 

Respecto a las excepciones expresó que i) no se configura la caducidad de la acción, porque el acta en que se funda no es de liquidación del contrato, sino de recibo de la obra, y sólo se firmó por parte del representante de la entidad el 10 de noviembre de 1993, y para la fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido dos años –16 de diciembre de 1994-. En sus palabras dijo que:

 

“De conformidad con el Decreto 222 de 1.984, una vez terminadas las obras deben ser entregadas a la entidad contratante. –Esto es lo que se llama acta de entrega o recibo final de obra. – Pero una vez entregada [sic] las obras, el contrato debe ser liquidado, mediante acta de liquidación final del contrato, para lo cual el Decreto 222 de 1.984, ordenaba que la liquidación se hiciera por el jefe de la entidad contratante, o por un delegado designado mediante resolución, como se desprende del art. 289 del citado decreto. -Entonces no debe confundirse el acta de liquidación.- todavía no se ha producido el acta de liquidación del contrato GO-464-90-OC-AC, sino el de la entrega de obras. A fl 24 del Cuad. 1. obra la citada acta, y en ella se lee el encabezamiento que dice “....... se reunieron para proceder al recibo de la siguiente obra que abajo se describe.....”

 

“Esta es el Acta que la apoderada de la entidad demandada llama acta de entrega de la obra y liquidación final del contrato.

 

“Pero aún suponiendo que esta acta de entrega de las obras valiera como acta de liquidación final, que no lo es, ella no fue legalizada (esto es suscrita por todos los intervinientes) porque fue suscrita por el jefe de la entidad, de conformidad con la fecha que aparece en dicha acta, que a la letra dice: “En el día de hoy,  noviembre 1o de 1.993 firmo en señal de aprobación la presente acta de liquidación final, para dar cumplimiento a lo prescrito por el artículo 289 del Decreto 222 de 1983.” Y firma Álvaro José Cobo Soto, Gerente general EMCALI.-

 

“Sin importar que tipo de acta sea, ella fue firmada por el Gerente el 1o de noviembre de 1.993, pero la naturaleza de ella es de “Acta de entrega de obra” porque eso fue lo que firmó el contratista, sin que al pie de su firma tenga fecha cierta de cuando la firmó, y el gerente, sin la autorización expresa de poderdante, no podía cambiar la naturaleza del “acta de recibo de la obra que en ella se describe”, por acta de liquidación final del contrato.

 

“La demanda fue presentada a reparto el día 16 de diciembre de 1994, como consta a folio 79.-

 

“Ahora, sin  entrar en disquisiciones, el acta a que hace mención la apoderada de la entidad contratante, fue firmada por el jefe de la entidad contratante, el día 1º de noviembre de 1.993, y por lo tanto, para la fecha de la presentación de la demanda no habían transcurrido dos años de que habla el art. 136 del C.C.A, y por tanto la acción y el derecho no había prescrito ni caducado.” (Ver fl. 463, Cdno. Ppal.)

 

1. ii) Afirmó que tampoco prospera la excepción de pago, porque de haberse efectuado no se hizo al acreedor sino a terceros, lo cual no es válido, iii) que la excepción de falta de causa petendi no es un hecho exceptivo sino “fundamento de la acción a que hace relación es a la titularidad del decho [sic] tutelado”, iv) que no prospera la excepción de carencia de acción, porque no ha caducado la acción ni prescrito el derecho, v) que no es de recibo la excepción de legalidad del acta de recibo final de obra, porque ella no es objeto de controversia en el proceso, sino las obras extras y adicionales que no le fueron pagadas y no se incluyeron allí, vi) que tampoco debe prosperar la excepción de abuso del derecho y cobro de lo no debido, porque se fundan en que la obligación no existe, y en eso radica precisamente la causa petendi de la demanda. vii) y sobre el enriquecimiento sin causa, dijo que no es una excepción sino una acción, y que se constituye pero en la entidad que es la deudora.

 

2.2.2. Alegatos de la parte demandada. EMCALI insistió en que no se acceda a las pretensiones de la demanda -fls. 415 a 445, Cdno. Ppal-. Manifestó que no se probaron los hechos que motivaron la misma, y que el actor no demostró que el acto administrativo contenido en el acta de recibo y liquidación final fuera ilegal.

 

3. La sentencia recurrida

 

El Tribunal admitió la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en las siguientes consideraciones –fl. 474, Cdno. Ppal.-:

 

“La Sala al tenor del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de examinar la totalidad de las excepciones propuestas, por considerar que la relativa a la caducidad de la acción, prospera.

 

“En efecto, de conformidad con los elementos probatorios  que conforman el plenario, se determina fácilmente, que el contrato celebrado entre el Dr. Betancourt y la entidad Empresas Municipales de Cali, finalizó con la entrega de las obras encargadas, el día 11 de enero de 1.992, cuando según Acta de recibo, se entregaron las cantidades de obra, con los precios unitarios, los valores totales y los porcentajes de obra realizados. Acta suscrita por el contratista, el Jefe del Departamento de Interventoría y el Interventor de la Empresas Municipales, entidad contratante.

 

“Quiere ello decir, que al ejercitarse la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, acción establecida para lograr de la jurisdicción, la declaratoria de incumplimiento del contrato, o de nulidad, o su existencia, o se ordene su revisión, debió hacerlo, dentro del término de los dos años contados desde cuando ocurrieron los hechos. Así, si el acta de entrega de la obra da cuenta de la finalización del contrato y de su liquidación, el día 11 de enero de 1.992 y recibidas las pólizas requeridas por el contrato, el día 23 de Julio de 1.992; y la demanda fue incoada el 16 de Diciembre de 1.994, salta a la vista la caducidad, fenómeno que extingue el derecho de acción.

 

“En este orden, configurada la caducidad de la acción propuesta por la parte demandada, la Sala la declarará probada.”

 

Por encontrar probada esta excepción el a quo no hizo un estudio del fondo del asunto.

 

4. El recurso de apelación

 

El demandante se opuso a la providencia, porque en su criterio no se configuró la caducidad de la acción. Expuso los siguientes motivos de inconformidad –fl. 486, Cdno. Ppal.-:

 

“Al revisarse con detenimiento el documento invocado por la H. Sala de Primera Instancia, es cierto que ella contiene un acta inicialmente suscrita y/o, con fecha 11 de Enero de 1.992 para recibir la obra que se incluye. Pero, ella no tiene el carácter de liquidación final de que trata el Título XI del decreto 222 de 1.983 (Febrero 2) para la época del contrato. La anterior (sic) toma mayor consistencia al constatarse al pie del mismo documento la constancia impresa textualmente:

 

“ ‘En el día de hoy, Noviembre 10 de 1.993 firmo en señal de aprobación la presente acta de liquidación final, para dar cumplimiento a lo prescrito por el artículo 289 del Decreto 222 de 1983.’

 

“Es más, adjunto copia del oficio remisorio GO-2951 de la Empresa Municipal de Cali, por la cual se le informaba al contratista RUBÉN DARÍO BETANCOURT sobre la aprobación de la liquidación del contrato para dar cumplimiento a lo dispuesto por el art, [sic] 288 del Decreto 222 de 1.983, y es que la misma entrega de las pólizas nos indica que el contrato no pudo ser liquidado el 11 de enero de 1.992 por cuanto es un requisito previo a la liquidación:

 

“Señala lo anterior que no es lo mismo la entrega de las obras, que la liquidación final del contrato, puesto que la misma fue objeto de aprobación el día 10 de Noviembre de 1.993 y, ello ante la insistencia del contratista para que se dispusiera la correspondiente liquidación para efecto de los reparos que por sobrecostos, (obras adicionales) y en general sobre cargo de la obra estaba en el derecho de hacer. En tales circunstancias, dicho documento contienen dos actos de la Empresa contratante que impide considerar una liquidación el día 11 de Enero de 1.9992, pues ello adquiere firmeza para los efectos de la acción, únicamente el día 10 de noviembre de 1.993.

