FALLA DEL SERVICIO POR MUERTE DE CIVIL - Uso inadecuado de armas /    ACCIDENTE CON ARMA DE FUEGO - Culpa personal del  agente

 

En este caso concreto se está frente a un hecho dañoso producido como consecuencia de una discusión personal entre los vecinos de un barrio, en relación con el cual se puedo establecer, de acuerdo con la prueba testimonial antes citada, que cuando el cabo del Ejército accionó el arma que portaba en ese momento no lo hizo prevalido de su condición de militar sino que lo hizo dentro de su esfera social y personal, con el fin de apoyar a un familiar que, al parecer, estaba siendo agredido por otras personas, circunstancias éstas que no están relacionadas con el servicio público que constitucional y legalmente le podría haber correspondido. Además, se tiene que el disparo no fue accionado con un arma de dotación oficial, pues, según lo establecido en el proceso, el agente se encontraba en vacaciones, razón por la cual había sido desprovisto del armamento oficial, sin que al respecto se hubiera allegado prueba en contrario.  Habiéndose acreditado que el agente agresor era miembro del Ejército Nacional, pero que se encontraba en vacaciones, correspondía a la parte actora acreditar que él actuó por razón de su calidad de funcionario, en ejercicio de una misión oficial o con un arma de dotación, carga probatoria que no se cumplió debidamente, pues el material probatorio allegado al proceso se limita a establecer que el oficial se encontraba en vacaciones; que actuó de manera delictiva por un asunto familiar, con un arma de uso personal y sin estar luciendo algún uniforme o insignia militar, circunstancias éstas que no permiten vincular el daño para con la Administración. En tal virtud, las pruebas obrantes en el proceso no apuntan a establecer con claridad una autoría material del daño antijurídico en un agente del Estado en ejercicio de sus funciones y por medio de su arma de dotación oficial, de manera que no configuraron los presupuestos fundamentales para concluir acerca de la demandada responsabilidad de la Administración.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-1995-01807-01(16487)

 

Actor: CESAR JULIO LOPEZ RAMIREZ Y OTROS

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION SENTENCIA

 

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de diciembre de 1998, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

 

 

1.- ANTECEDENTES

 

1.1.- La demanda.

 

El 15 de septiembre de 1995, el señor César Julio López Ramírez y otros instauraron, mediante apoderado judicial, acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el objeto de que se le declarara responsable por los perjuicios causados por la muerte del menor William López Rengifo, ocurrida el 18 de septiembre de 1993 en el barrio Los Conquistadores de la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes, entre otras sumas de dinero, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro[1] por concepto de perjuicios morales.

 

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes:

 

El 18 de septiembre de 1993, en el establecimiento de comercio del señor César Julio López Ramírez se encontraban 3 sujetos, quienes habían estado tomando bebidas alcohólicas en el lugar y quienes, al momento de salir, se negaron a cancelar la cuenta, razón por la cual el propietario del establecimiento tuvo un enfrentamiento con los clientes que le produjo algunas heridas con puñetazos y puntapiés. La discusión fue presenciada por el hijo del señor López, William López Rengifo, quien al intentar ayudar a su padre fue asesinado por uno de los sujetos, posteriormente identificado como Wilmer Antonio Rivero Campo, Cabo Primero del Ejército Nacional.

 

En relación con los hechos descritos, sostuvo la parte actora que los mismos configuraron una falla presunta del servicio, pues la utilización de un arma de dotación oficial para dar muerte a un menor es contraria a la correcta prestación de los servicios a cargo de los miembros de las Fuerzas Militares, todo lo cual le produjo graves perjuicios a los padres y hermanos del occiso (Fls. 6-14 c. ppal.).

 

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 2 de octubre de 1995, decisión que se notificó en debida forma a las partes (Fls. 15, 20 c. ppal.).

 

 

 

 

 

 

 

1.2.- La contestación de la demanda.

 

La entidad pública contestó oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, argumentando que los hechos en los cuales resultó muerto el menor William López Rengifo son ajenos al servicio público, pues ocurrieron por la culpa personal del agente del Ejército Nacional Wilmer Antonio Rivero Campo. Con fundamento en lo anterior, la entidad formuló llamamiento en garantía en contra del señor Rivero, el cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto del 26 de abril de 1996; sin embargo, ante la imposibilidad de notificar al llamado y habiéndose vencido el término previsto para el efecto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dispuso continuar con el trámite del proceso (Fls. 22-25, 27, 39 c. ppal.).