 

“Ahora bien y para los efectos de la CADUCIDAD, debo discrepar del Honorable Tribunal en su sentencia del 29 de Agosto de 1.997 ya que, en modo alguno podemos partir de la fecha de entrega de obras y su respectiva acta, sino desde cuando la misma se liquidó y aprobó, considerándose unilateralmente que se realizó la supuesta liquidación el día 10 de noviembre de 1.993, aunque la norma jurídica que contempla la caducidad exige declaración de la administración según lo dispuesto por el art. 64 del Decreto 222 de 1983 e igual situación exige declaración de la administración según lo dispuesto por el art. 64 del Decreto 222 de 1983 e igual situación predica el art. 18 de la Ley 80 de 1.993, vigente al tiempo del fallo.- Es decir, que en primer lugar debió dar por terminado el contrato y ordenar luego su liquidación, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa.

 

“El Honorable Tribunal Contencioso de Primera Instancia, pues, le da un valor que no tienen a unas actas de entrega de obras; presupone que ella conlleva la terminación del contrato y su liquidación cuando son aspectos muy distintos que no necesariamente se implican. Puede ocurrir coyunturalmente la entrega de obras, la finalización o terminación del contrato y su liquidación, lo cual no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa al observar la constancia de aprobación con fecha diferente a la de la entrega de las obras.”

 

Como consecuencia de la revocación de la sentencia impugnada, solicita que se atiendan las pretensiones de la demanda, conforme a los hechos probados en el proceso.

 

5. El trámite en esta instancia

 

El recurso se admitió el 2 de abril de 1.998. Luego se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 18 de junio de 1999, etapa procesal donde la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

 

El apelante, en el escrito de alegatos, solicitó la revocatoria del fallo impugnado –fls. 592 a 594, Cdno. Ppal.-. Sostuvo, como primer argumento, que el contrato se continuó ejecutando después del 11 de enero de 1992, y por tanto no puede contarse la caducidad a partir de esa fecha. Dice que:

 

“Desde el momento de la sustentación del recurso se estableció la total discrepancia de las afirmaciones hechas en la sentencia con la realidad procesal ya que, habiéndose llevado a cabo la LIQUIDACIÓN o finiquitado el contrato el 10 de NOVIEMBRE DE 1.993, se ha querido entender como fecha para la culminación de toda relación contractual derivada del mismo, el 11 de enero de 1.992.

 

“Sobre el particular, se precisa tener en cuenta que, con posterioridad al 11 de enero de 1.992, se sucedieron nuevas ordenes del INTERVENTOR y continuación de la relación contractual, tal como consta en la bitácora y, las diferentes órdenes impartidas por el mismo, a tal punto que el día 19 de junio de 1.992 se entregó un acta de entrega de obra a satisfacción y, en ella aparece el INSPECTOR de las Empresas Municipales de Cali “EMCALI” suscribiéndola y dándole actualidad al trato contractual.”

 

Reiteró que la caducidad debe contarse desde que se presentan los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a la acción, y que en el caso concreto estos tuvieron lugar el 10 de noviembre de 1993. En palabras del apelante:

 

“El conjunto de afirmaciones que anteceden nos llevan a la deducción lógica de que el término para que opere el fenómeno de la CADUCIDAD sólo puede contarse a partir del 10 DE NOVIEMBRE DE 1.993 y no como la primera instancia lo asevera. Precisamente la prueba aportada nos lleva a concluir que el contrato solamente se finiquitó el 10 DE NOVIEMBRE DE 1993 y, es a partir de entonces cuando ocurren los MOTIVOS FUNDAMENTALES para la acción Contencioso Administrativa que se ha incoado (de conformidad con el artículo 136 del C.C.A.), por lo que a la fecha de la demanda no se había operado el fenómeno de la CADUCIDAD tenido en cuenta para la sentencia impugnada, y, así se expreso en el alegato de conclusión presentado en la primera instancia en su literal C num. 1, al cual me remito.

 

“De otra parte y no obstante que la constancia en la parte inferior del acta de 11 de enero de 1.992 no cumple los requisitos estipulados en la cláusula trigésima quinta del contrato GO-464-90-OC-AC y, menos, los consagrados por el decreto 222 de 1.983 en lo relacionado con la LIQUIDACIÓN, de esa nota que se le hace el 10 de noviembre de 1.993 surgen los hechos motivantes de la acción exigidos por el art. 136 del C.C.A. inciso final.”

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

La Sala confirmará la sentencia impugnada, para lo cual analizará los siguientes temas: i) la manera como se debe contar el término de caducidad de la acción contractual, en vigencia del Decreto 222 de 1983, y ii) los aspectos puntuales del caso concreto, entre lo cuales se encuentran: i´) la Naturaleza del documento denominado por las partes “Acta de recibo final”,  y  la determinación de la fecha real de recibo de las obras, y ii´) la manera como se debe contar el término de caducidad, en el caso concreto.

 

1. El cómputo del término de caducidad de la acción contractual, en vigencia del decreto 222 de 1983.

 

Está acreditado en el proceso que el contrato por el cual se demanda se suscribió el 5 de junio de 1991 -fl. 2 a 13 Cdno. Ppal.-, y que su plazo era de 180 días calendario, contados desde la suscripción del acta de inicio, la cual debía elaborarse el día de la entrega del anticipo previsto en el mismo contrato.

 

De este sólo aspecto se deduce que la normatividad legal aplicable a este negocio es el Decreto 222 de 1983 y el Código Fiscal del Municipio de Santiago de Cali -Decreto No. 1.091, obrante a fls. 204 a 257, Cdno Ppal.-, normas vigentes al momento de su celebración.

 

En vigencia del decreto 222 de 1983 existía una dificultad en relación con el tema de la liquidación de los contratos, debido a que esta norma no contempló un término para realizarla. Esta situación forzó a la jurisprudencia de esta Corporación a definir el tema, armonizándolo con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA., por medio de los siguientes pronunciamientos, entre muchos otros. En sentencia de agosto de 2001 manifestó que:

 

“La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada (sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615)[1]  (...)

 

“También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes...[2]

 

En  ese mismo sentido, en la sentencia de 30 de agosto de 2001 –exp. 16.256- señaló que:

 

“La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato. Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634 señaló: ‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración...”[3]

 

En la sentencia de 10 de noviembre de 2005 -exp. 13.748- se reiteró la manera como se debe contar el término de caducidad de la acción en un contrato de tracto de sucesivo, en los siguientes términos:

 

“2.1.  Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del decreto 222 de 1983.  Está probado en el proceso que el contrato por el cual se demanda fue celebrado en el año de 1991, y que su ejecución se inició el 3 de mayo del mismo año –según acta suscrita por las partes del contrato, que obra a fl. 282 del C. 1-

 

“Por este sólo aspecto es posible deducir que la norma legal aplicable al contrato es el Decreto 222 de 1983  -con el correspondiente Código Fiscal que lo adoptó- , ley vigente al momento de sus celebración.

 

“También se encuentra probado que, con el ‘Acta de recibo material de obra’, suscrita el 13 de septiembre de 1991 –fl. 90 C. 1-, se hizo constar que había concluido la ejecución del contrato, desde el punto de vista de las obligaciones pactadas.  Expresamente dice este documento que las partes se reunieron:

 

“ ‘... con el fin de realizar la entrega por parte del constructor y el recibo material de obra por parte de la SECRETARIA DE OBRAS PÚBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL, de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato No. 010/91.

 

“ ‘... el constructor responsable hace entrega real y efectiva al representante de la SECRETARIA DE OBRAS PÚBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL y éste recibe los trabajos enunciados anteriormente.’

 

“Siendo así las cosas, a partir de este momento se debe empezar a contar el plazo de liquidación del contrato, y a partir de éste el de caducidad de la acción, teniendo presente que para el momento de la celebración del contrato –e incluso de la ejecución del mismo- este plazo era de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que debió liquidarse el contrato, dando aplicación al artículo 136 del CCA., vigente para ese año.

 

“La dificultad que existía, en vigencia del decreto 222 de 1983, debido a que no contemplaba un plazo para realizar la liquidación del contrato de obra, hizo que la jurisprudencia de esta Corporación definiera el tema de la siguiente manera –sentencia de 30 de agosto de 2001, Rad. No. 50001-23-31-000-1999-6256-01(16256)-:

 

“ ‘La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato.  Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634 señaló: ‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma.  En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de  liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración...’[4]

 

“Encuentra la Sala que, en el contrato No. 010 de 1991, se acordó, en la cláusula 17, que ‘una vez cumplidas las obligaciones surgidas del presente contrato... se procederá a su liquidación por parte del FOSOP mediante actas en las que constarán las respectivas diligencias, las sumas de dinero recibidas por el contratista y las cantidades de obra ejecutadas por él...’

 

“Y más adelante se agrega, en el parágrafo de esta misma cláusula, que  ‘Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato, se tendrá en firme la  liquidación que mediante resolución motivada elabore la entidad contratante...’

 

“Esta cláusula refleja de manera clara i) que este contrato es de aquellos que requerían liquidación, y, de otro lado, ii) que no se estableció plazo alguno para realizarla, de manera que frente a esta situación aplican perfectamente los términos establecidos por la jurisprudencia de la Sección Tercera –para los contratos regidos por el decreto 222 de 1983-, la cual ha dicho al respecto que:

 

“ ‘La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada (sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615)[5]. (...)’

 

“Aplicada la anterior posición jurisprudencial al caso concreto, encuentra la Sala que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pero con la precisión que pasa a hacerse.

 

“Para el Tribunal el cómputo de los términos que hizo para llegar a la conclusión de que había caducado la acción fue el siguiente: A partir de la fecha del recibo de las obras se deben contar 2 meses para intentar la liquidación bilateral del contrato, 2 meses para realizar la liquidación unilateral del contrato y si no se hizo la liquidación en esos plazos, entonces se deben contar desde allí los 2 años para presentar la demanda.  En otros palabras, para el Tribunal el plazo para intentar la liquidación del contrato es de  4 meses.

 

“Para la Sala se debe corregir este aspecto de la sentencia, para indicar, en su lugar, que el plazo que estableció la jurisprudencia, para liquidar un contrato regido por el Decreto-Ley 222 de 1983, es de 4 meses para intentar la liquidación bilateral, si lo anterior no se hace la administración cuenta con un plazo de 2 meses para que realice la liquidación unilateral –para un total de 6 meses-, y si esto tampoco se realiza a partir de allí se cuentan los 2 años de caducidad de la acción.

 

“Aplicado este análisis al caso concreto, se encuentra que la caducidad de la acción efectivamente operó desde el 13 de marzo de 1994, teniendo en cuenta que la liquidación del contrato debió realizarse a más tardar el 13 de marzo de 1992, pues en esta fecha vencieron los seis meses que la jurisprudencia estableció para suscribir este documento –contados desde el 13 de septiembre de 1991, fecha de recepción de las obras contratadas-.

 

“La demanda, por su parte, fue presentada ante esta jurisdicción el 30 de agosto de 1995, lo que confirma la decisión adoptada.

 

Ahora bien, el hecho de que hubiera entrado a regir la ley 80 de 1993, en el mes de enero de 1994, de ninguna manera revive los términos de caducidad de la acción contractual, de modo que se sigue contando el plazo que existía antes de dicha ley.”[6]

 

La Sala no puede menos que reiterar lo que insistentemente ha dicho durante estos años, en materia de liquidación de contratos regidos por el decreto 222 de 1983, esto es, que el plazo para liquidarlos, cuando no se definió en el contrato, es de 4 meses para hacerlo bilateralmente y de 2 meses para hacerlo unilateralmente. Si ninguna de las dos posibilidades se realiza, entonces  desde el vencimiento de los 6 meses se empieza a contar el término de caducidad de la acción.

 

2. El caso concreto.

 

La inconformidad del actor con el a quo radica en que éste declaró la caducidad de la acción, con fundamento en que el contrato se liquidó mediante el Acta de enero 11 de 1992, suscrita por las partes, de manera que al haberse presentado la demanda en diciembre de 1994 la acción estaba caducada. Por su lado, el apelante considera que dicha acta no tuvo el propósito ni el alcance de liquidar el contrato, sino tan sólo de recibir las obras.

 

Atendiendo a la importancia que tiene esta discusión para desatar el caso concreto, la Sala analizará cuál es la naturaleza jurídica del acta de enero 11 de 1992, a fin de desentrañar el alcance del recurso de apelación.

 

2.1. Naturaleza del documento denominado por las partes “Acta de recibo final”,  y  determinación de la fecha real de recibo de las obras.

 

La Sala encuentra probado en el proceso, con el “Acta de recibo final”, suscrita por las partes el 11 de enero de 1992 -fls. 20 a 22, Cdno. Ppal-, que en esa fecha el contratista hizo entrega, a la entidad pública contratante, de la obra que, por lo demás, se recibió a entera satisfacción. Dice textualmente este documento que:

 

“En el día de hoy 11 de enero de 1992, se reunieron el Ing. IVÁN ARROYO IRURITA, en representación del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali –EMCALI-, y el Ing. RUBÉN DARÍO BETANCOURT CAICEDO, en representación de el mismo como Contratista, para proceder al recibo de la siguiente obra que abajo se describe, la cual fue entregada a entera satisfacción:...” (Negrillas fuera de texto)

 

Este documento, denominado por las partes “Acta de recibo final”, tiene su origen en las cláusulas vigésima primera y vigésima segunda del contrato, en las cuales se acordó que:

 

“VIGÉSIMA PRIMERA: ENTREGAS Y RECIBOS PARCIALES DE OBRA EJECUTADA: Se entiende claramente que las Actas  de liquidación parcial de obra son para efectos de los pagos periódicos y en ningún momento significarán la entrega y recibo parcial o definitivo de la obra materia de este contrato.”

 

“VIGÉSIMA SEGUNDA: ACTAS DE RECIBO DE OBRA PARCIAL O TOTAL: Las actas de recibo parcial de la obra serán levantadas con la intervención del Jefe del Departamento Operacional de Auditoria de EMCALI: Para la tramitación de las cuentas de pago es requisito indispensable acompañarlas del original de Acta de liquidación parcial o total de la obra.”