 

 

1.3.- Los alegatos de conclusión en primera instancia.

 

Agotada la etapa probatoria dispuesta mediante providencia del 6 de diciembre de 1996 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, todo en providencia del 15 de diciembre de 1997 (Fls. 40, 78 c. ppal.).

 

Dentro de la respectiva oportunidad procesal la entidad demandada manifestó que la muerte del menor se produjo por un hecho ajeno al servicio y por la culpa personal del agente, quien en el momento del incidente se encontraba disfrutando de vacaciones, no portaba uniforme ni arma de dotación oficial (Fls. 82-84 c. ppal.).

 

Las demás partes guardaron silencio.

 

 

1.4.- La sentencia de primera instancia.

 

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia el 11 de diciembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, la muerte de William López Rengifo no guarda relación con el servicio público, toda vez que el hecho ocurrió cuando el agente agresor se encontraba en vacaciones, utilizando para el efecto un arma de uso personal, no oficial (Fls. 86-93 c. ppal.).

 

 

1.5.- El recurso de apelación.

 

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la sola circunstancia de que el agente se encontrara disfrutando de un período de vacaciones y que no se acreditara que el arma era de dotación oficial no desvirtúa la falla del servicio porque se presume que los agentes del Ejército utilizan armas oficiales. Sostuvo que si bien el revólver utilizado no era de dotación oficial, lo cierto es que el agente no estaba legalmente amparado para desarrollar esa acción (Fls. 103-105 c. ppal.).

 

El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal en auto del 26 de febrero de 1999 y admitido por esta Corporación en providencia del 12 de agosto siguiente. El 16 de septiembre de 1999 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fls. 96, 107, 109 c. ppal).

 

La Procuradora Quinta Delegada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque los hechos de la demanda son ajenos al servicio, pues fueron causados por un agente en período de vacaciones y con un arma personal. Precisó que si bien la jurisprudencia ha admitido que se declare la falla del servicio cuando el hecho dañino ocurre por el accionar de un agente en vacaciones, esa posibilidad se limita a que se acredite que la Administración, a pesar de conocer los antecedentes delictivos del agente, lo mantuvo vinculado a la entidad, generando un riesgo para la comunidad, circunstancia que no se acreditó en este caso porque las anotaciones y sanciones que reposan en la hoja de vida del Cabo Wilmer Antonio Rivero Campo no están relacionadas con faltas en contra de la comunidad, agresión a los asociados o uso indebido de las armas de dotación (Fls. 113-119 c. ppal.).

 

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en las distintas oportunidades procesales en el sentido de que el hecho dañoso es totalmente ajeno al servicio (Fls. 121-122 c. ppal.).

 

 

2.- CONSIDERACIONES

 

 

Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio rindió concepto en este proceso como Procuradora Delegada ante esta Sección por lo tanto se aceptará el impedimento que al respecto ha formulado con fundamento en lo previsto en el numeral 12º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[2], razón por la cual se deja constancia de que la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de diciembre de 1998, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

 

2.1.- El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto.

 

A juicio de los demandantes, en el presente caso concurren circunstancias de hecho que permiten analizar la responsabilidad de la Administración por falla dentro de un régimen objetivo, derivado de la utilización de armas de fuego de dotación oficial, supuesto en el cual al actor le basta con demostrar el daño y la relación de causalidad entre éste y el actuar administrativo para que se abra paso la declaratoria de responsabilidad, pudiéndose exonerar la Administración tan sólo si acredita la ocurrencia de fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. En estos casos, quien tiene la guarda de la cosa debe responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado.

 

Al respecto, la Sala -reiteradamente- ha sostenido:

 

“El problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en lo prescrito en el art. 90 de la Carta Política, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. (…)

 

“En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero” [3].