 

Como se observa, las partes del contrato habían acordado suscribir periódicamente actas de obra, para los exclusivos efectos de su pago. No obstante, el nombre dado en estas cláusulas a las mismas es ambiguo, o se presta para confusión, pues el contrato denomina, por ejemplo, “Acta de entrega y recibo parcial de obra” a las simples actas de avance de obra, y, como si fuera poco la cláusula 21 denomina luego “Acta de liquidación parcial de obra” al acta de entrega y recibo parcial. Y más adelante, la cláusula 22 habla del “acta de recibo parcial o total de obra”, pero no esclarece cuál es la diferencia con las anteriores, de manera que resulta difícil diferenciar las unas de las otras.

 

Quizá por esto EMCALI, a lo largo del proceso, ha dicho que el “Acta de Recibo Final”, de enero 11 de 1992, corresponde también a la de “liquidación del contrato”. En ese sentido, afirmó en la contestación de la demanda –fl. 323, Cdno Ppal.-, que:

 

“Con base en la Cláusula Vigésima Octava del contrato SUSCRITO Y EN LOS ARTÍCULOS 48, 51, 67 Y 68 del Decreto 222 de 1983, el contratista al firmar el Acta de Recibo y liquidación final con fecha de 11 de enero de 1992, legalizada el 31 de agosto de 1.992, presentó las pólizas firmadas por él como Tomador del Seguro de fecha de julio 3 de 1.992, que amparaba los riesgos de estabilidad y Calidad del Suministro. Fue así como con estos dos actos que expresan su consentimiento (firma y pólizas) aceptó la liquidación Final de la Obra y EMCALI pagó la TOTALIDAD DEL CONTRATO MAS EL REAJUSTE, para ahora asegurar que no se realizó liquidación del contrato, siendo además que el acta de recibo y liquidación final (Prueba #15) fue aceptada en su totalidad con la firma del contratista, sin existir notas marginales que demuestren el desacuerdo de la liquidación económica y no pago de obras extras o adicionales.”

 

En ese orden de ideas, afirmó en los alegatos de conclusión de primera instancia que –fl. 419, Cdno. Ppal.-:

 

“Con relación a la aseveración infundada del demandante que el contrato  aludido no se liquidó porque no se elaboró un acta de liquidación solamente de obra; se debe destacar que está suficientemente demostrado en el proceso el incumplimiento del contratista, actitud que EMCALI siempre corrigió pero que no tuvo la requerida respuesta de parte del Ingeniero BETNCOURTH CAICEDO. Es así que el momento de liquidar el contrato el interventor debe convocarlo por tres (3) veces para llevarla a cabo, efectuando un acta de recibo y homologada de liquidación final de obra, para cumplir con el requisito de recibo y liquidación final, a la vez.”

 

En este mismo juego de palabras ha incurrido el actor a lo largo del proceso -lo cual incide sobre la discutida naturaleza jurídica de los actos suscritos por las partes-, pues sostuvo, a partir de la interposición del recurso de apelación, que el acta de 11 de enero de 1992 no era la liquidación del contrato, la cual sólo se efectuó el 10 de noviembre de 1993, según consta en el texto que el representante legal de EMCALI introdujo al acta de enero 11 de 1992.

 

Debido a esta confusión, provocada por las partes del proceso, y en la cual incurrió el a quo, la Sala debe analizar cuál es la auténtica naturaleza del documento denominado “Acta de Recibo Final”, de enero 11 de 1992, y qué efecto produjo el hecho de que en noviembre 10 de 1993 EMCALI hubiera puesto sobre ella el texto según el cual “equivalía a la liquidación del contrato”.

 

Para la Sala el actor tiene razón al decir que dicha Acta no contiene la liquidación del contrato, sino, simplemente, el recibo de la obra. Dos razones sustentan esta afirmación.

 

De un lado, el hecho de que ella misma se denominó, sencillamente, como “Acta de Recibo Final”, es decir, que las partes al suscribirla entendieron entregar, la una, y recibir, la otra, la obra. Mal podría deducirse de allí que además quedó liquidado el contrato, cuando no tuvieron esa intención al firmarla. En igual sentido, en el texto del acta también se expresó las partes se reunían:

 

“… para proceder a recibo de la siguiente obra que abajo se describe, la cual fue entregada a entera satisfacción.”

 

Como se observa, resulta clara la manifestación de la voluntad de las partes al suscribir este documento.

 

De otro lado, para efectos de desvirtuar la naturaleza liquidatoria del acta aludida, la Sala transcribe la cláusula contractual de liquidación estipulada en el contrato GO-464-90-OC-AC, la cual dispone que:

 

“TRIGÉSIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN: Terminado este contrato por cualquier motivo deberá liquidarse de acuerdo con las normas establecidas al respecto por el Decreto 222 de febrero 2 de 1.983 título 11.”

 

 

Por su parte, del Decreto 222 de 1983, en su Título XI,  sobre la “liquidación de los contratos”, se desprende que el negocio objeto del litigio, por tratarse de un contrato de obra, era de aquellos que requerían liquidación, una vez las obligaciones se hubieren cumplido -art. 287-[7]. Y de los dos artículos siguientes –art. 288 y 289- se derivan las discordancias entre el contenido del “acta de recibo final” y el que, en términos legales, debería contener un verdadera “Acta de liquidación”, así:

 

Según el art. 288[8], quien debe liquidar un contrato es el jefe de la entidad contratante o su encargado, y el contratista o el interventor -cuando aquél se negare-. Es así como, en el acta de enero 11 de 1992 intervinieron el contratista, el interventor del contrato y el Jefe del Departamento de interventoría. Ninguno de los dos últimos tenía la potestad de liquidar el contrato a nombre de EMCALI.

 

De otro lado, según el art. 289 del decreto 222 de 1983[9], el acta de liquidación, cuando es de mutuo acuerdo, debe contener: i) “las sumas de dinero que haya recibido el contratista” y ii) “la ejecución de la prestación a su cargo”. En ese orden, en el acta analizada no se incluyó esta información, de manera que de ella no pueden derivarse, como debería -según el inc. 2º del artículo aludido-, ni las obligaciones a cargo de las partes, ni si había sanciones por aplicar, ni indemnizaciones a favor del contratista, entre otros datos que por ley eran esenciales en este tipo de actos contractuales.

 

Finalmente, también es obvio que el “Acta de Recibo Final” de enero 11 de 1992, no equivale a una liquidación unilateral efectuada por la entidad pública, porque es claro que en ella intervino el contratista, de modo que no se trata de una decisión unilateral, se repite, sino bilateral, además de que allí tampoco se autorizó la interposición de recursos de reposición, como habría de ser si se tratara de un acto administrativo.

 

En estos términos, no tiene razón EMCALI, ni el Tribunal de primera instancia, al decir que el Acta aludida, además de recepcionar la obra también liquidó el contrato, pues ni la intencionalidad cuando se firmó fue esa, ni literalmente dispone eso, ni su contenido se ajusta a las exigencias legales para que tuviera tal naturaleza.

 

Refutado el anterior argumento, y revisados los medios de prueba obrantes en el proceso, resulta claro que el a quo se equivocó al contar desde allí el término de caducidad de la acción contractual.

 

Sin embargo, se debe analizar ahora si pese a todo caducó la acción, pero sobre la base de fechas y actos contractuales distintos a los que tuvo en cuenta el tribunal para llegar a dicha conclusión. En efecto, se debe indagar si este contrato, a pesar de ser de aquellos que requerían liquidación, en términos del Decreto 222 de 1983, fue posteriormente liquidado, bien sea bilateralmente o unilateralmente.