 

 

Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Sala declare, si hay lugar a ello, la configuración de una falla, en el caso de encontrarla probada, luego de valorar las pruebas obrantes en el proceso y siempre que no se configure como eximente de responsabilidad una causa extraña. Siendo procedente aplicar el régimen de falla del servicio y probados los hechos que la configurarían, la Sala habrá de declarar la responsabilidad de la Administración de manera preferente con fundamento en la referida falla del servicio y no en el régimen objetivo.

 

En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por la muerte de William López Rengifo.

 

 

2.2.- El material probatorio allegado al proceso y el análisis sobre la configuración de los elementos constitutivos de la falla del servicio que se demanda.

 

Con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se recaudaron los siguientes elementos probatorios relevantes y susceptibles de valoración:

 

- Certificado del registro civil de defunción de William López Rengifo, el cual indica que su muerte se produjo el 18 de septiembre de 1993 en el municipio de Cali, Valle del Cauca (Fl. 5 c. ppal.).

 

- Acta de necropsia, según la cual el deceso de William López Rengifo fue causado por herida de proyectil de arma de fuego que laceró el lóbulo izquierdo del hígado y el ventrículo derecho, produciendo taponamiento cardiaco. La necropsia registra que el occiso tenía un nivel de alcoholemia de 74 mgs (Fl. 17 c. 3).

 

- Declaración del señor José Pedro Rodríguez Hurtado, quien manifestó:

 

“En ese momento yo me había quedado (sic) de verme con la hermana del finado, cuando escuché una discusión adentro del negocio del papá de William, el señor se llama César Tulio (sic), luego vi que salieron, salieron dos señores que no los conozco y luego salió el Cabo del Ejército cuyo nombre no recuerdo, y allí fue cuando ellos se agarraron afuera, entre los tres se le fueron encima al señor César Tulio (sic) y en vista de que el hijo vio que le estaban tirando al papá él se metió a defenderlo y cuando de un momento a otro el salió William y dio la espalda y allí fue cuando el Cabo sacó un revólver no se que arma sería y le disparó por la espalda a William y el muchacho cayó al suelo y de allí no me di cuenta más porque yo salí corriendo, yo me llené de nervios y salí corriendo, inclusive él tiene familia por ahí, el Cabo, tiene unos sobrinos que no sé sus nombres, él en el momento estaba de civil no estaba uniformado (…) En el momento iba llegando yo a la esquina, el negocio del señor César queda pasando la esquina como dos casas, cuando oí yo discusión de ellos allá dentro, yo no entré al negocio me quedé afuera al frente y de allí fue que presencié todo, después fue que salí corriendo. (…) PREGUNTADO: Cómo sabe ud. que era un Cabo, si ud. mismo ha manifestado que éste señor no estaba uniformado. CONTESTO. Porque antes, varias veces, lo había visto uniformado, el uniforme del Ejército. Como la familia de él vive por allí cerquita como a media cuadra del negocio del señor César, yo creo que él todo el mundo lo conocía por allí. (…) lo que pasó creo yo que era por una cuenta que le estaban debiendo al papá del finado (…) no lo vi o no recuerdo si él estaba embriago (…) William estaba allí afuerita del negocio al pie de una ventana de la casa de él, el negocio del señor César Tulio queda en la misma casa, él lo único que hizo fue a defender al papá en el momento que uno de ellos agredió al papá. (…) A ningún otro vi con arma, el único era él (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al Tribunal cuántos disparos realizó el Cabo a que ud. ha hecho referencia. CONTESTO: Fue uno solo por la espalda. PREGUNTADO: En este momento en que usted rinde esta declaración, tiene alguna relación sentimental con la hermana del occiso Maria Fernanda López Rengifo. CONTESTO: Vivimos en unión libre y tenemos un hijo” (Fls. 2-5 c. 3).

 

 

- Certificación 01630 del 8 de mayo de 1997, mediante la cual el Ejército Nacional manifiesta que Wilmer Antonio Rivero Campo se desempeñaba como Cabo Primero y que durante el tiempo comprendido entre el 4 y el 23 de septiembre de 1993 se encontraba disfrutando de un período de vacaciones. La certificación concluye “que el Señor Cabo Primero WILMER ANTONIO RIVERO CAMPO, para el 19 de septiembre de 1993 se encontraba en vacaciones, no estaba en cumplimiento de misiones del servicio y por lo tanto no portaba armas de dotación oficial asignada por el Ejército Nacional” (Fl. 12 c. 3).

 

- Hoja de vida de Wilmer Antonio Rivero Campo, la cual indica que su ingreso al Ejército Nacional se produjo el 3 de marzo de 1987 como soldado alumno; posteriormente fue ascendido a Cabo Segundo y a Cabo Primero. La misma registra varias órdenes de felicitaciones y algunas sanciones de arresto simple y severo por acciones contra la moral y el prestigio y contra el servicio (Fls. 21-22 c. 3).

 

Obra también en el expediente el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el cual fue allegado en copia auténtica por el ente investigador, de conformidad con la solicitud de pruebas que en su oportunidad formuló la parte actora.

 

En lo que se refiere a la prueba trasladada debe reiterarse que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieran sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla no podrán ser valoradas[4]. También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por una de las partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoque las formalidades legales para su inadmisión[5].

 

Aplicando el criterio anterior al caso concreto, encuentra la Sala que a folios 1 a 624 del cuaderno 2 obra copia auténtica del expediente penal adelantando por la Justicia Ordinaria por la muerte de William López Rengifo, el cual fue solicitado como prueba por la parte actora y decretada por el Tribunal mediante auto del 6 de diciembre de 1996, sin que se agotaran las formalidades del traslado; sin embargo, las pruebas que reposan en el proceso penal, al ser solicitadas por la parte actora, pueden ser valoradas en este proceso, pues las mismas, como se analizará, resultan oponibles a las pretensiones de la propia peticionaria[6].

 

Hecha la anterior precisión, corresponde determinar las piezas procesales que formaron parte del proceso penal y que resultan relevantes para el caso concreto.

 

- Declaración de Jaime Lucumí Chara, testigo presencial de los hechos, quien manifestó que hacia las 9:00 P.M., se encontraba en su casa con unos compadres, cuando pasó por la calle, frente de las hijas del señor Lucumí, uno de los hijos del señor el César López, quien rompió un envase en la calle y continuó su marcha. Un rato más tarde el muchacho volvió a pasar, entonces él aprovechó para hacerle el reclamo por su actuación; mientras discutían apareció William, el otro hijo de César López y de repente se escucharon unos disparos que le causaron la muerte a William. El testigo dijo que no sabía el nombre del asesino pero que era miembro del Ejército (Fls. 9-10 c. 2).

 

- Informe investigativo número 757 elaborado por un Investigador Judicial del Cuerpo Técnico de Investigaciones, el cual señala:

 

 

“Recibida la misión de trabajo, me trasladé al sector donde ocurrieron los hechos, donde me encontré las siguientes personas:

 

“MARÍA DEYSI PEDROZA MIRANDA, (…) ese día pasó el joven NORLEY LOPEZ, hermano del occiso por el frente de la casa antes descrita y en la acera se encontraban sentadas las niñas VANESSA LUCUMÍ, XIOMARA LUCUMÍ y SANDRA SIRLEY MENA, las primeras hijas de JAIME LUCUMÍ, cuando de repente les tiró una botella de cerveza a los pies de las niñas ahí fue cuando entró SANDRA y comentó lo sucedido, (…) cuando de repente volvió a aparecerse el sujeto NORLEY, (…) JAIME LUCUMÍ lo llamó con el fin de hacerle el reclamo, pero el joven se disgustó sacándole un cuchillo (…), en esas salió William y su padre JULIO CÉSAR LOPEZ, comentándole a WILLIAM que se llevara del lugar a su hermano NORLEY para evitar un problema a lo cual éste hizo caso llevándoselo para la esquina (…). Posteriormente el señor JULIO CÉSAR LOPEZ, le dijo a don EMILSON GONZÁLEZ, que él le prestaba el arma de JAIME LUCUMÍ para que matara a su hijo NORLEY, don EMILSON se ofendió agrediéndolo propinándole un puño en la cara, en ese momento venía WILLIAM LOPEZ y se lanzó pegándole una patada a don EMILSON por detrás, allí se encontraba el sobrino de don EMILSON de nombre WILMER RIVERO CAMPO, sin aguantarse que le pegaran a su tío y fue cuando sacó un arma y disparó contra WILLIAM…

 

“LIBIA MIRANDA DE PEDROZA, (…) quien manifestó lo ocurrido de manera similar a la anterior (…) tiene conocimiento que el joven que disparó es del Ejército -haciendo referencia a Wilmer Rivero-, ...