 

Del contenido del “acta de recibo final” a que se viene aludiendo, y de los demás documentos obrantes en el expediente, se concluye que el contrato número GO-464-90-OC-AC de junio 5 de 1.991, terminó el día 11 de enero de 1992. Esto resulta determinante para contar el término de caducidad de la acción, de manera que se pasará a analizar.

 

Dicha conclusión, que pareciera obvia, no lo es tanto, porque el actor, al declararse la caducidad de la acción, se empeñó en mostrar que tampoco en esa fecha se entregó y recibió la obra, pues durante los meses siguientes siguió trabajando en ella. Desde luego que este empeño hace parte de su preocupación por correr un poco el hito o instante a partir del cual se debe empezar a contar la caducidad de la acción contractual.

 

No obstante el esfuerzo hecho por el actor –para lo cual se sirvió, incluso, de la prueba testimonial practicada en segunda instancia- la idea de que la entrega y recibo de la obra tuvo lugar el 11 de enero la ratifica el propio  demandante, quien afirma de manera contundente esto en los mismos hechos que fundamentaron sus pretensiones en la demanda.

 

En tal sentido, puntualiza en que manifestó al interventor del contrato, el 30 de enero de 1992, según consta en el libro de bitácora, que es consciente de que el contrato se venció desde el 11 de enero de 1992. Así, en el literal D) del hecho octavo de la demanda afirma que:

 

“D.- EN EL LIBRO DE LA BITÁCORA, CON FECHA DE 30 DE ENERO DE 1.992, EL INGENIERO CONTRATISTA, LE DICE AL INTERVENTOR: “TENIENDO EN CUENTA QUE EL CONTRATO SE ENCUENTRA VENCIDO DESDE EL DÍA 11 DEL PRESENTE MES DE ENERO, LE AGRADECERÍA HACER LOS TRÁMITES CORRESPONDIENTES PARA QUE SE APRUEBE MI SOLICITUD DE PRÓRROGA DEL CONTRATO EN 45 DÍAS CALENDARIO TAL COMO LO SOLICITE EN MI OFICIO DE 4 DE DICIEMBRE DE 1.991, Y RESPECTO A LA CUAL LA INTERVENTORÍA YA EMITIÓ CONCEPTO FAVORABLE (EN LA BITÁCORA DE 27 DE ENERO DE 1.992, EL INTERVENTOR LE DICE AL INGENIERO CONTRATISTA QUE “LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CLAI Y LA INTERVENTORÍA HAN CONCEPTUADO FAVORABLEMENTE EL RECURSO CONTRACTUAL USADO POR EL SEÑOR CONTRAISTA, REFIRIÉNDOSE A LA SOLICITUD DEPRÓRROGA DEL CONTRATO.” (Negrilla fuera de texto)

 

Adicionalmente, esto también se puede deducir del hecho de que en el contrato se requería del contratista, la constitución de algunas pólizas que tendrían por vigencia el plazo contractual y tres (3) años más, o tres años después de terminado éste[10]. Se observa, en tal sentido, que las pólizas de estabilidad de la obra y calidad del suministro, constituidas y suscritas por el contratista para dar cumplimiento a dicha obligación, son de utilidad para corroborar la fecha de finalización del contrato, toda vez que tienen un período de vigencia desde el 11 de enero de 1992 hasta el 11 de enero de 1995 –fls. 198 y 199, Cdno. Ppal.-.

 

Así mismo, en el comunicado de 3 de agosto de 1992 –fls. 184 a 185, Cdno. Ppal.-, el Interventor hizo saber al Director Jurídico de EMCALI, que al fin el contratista había firmado el acta de recibo del contrato que terminó desde el 11 de enero de 1992. Dice al respecto que:

 

“El señor contratista Rubén Darío Betancourth Caicedo ha firmado el acta de recibo y homologada de liquidación final de la obra, el día 23 de junio de 1992 en el sitio y hora fijados en tres (3) avisos consecutivos enviados por aeromensajería a Popayán.

 

“El 28 de julio de 1992 esta interventoría recibió las dos (2) pólizas requeridas en la cláusula vigésima octava del contrato GO-464-90-OC-AC y solicitadas según oficio 142-DI-856-92 del 23 de junio de 1992 remitido a Popayán.

 

“Aún obtenido este logro de un contrato terminado el 11 de enero de 1992, por responsabilidad del contratista; tienen además pendiente acreencias de proveedores, suministro de alimentación a trabajadores y requerimientos prestacionales; de las cuales hemos sido informados para proceder de acuerdo a la cláusula vigésima séptima del contrato, Título XI del Decreto 222 del 2 de Febrero de 1983 y demás disposiciones pertinentes, por un valor de dos millones seiscientos noventa y nueve mil ochenta y ocho pesos mcte ($2.699.088.oo) sin las liquidaciones laborales.” (Negrillas fuera de texto)

 

Ahora bien, tener como fecha cierta de terminación del contrato el 11 de enero de 1992 –por las manifestaciones libres que con anterioridad a la sentencia de primera instancia hizo cada parte del mismo-, tal como da cuenta el Acta aludida, no es óbice para dejar de reprochar el comportamiento asumido por la entidad pública y el contratista respecto a la firma del acta de recibo final, pues si bien, en dicho documento diáfanamente se manifiesta que la obra se entrega y recibe “El día de hoy 11 de enero de 1992”, de la comunicación cruzada por las partes, obrante en el expediente, se deduce con claridad que el contratista sólo firmó el acta el 23 de junio de 1992 y el interventor y el representante legal de la entidad en fechas posteriores[11].

 

No obstante esto, es claro que la entrega sí se hizo en enero, sólo que el Acta realmente se terminó de firmar, por todos los participantes, en fecha posterior, lo cual no constituye, per se, una irregularidad, pues perfectamente las partes de un contrato pueden hacer un acta de entrega en fecha posterior, pero dejando constancia en ella que la fecha de entrega fue anterior. En otras palabras, un acta de entrega de obra, suscrita en una fecha determinada puede hacer constar, como en el caso concreto, que lo que allí se acuerda o consta ocurrió en días anteriores.

 

En otro sentido, no es jurídico ni técnicamente necesario -aunque sí lo más sano-, que el acta de entrega se haga el mismo día en que esto ocurre; basta que efectivamente aquella se haga, aunque el acta que deje constancia de ello se firme después, siempre que en la misma se diga que la entrega ocurrió días atrás.

 

Entre otras cosas, la Sala reprocha la actitud del actor, quien en la demanda y en los alegatos señaló que la entrega de la obra se produjo el 11 de enero de 1992, y de hecho rubricó el acta donde afirma que la fecha de entrega había sido esa; pero al perder el proceso en primera instancia cambió sustancialmente el argumento, para empezar a contradecir sus propias afirmaciones y expresar que la entrega se hizo muchos meses después.

 

La Sala ha dicho a este respecto que tal comportamiento, que contradice el obrar propio, atenta contra el principio de la buena fe y de la confianza legítima, pues de un momento a otro una persona que ha suscrito un documento, que contiene ciertos datos, cambia su versión de los hechos para tratar de favorecerse así misma con sus propias contradicciones.

 

Esta actitud es reprochable en la vida cotidiana, y más aún en los estrados judiciales, donde se espera que las partes actúen con lealtad y digan la verdad al juez, para que pueda administrar justicia. De esta manera, es censurable que las partes, que tienen el derecho a redactar unilateralmente la demanda o la contestación de la misma, traten de cambiar los hechos a lo largo del proceso, con el fin de sacar adelante unas pretensiones que fueron edificadas sobre unos argumentos escritos con la libertad que el derecho de acción ofrece.