 

“LUIS ALBERTO CAMPO, (…) testigo presencial de los hechos quien relató los acontecimientos en forma similar y manifestó que el sobrino del señor EMILSON disparó 3 veces contra WILLIAM LOPEZ -haciendo referencia a Wilmer Rivero-, …

 

“EMILSON GONZALEZ SALAZAR, (…) El día 18 de septiembre llegó el señor WILMER ANOTINO RIVERO CAMPO, sobrino, a hacerle visita como a las 9:00 de la noche y lo invitó a tomarse unos tragos, luego el señor EMILSON se fue para donde un vecino de nombre NABOR y en esos momentos el sobrino salió a la calle, (…) luego don EMILSON salió a la puerta y vio una multitud reunida, se dirigió al sitio para darse cuenta de lo que pasaba cuando en esos instantes salió el señor CÉSAR LOPEZ diciéndole que los problemas eran culpa suya, preguntándole el por qué le decía esto, el dijo que lo llevaría a la Fiscalía ya que él le prestaba el revólver a JAIME LUCUMÍ. El se ofendió y disgustaron por ese hecho, en esos momentos le dio mal genio golpeándolo en la cara, el señor CÉSAR ingresó a su casa quedándose él parado en la parte de afuera cuando sintió una patada por la espalda tirándolo contra la pared. En esos momentos escuchó unos disparos y la gente corría sin darse cuenta quien disparaba, así mismo para evitar más problema con JULIO CÉSAR se dirigió al Club Ferroviario donde estaba afiliado, regresando al otro día a la casa dándose cuenta que el sobrino de él había disparado a WILLIAM LOPEZ y que el muchacho había fallecido.

 

“Según comentarios que escuchó posteriormente, cuando WILLIAM lo golpeó en la espalda el sobrino de él de nombre WILMER le disparó; así mismo informó que su sobrino es Sargento del Ejército y que se encontraba en vacaciones para esa fecha” (Fls. 66-69 c. 2).

 

 

Los testimonios de María Deisy Pedroza Miranda, de Emilson González Salazar y de Libia Miranda de Pedroza, citados en el informe anterior, fueron reiterados en el proceso penal (Fls. 169-174, 181-182 c. 2).

 

- El señor Jaime Lucumí Chara declaró indicando que ese día se encontraba en la casa con unos amigos y cuando se disponían a tomarse un trago el señor Norley lanzó un envase de cerveza sobre sus hijas y se fue (…), entonces cuando regresó él le llamó la atención, en esos momentos salió William López y se llevó a su hermano para la esquina, de repente se escucharon unos disparos y las autoridades se dieron cuenta que fue Wilmer quien accionó el arma, aunque primero pensaron que había sido él (Fls. 197-189 c. 2).

 

- El informe 1109, acerca de la forma en la cual ocurrieron los hechos, señala que “el occiso se encontraba en compañía del señor JAIME LUCUMÍ, EMILSON GONZALEZ y ANTONIO CAMPO RIVERO y otras personas que en el momento se desconoce donde se encontraban bailando en una fiesta realizada en ese lugar; de un momento a otro se presentó una riña recíproca entre ellos, en donde el hoy occiso le da una bofetada al señor EMILSON, sacando la cara por él ANTONIO CAMPO y aprovechando que estaba armado desenfundó, al parecer un revólver, y le disparó al occiso” (Fls. 36-37 c. 2).

 

- Informe de balística del proyectil encontrado en el cuerpo de William López Regifo, el cual indica que se trata de una bala de revólver calibre 38, probablemente marca SMITH & WESSON o RUGER, entre otros (Fls. 71-72 c. 2).