 

La Sala, en anteriores oportunidades, ha reprochado conductas como la del caso concreto, donde los particulares, en sus actuaciones, han dejado a un lado los postulados de la buena fe -art. 83 C.N.- y la prohibición de ir contra los actos propios. Dándole aplicación jurisprudencial a estas reglas, ha manifestado que:

 

“Llama la atención este cambio de actitud del demandante respecto a la forma en que debía aplicarse el criterio sobre el orden de presentación de las propuestas, cuando reclamó en el proceso de selección pública ante la Administración respetar el orden exigido para los documentos, lo que tuvo como consecuencia la recalificación de las propuestas, y ahora en su demanda dice que no existía un orden estricto y que la regla le era confusa, censurando a la Administración por la aplicación de una regla de la cual se valió para cambiar lícitamente en su momento el orden de elegibilidad y el curso del proceso de selección pública. (...)

 

“Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir validamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar.”[12]

 

Así las cosas, resulta inadmisible lo que ahora pretende el actor, como es tratar de mostrar -pero sólo en esta instancia-, que la obra no se recibió el 11 de enero, cuando es inhesitable que suscribió un “Acta de Recibo Final” que indica claramente esto.

 

Además, en los distintos actos procesales de la primera instancia el demandante tampoco negó –pues desde luego no tenía idea de la decisión que tomaría el a quo-, que esa fecha era la de la entrega de las obras.

 

Definido lo anterior, se debe analizar si efectivamente se liquidó el contrato, como ahora lo dice el apelante, en una fecha posterior al 11 de enero, o si definitivamente se dejó de liquidar, como ocurre con muchos contratos de la administración pública. Esto es importante para saber de qué manera se debe contar el término de caducidad de la acción.

 

Una vez más las partes se dividen al respecto, pues el actor expresó en la demanda, así como en los alegatos de primera instancia, que el contrato no se ha liquidado. EMCALI, por su lado, sostuvo en la contestación –y en los demás actos procesales- que fue liquidado en el acta de enero 11 de 1992. No obstante, ya quedó analizado que dicha Acta no tiene el alcance que propone la entidad pública.

 

El actor, para sostener la posición asumida en la demanda, señaló que la falta de realización de la liquidación del contrato, por parte de la entidad pública, es una de las fuentes de los perjuicios que reclama. En este sentido, en el acápite II, sobre las pretensiones, enuncia como primera la siguiente –fl. 69, Cdno. Ppal.-:

 

“PRIMERA.- SE DECLARE QUE EL ESTABLECIMIENTO PUBLICO DE ORDEN MUNICIPAL DENOMINADO EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, ES ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE DE LOS  PERJUICIOS CAUSADOS AL DEMANDANTE RUBÉN DARÍO BETANCOURTH CAICEDO, POR LA NO LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO NUMERO GO-464-90-OC-AC DE JUNIO 5 DE 1.991, QUE TENÍA POR OBJETO LA CONSTRUCCIÓN DE LAS REDES DE ACUEDUCTO EN LOS BARRIOS ESCOBAR NAVIA Y LOURDES, LOCALIZADOS ENTRE LAS CALLES PRIMERA (1) A PRIMERA C (1C) Y ENTRE LAS CARRERAS SETENTA Y UNA (71) A SETENTA Y CUATRO (74)  DE LA CIUDAD DE CALI, Y POR EL NO PAGO DE LAS SUMAS QUE SE LE ADEUDAN AL CONTRATISTA, INCLUIDOS EL VALOR DE LAS OBRAS ADICIONALES Y EXTRAS QUE EL CONTRATISTA EJECUTO EN DESARROLLO CON MOTIVO DEL CONTRATO Y PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE.-” (Negritas fuera de texto)

 

Posteriormente, como hechos número 19 y 20, señala que:

 

“19. AUNQUE LA ENTIDAD CONTRATANTE LE ENVIÓ A MI PODERDANTE EL PROYECTO DE ALGUNOS CONTRATOS ADICIONALES… ESTOS CONTRATOS ADICIONALES JAMÁS FUERON FIRMADOS, Y POR TATO COMO LA ENTIDAD SE HA NEGADO HA HACER LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO PRINCIPAL, NO SE LE HA RECONOCIDO EL VALOR DE ESAS OBRAS ADICONALES Y EXTRAS…”

 

“20.- LAS OBRAS FUERON ENTREGADAS EN SU TOTALIDAD A LA ENTIDAD CONTRATANTE POR PARTE DEL CONTRATISTA, Y A PESAR DE QUE LA CLÁUSULA 35 DEL CONTRATO ESTABLECE QUE TERMINADO EL CONTRATO POR CUALQUIER MOTIVO, ESTE DEBERÁ LIQUIDARSE DE ACUERDO CON AS NORMAS ESTABLECIDAS AL RESPECTO POR EL DECRETO 222  DE 1983, VIGENTE PARA LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y DE LOS NUMEROSO REQUERIMIENTOS QUE EL CONTRATISTA HA HECHO A LA ENTIDAD CONTRATANTE, NO HA SIDO POSIBLE QUE ESTE HAYA PROCEDIDO A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, DE CONFORMIDAD CON LA PRECITADA NORMA.-” (Negrillas fuera de texto)

 

Para la Sala este hecho es indicativo de que el contratista tenía conciencia de que el contrato no se había liquidado, de hecho sobre esa base estructuró la más importante de sus pretensiones. En otras palabras, esta declaración espontánea del actor sirve para determinar que él sabía que el negocio no se liquidó, y por eso tuvo que demandar a EMCALI[13].

 

Además de lo anterior, recuérdese que el actor al sustentar el recurso de apelación, en ese sentido, manifestó que “Al revisarse con detenimiento el documento invocado por la H. Sala de Primera Instancia, es cierto que ella contiene un acta inicialmente suscrita y/o, con fecha 11 de Enero de 1.992 para recibir la obra que se incluye. Pero, ella no tiene el carácter de liquidación final de que trata el Título XI del decreto 222 de 1.983 (Febrero 2) para la época del contrato. La anterior (sic) toma mayor consistencia al constatarse al pie del mismo documento la constancia impresa textualmente: (…)”

 

 

Sin embargo, también manifestó en el recurso de apelación, cambiando su criterio, que la liquidación se hizo el 10 de noviembre de 1993, pues en esa fecha el representante legal imprimió en el acta de recibo, al pie de su firma, un texto en letra pequeña que dice, precisamente, que de ese modo quedaba liquidado el contrato.

 

Para la Sala, una vez más, resulta incorrecto el modo de obrar del actor, pues teniendo conciencia de que el negocio no se liquidó, tal como lo sostuvo a lo largo de la primera instancia de este proceso, no de la segunda, pues no le convenía para su propósito, asevera que el contrato quedó liquidado en esa fecha, y por tal razón pide que se cuente la caducidad de la acción a partir de allí.

 

Para la Sala este agregado, unilateral, que puso la entidad sobre el acta de recibo de obra, casi dos años después de suscribirla, no equivale a una liquidación del contrato, tal como lo entendió perfectamente el actor, según lo expresó en la demanda con la espontaneidad y naturalidad que caracterizó su intervención en el trámite de la primera instancia, porque definitivamente en vigencia del decreto 222 de 1983 el Acta de liquidación de un contrato requería los siguientes elementos, los cuales no cumple el documento que ahora al demandante conviene decir que era la liquidación:

 

“Art. 289. DEL CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas,  determinarán las sumas de dinero que haya recibido el Contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

“Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

“Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.

 

“El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el Contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo.”