 

- Sentencia proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito el 2 de septiembre de 1996, mediante la cual se condenó a Wilmer Antonio Rivero como autor del delito de homicidio de William López Rengifo a una pena privativa de la libertad de 40 años y 6 meses, declaratoria de responsabilidad que fue confirmada por el Tribunal Superior en sentencia del 23 de octubre de 1996. La sentencia de segunda instancia redujo el tiempo de la pena privativa de la libertad a 25 años y 6 meses (Fls. 541-576, 591-611 c. 2).

 

Las pruebas anteriores dan cuenta de la muerte de William López Rengifo, causada por arma de fuego accionada por el señor Wilmer Antonio Rivero, quien fue condenado por ese homicidio a pena privativa de la libertad. También dan cuenta de que el agresor era agente del Ejército Nacional, pero las mismas en modo alguno permiten concluir que el daño se produjo con un arma de dotación oficial o por una falla del servicio.

 

En efecto, si bien las declaraciones transcritas no son totalmente coincidentes al narrar la forma exacta en que ocurrieron los hechos, lo cierto es que de todas ellas se puede establecer, sin lugar a dudas, que la muerte de William López Rengifo se produjo por un altercado o discusión entre el occiso y algunos de sus familiares con otros vecinos, hechos inminentemente particulares que no fueron producidos con un arma de dotación oficial y que no tienen relación alguna con la prestación del servicio público a cargo del Estado.

 

Los testimonios antes citados relatan que cuando ocurrió el hecho dañoso, esto es la muerte de William López Rengifo, las personas que se encontraban en el lugar estaban teniendo una disputa de tipo personal que nada tuvo que ver con el Ejercito Nacional, como consecuencia de lo cual el cabo Wilmer Antonio Rivero Campo accionó un revólver calibre 38 en el cuerpo de William, disparo que le causó la muerte. En este sentido rindieron testimonio los señores José Pedro Rodríguez Hurtado, María Deysi Pedroza Miranda, Libia Miranda de Pedroza, Luis Alberto Campo, Emilson González Salazar y Jaime Lucumí Chara quienes manifestaron, en forma uniforme, que el hecho dañoso ocurrió tras una riña entre los vecinos del sector.

 

Por otra parte, no obra elemento de convicción alguno que permita concluir que el revólver con el cual se causó el homicidio de William López Rengifo hubiere sido de dotación oficial. Para la Sala tiene especial relevancia probatoria la certificación de la Administración en el sentido de que el agente agresor había salido a vacaciones desde el 4 hasta el 23 de septiembre de 1993, razón por la cual para la fecha de los hechos -18 de septiembre de 1993-, no se encontraba en desarrollo de misiones del servicio y no portaba su arma de dotación oficial, certificación ésta que no fue controvertida por la parte actora, afirmaciones que guardan coherencia con lo manifestado por el tío del agente, quien declaró que Wilmer se encontraba en vacaciones cuando ocurrió la muerte de William López Rengifo.

 

Sostiene la parte actora que el hecho de que la muerte de William López hubiera sido causada por un agente del Ejército permite presumir la responsabilidad de la Administración, sin embargo las pruebas que obran en el proceso no permiten establecer la alegada presunción y la consecuente responsabilidad, pues, en este caso, como se anotó, la acción del cabo del Ejército se produjo en el desarrollo de un asunto personal ajeno al servicio, además de que no se acreditó que el arma con la cual se causó la muerte hubiera sido de dotación oficial, pues la única prueba al respecto fue la allegada por la demandada por solicitud del Tribunal en la cual se indicó que el agente no utilizaba armas de dotación oficial para la fecha del suceso, porque días antes había iniciado un período de vacaciones.

 

Acerca de las alegaciones de la parte actora en el sentido de que se debe declarar la responsabilidad de la Administración siempre que el hecho dañoso sea causado por uno de sus agentes con la utilización de un arma de fuego, la Sala ha precisado que esa declaración está sujeta a que el bien efectivamente sea de dotación oficial o que esté destinado a la prestación del servicio público aunado, en todo caso, en que aparezca debidamente acreditado en el proceso, a través de cualquier medio probatorio: testimonios, documentos, una certificación de la entidad oficial no desvirtuada por la parte demandante, etc., incluida la prueba indiciaria, que el arma con la cual se produjo el hecho era de dotación oficial o estaba bajo la guarda de la entidad demandada y que su utilización tenía nexo con el servicio, conceptos éstos que se comprenden también los eventos en los cuales se autoriza al funcionario a portar el arma de dotación por fuera del servicio. Esto significa que no hay lugar a presumir que un daño generado por un agente público por la utilización o el porte de un arma, siempre se habría producido con arma de dotación oficial, pues este aspecto fáctico debe estar debidamente acreditado en el proceso.