 

De esta manera, es iluso pensar que el 10 de noviembre se liquidó el contrato, pues un acta de liquidación, para esa época, debía ajustarse a todos los requisitos que esta norma contemplaba, lo cual jamás cumpliría el Acta de enero 11 de 1992, y esto lo sabía muy bien el actor.

 

Además de lo anterior, tampoco podría tomarse esta acta como una liquidación unilateral –tal como ahora lo pretende el actor-, pues corresponde a un documento suscrito por las partes, de manera que es claramente bilateral.

 

Ahora bien, igualmente no podría admitirse que el Acta de enero 11 de 1992 se convirtió en una liquidación bilateral, pues el mismo actor dijo –en la demanda- que no suscribió una liquidación del negocio sino que hizo la entrega y recibo de la obra, de manera que mal puede sorprenderse a alguien poniéndole a liquidar un contrato que no tuvo conciencia de estar liquidando.

 

Para la Sala este debate se debe resolver con ayuda de las reglas hermenéuticas de los negocios jurídicos, una de las cuales señala que –entiéndase, en general, todos los documentos contractuales suscritos por las partes- se deben interpretar atendiendo a lo que las mismas realmente quisieron decir cuando actuaron y los firmaron.

 

En este orden, ayuda bastante advertir que a folio 170 del cdno. ppal. le expresó el interventor al contratista, el 8 de junio de 1992 –comunicación que obra en copia auténtica-, que él no había cumplido con el objeto del contrato, y que la obra no había sido liquidada. En el mismo sentido le escribió nuevamente la interventoría al contratista, el 17 de junio de 1992  -fl. 190, cdno. ppal.- y el 18 de junio -fl. 191, cdno. ppal.-

 

En medio de la confusión que cada parte quiere sembrar en el juez, lo cual es reprochable, evidencia esta Sala, de la interpretación de la actuación administrativa surtida entre EMCALI y el contratista, y luego en esta actuación judicial, que el actor tuvo conciencia de que el contrato nunca se liquidó.

 

Es así mismo como, si el actor sostuvo en su demanda que el contrato no se había liquidado, es injustificable que ahora diga que sí se liquidó en 1993, cuando espontáneamente sostuvo lo contrario. Para la Sala este sólo hecho sirve a efectos de comprender el verdadero alcance que tuvo la suscripción del documento para el actor, y la conciencia con la cual demandó, de modo que no puede ahora aducir que sí se liquidó el contrato y que lo fue en noviembre de 1993.

 

En conclusión, para la Sala es claro que el acta de 11 de enero simplemente fue de recibo de la obra, no de liquidación del contrato, y que la nota puesta al margen de ella, en noviembre de 1993, por parte de EMCALI, no constituye una liquidación bilateral ni unilateral. Esto mismo fue lo que entendió al actor cuando presentó la demanda.

 

2.2 Contabilización del término de caducidad en el caso concreto

 

Con fundamento en lo anterior, y con apoyo en la cláusula 35 del contrato, que se refiere a su liquidación, se desprende, de manera clara, que i) este contrato es de aquellos que requerían liquidación, en los términos del decreto 222 de 1983, y ii) que no se estableció plazo para realizarla.

 

Frente a esta situación, corresponde aplicar la jurisprudencia comentada en las consideraciones de esta providencia, en lo que respecta a los términos para contabilizar la caducidad de la acción contractual de los negocios regidos por el decreto 222.

 

En tal sentido, y según quedó probado, la terminación del contrato tuvo lugar el día 11 de enero de 1992, y a partir de este momento empezó a contar el plazo de liquidación y el de caducidad de la acción, teniendo presente que para el momento de la celebración del negocio -e incluso de la ejecución del mismo- este plazo era de dos (2) años, contados desde la fecha en que debió liquidarse, dando aplicación al artículo 136 del CCA., vigente para ese año.

 

Aplicada la anterior posición jurisprudencial al caso concreto, encuentra la Sala que se debe confirmar la sentencia apelada, pero con la precisión que pasa a hacerse.

 

El Tribunal, para llegar a la conclusión de que caducó la acción, manifestó que ésta se configura pasados dos años contados desde la ocurrencia de los hechos; y que saltaba a la vista la caducidad, en el caso concreto, si se tiene en cuenta que el 11 de enero de 1992 se suscribió el acta de finalización y liquidación del contrato, y que el 23 de julio de 1992 se hizo entrega de las pólizas requeridas por el mismo. Como se observa, para el a quo el término de caducidad se contaba, bien desde el 11 de enero de 1992, o desde el 23 de julio de ese mismo año.

 

En palabras del Tribunal: “Quiere ello decir, que al ejercitarse la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, acción establecida parar lograr de la jurisdicción, la declaratoria de incumplimiento del contrato, o de nulidad, o su existencia, o se ordene su revisión, debió hacerlo, dentro del término de los dos años contados desde cuando ocurrieron los hechos. Así, si el acta de entrega de la obra da cuenta de la finalización del contrato y de su liquidación, el día 11 de enero de 1.992 y recibidas las pólizas requeridas en el contrato, el día 23 de Julio de 1.992; y la demanda fue incoada el 16 de Diciembre de 1.994, salta a la vista la caducidad, fenómeno que extingue el derecho de acción.” -fl. 474 a 475, Cdno. Ppal.-

 

Para la Sala es errada la segunda fecha utilizada por el Tribunal para contar el plazo de caducidad, en razón a que tener por caducada la acción dos años después de que el contratista entrega las pólizas necesarias para la liquidación resulta infundado, y carente de justificación jurisprudencial sobre la manera de computar el término de caducidad de las acciones contractuales.

 

El Tribunal omitió tener en cuenta, para efectos de contar el término de caducidad, el plazo adicional que existe para liquidar el contrato, establecido por la jurisprudencia. Según ésta, aquél está regido por el Decreto Ley 222 de 1983, y es de 4 meses para intentar la liquidación bilateral, si lo anterior no se hace, la administración cuenta con 2 meses más para realizar la liquidación unilateral -para un total de 6 meses-, y si esto tampoco se concreta, a partir de allí se empiezan a contar los 2 años de caducidad de la acción contractual.

 

Por lo anterior, resulta claro que el Tribunal no hizo una lectura correcta del término de caducidad, de modo que se debe corregir la sentencia, para reiterar, en su lugar, el plazo que estableció la jurisprudencia.

 

Aplicado este análisis al caso concreto, se encuentra que la caducidad de la acción efectivamente operó desde el 12 de julio de 1994, teniendo en cuenta que la liquidación del contrato debió realizarse, bilateralmente, a más tardar el 11 de mayo de 1992, y unilateralmente a más tardar el 11 de julio de 1992 -contados desde el 11 de enero de 1992-, fecha de recepción de las obras contratadas-, pues en esta fecha vencieron los seis meses que la jurisprudencia estableció para suscribir cualquiera de estos documentos.

 

La demanda, por su parte, se presentó ante esta jurisdicción el 16 de diciembre de 1994 –es decir, cerca de dos años y medio después de vencido el término máximo con que contaba la administración para la liquidar unilateralmente el contrato-, lo cual confirma la decisión adoptada, pero por las razones expuestas en esta ocasión.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Primero.  Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del 29 de agosto de 1997, por medio de la cual resolvió declarar probada la caducidad propuesta por la parte demandada.

 

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

 

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE  y  CÚMPLASE.

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                  MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

          Presidente

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO          MIRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

[1] La ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse “en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga”.

[2]  Sentencia de 16 de agosto de 2001.  Rad. No. 25000-23-26-000-1996-4384-01 (14.384).

[3] En el mismo sentido, ver sentencia de 31 de octubre de 2001.  Rad. No. 25000-23-26-000-1991-7666-01 (12.278).

 

[4]  En el mismo sentido ver sentencia de 31 de octubre de 2001.  Rad. No. 25000-23-26-000-1991-7666-01(12278).

 

[5] La ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse “en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación,  o la fecha del acuerdo que la disponga”.

[6] Esta posición fue reiterada recientemente por esta Sala, en sentencia de 19 de septiembre de 2007 -Rad. 14.110-.

[7] Dice el art. 287: “De los casos en que procede la liquidación: Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

 

“1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

“2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante.

“3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo.

“4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto.

 

“Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.” (Negrillas fuera de texto)

 

[8] “Artículo 288. De las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior.”

 

[9] “Artículo 289. Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constará en: actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

 

“Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

 

“Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.

 

“El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaron obligaciones económicas a su cargo.

 

[10] Sobre la vigencia de las garantías, se pactó en el contrato- fl. 90 a 101, Cdno. Principal.-: “VIGÉSIMA SÉPTIMA: GARANTÍAS PARA LA LEGALIZACIÓN DE ESTE CONTRATO: EL CONTRATISTA otorgará a favor de EMCALI las siguientes garantías bancarias o de Compañías de Seguros cuya casa principal o sucursal este domiciliada en Cali y aceptadas por EMCALI previamente a la aprobación que de las mismas haga el Auditor de EMCALI: a) una fianza por un valor igual al valor del anticipo para asegurar el buen manejo y/o amortización del mismo que se le hace de conformidad con la Cláusula Décima Novena y que tendrá una vigencia igual a la del contrato más dos meses. Cuando se autorice prórroga del plazo contractual y el anticipo no esté amortizado en su totalidad  se debe constituir una nueva póliza por un valor igual a la cantidad del anticipo que falte por amortizar y por un período de tiempo igual a la prórroga concedida; b) Una fianza para garantizar el pago de prestaciones sociales; sueldos, salarios y demás gastos inherentes con la previsión social del personal que el CONTRATISTA ocupe en la ejecución de las obras materia de este contrato y que tendrá una vigencia igual al plazo contractual más tres (3) años y por un valor equivalente al 20% del contrato; c) Una fianza por un valor equivalente al 20% del valor fiscal del contrato para garantizar el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que de acuerdo con este contrato le corresponden y que tendrá una vigencia igual a la del contrato más ciento veinte (12º) días; d) Una fianza por un valor equivalente al 10% del valor fiscal del contrato para garantizar el pago de daños a terceros y la responsabilidad civil extracontractual y que tendrá una vigencia igual a la del contrato más tres (3) años. PARÁGRAFO PRIMERO: Si en cualquier momento a EMCALI no le satisface el fiador o fiadores que respalda las garantías anteriores , o si por cualquier otra razón EMCALI considera que las garantías no le son satisfactorias y por consiguiente no constituyen la debida protección, EL CONTRATISTA sustituirá tales garantías dentro de los cinco (5) días inmediatamente siguientes a la solicitud de EMCALI para hacerlo, por una garantía en la forma y cantidad requerida otorgada por otro fiador que sea satisfactorio para EMCALI. PARÁGRAFO SEGUNDO: Las primas de dichas garantías serán pagadas por el CONTRATISTA y no se harán pagos a éste hasta tanto la nueva o nuevas garantías hayan sido aceptadas por EMCALI.”

 

“VIGÉSIMA OCTAVA: GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE OBRA Y CALIDAD DE SUMINISTRO: EL CONTRATISTA otorgará a favor de EMCALI las siguientes garantías bancarias o de Compañías de Seguros cuya casa principal o sucursal este domiciliada en Cali, aceptada por EMCALI: a) Una garantía de calidad de los elementos suministrados por el contratista equivalente al 50% del valor del suministro y una vigencia igual a la del contrato más tres años a partir de la fecha de entrega completa de las obras y como condición previa para el pago de última liquidación parcial de la obra. b) Una garantía de estabilidad de la obra por un valor equivalente al 10% del valor que se obtienen restando al valor definitivo del contrato el valor de los materiales, para garantizar la reparación y reconstrucción total o parcial de las obras que sea necesario realizar por mala ejecución de las mismas y el pago de los perjuicios de todo orden que se deriven de estas obra mal ejecutadas y con una vigencia d tres (3) años a partir de las [sic] fecha de la entrega completa de las obras y como condición previa para el pago de la última liquidación parcial de obra. PARÁGRAFO.-La Auditoria de EMCALI se reserva el derecho de ampliar o disminuir la vigencia de esta póliza.”

 

[11] Ver comunicados de 17 de junio de 1992 –fl. 190, Cdno. Ppal.- y de 3 de agosto de 1992 –fl. 184 a 185, Cdno. Ppal.-.

 

[12] Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16.041.

[13] Como si fuera poco, en los alegatos de la primera instancia  dijo que “De conformidad con el Decreto 222 de 1.984, una vez terminadas las obras deben ser entregadas a la entidad contratante. –Esto es lo que se llama acta de entrega o recibo final de obra. – Pero una vez entregada [sic] las obras, el contrato debe ser liquidado, mediante acta de liquidación final del contrato, para lo cual el Decreto 222 de 1.984, ordenaba que la liquidación se hiciera por el jefe de la entidad contratante, o por un delegado designado mediante resolución, como se desprende del art. 289 del citado decreto. -Entonces no debe confundirse el acta de liquidación.- todavía no se ha producido el acta de liquidación del contrato GO-464-90-OC-AC, sino el de la entrega de obras. A fl 24 del Cuad. 1. obra la citada acta, y en ella se lee el encabezamiento que dice “....... se reunieron para proceder al recibo de la siguiente obra que abajo se describe.....”

 

“Esta es el Acta que la apoderada de la entidad demandada llama acta de entrega de la obra y liquidación final del contrato.

 

“Pero aún suponiendo que esta acta de entrega de las obras valiera como acta de liquidación final, que no lo es, ella no fue legalizada (esto es suscrita por todos los intervinientes) porque fue suscrita por el jefe de la entidad, de conformidad con la fecha que aparece en dicha acta, que a la letra dice: “En el día de hoy,  noviembre 1o de 1.993 firmo en señal de aprobación la presente acta de liquidación final, para dar cumplimiento a lo prescrito por el artículo 289 del Decreto 222 de 1983.” Y firma Álvaro José Cobo Soto, Gerente general EMCALI.-

 

“Sin importar que tipo de acta sea, ella fue firmada por el Gerente el 1o de noviembre de 1.993, pero la naturaleza de ella es de “Acta de entrega de obra” porque eso fue lo que firmó el contratista, sin que al pie de su firma tenga fecha cierta de cuando la firmó, y el gerente, sin la autorización expresa de poderdante, no podía cambiar la naturaleza del “acta de recibo de la obra que en ella se describe”, por acta de liquidación final del contrato.

 

“La demanda fue presentada a reparto el día 16 de diciembre de 1994, como consta a folio 79.-

 

“Ahora, sin  entrar en disquisiciones, el acta a que hace mención la apoderada de la entidad contratante, fue firmada por el jefe de la entidad contratante, el día 1º de noviembre de 1.993, y por lo tanto, para la fecha de la presentación de la demanda no habían transcurrido dos años de que habla el art. 136 del C.C.A, y por tanto la acción y el derecho no había prescrito ni caducado.” (Ver fl. 463, Cdno. Ppal.)