 

Para los efectos de responsabilidad estatal por hechos como los que en esta oportunidad se estudian, la Sala ha manifestado que es necesario distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto sería viable sostener que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial, salvo que se allegue prueba en contrario, pero en el segundo evento deberá acreditarse, a través de cualquier medio probatorio, según se indicó antes, que la entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tenía bajo su guarda para la prestación de algún servicio. Se aclara además que no por el hecho de que el Estado, en tanto ostenta el monopolio de la fuerza, autorice el porte de armas de defensa personal, se hace guardián de tales objetos y, por lo tanto, con la simple autorización no asume directamente los riesgos que se derivan del uso del arma, pues éstos corren a cargo de la persona autorizada[7].

 

Ahora bien, atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público[8]. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera:

 

 

“…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

 

“Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”[9].

 

 

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona, es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”[10].

 

A propósito del vínculo entre la conducta del agente quien actúa ante la víctima prevalido de su condición de autoridad pública y su relación con el servicio público, la Sala en sentencia del 3 de abril de 1997[11] condenó a la Nación por las lesiones personales que dos agente de la Policía le causaron al actor luego de hurtarle el vehículo. En esta oportunidad se consideró que la conducta desplegada por uno de los agentes quien luego de tomar un taxi conducido por la víctima llegó hasta la sede de la policía para cambiarse de ropa creó confianza en aquél y facilitó la ejecución del hecho púnible.

 

Igualmente, en sentencia del 6 de noviembre de 1997[12] se condenó a la Nación por la muerte de una persona causada por un agente de la Policía quien se encontraba de franquicia, vestido de civil y portaba un arma de defensa personal, pero que al ser llamado por otro agente que se encontraba en un establecimiento donde se celebraba una fiesta para que contribuyera a solucionar el conflicto que el portero de dicho establecimiento tenía con la víctima, prevalido de su condición, el agente le disparó a ésta. Dijo la Sala:

 

 

“…el agente HERMES GARCIA HERNANDEZ actuó con el deseo de ejecutar un servicio, como ya se expuso, pues no cabe duda que su presencia en el momento del altercado entre la víctima y el portero se dio atendiendo el llamado de su compañero, el agente ‘Mañe’, todo lo cual hace presumir su intención de prestar un servicio, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que su actuación haya resultado desmesurada e injusta. Es decir, hubo una falta del funcionario conexa con el servicio”.

 

 

En oportunidades anteriores la Sala ha absuelto a la entidad demandada cuando no está demostrado el vínculo referido. En el caso de un agente de la Policía quien causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por razones ajenas al servicio, la Sala consideró que no obstante vestir el uniforme oficial, éste no actuó prevalido de su condición de autoridad pública. Dijo la Sala:

 

 

“Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.

 

“Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”[13].

 

 

En este caso concreto se está frente a un hecho dañoso producido como consecuencia de una discusión personal entre los vecinos de un barrio, en relación con el cual se puedo establecer, de acuerdo con la prueba testimonial antes citada, que cuando el cabo del Ejército accionó el arma que portaba en ese momento no lo hizo prevalido de su condición de militar sino que lo hizo dentro de su esfera social y personal, con el fin de apoyar a un familiar que, al parecer, estaba siendo agredido por otras personas, circunstancias éstas que no están relacionadas con el servicio público que constitucional y legalmente le podría haber correspondido. Además, se tiene que el disparo no fue accionado con un arma de dotación oficial, pues, según lo establecido en el proceso, el agente se encontraba en vacaciones, razón por la cual había sido desprovisto del armamento oficial, sin que al respecto se hubiera allegado prueba en contrario.

 

Habiéndose acreditado que el agente agresor era miembro del Ejército Nacional, pero que se encontraba en vacaciones, correspondía a la parte actora acreditar que él actuó por razón de su calidad de funcionario, en ejercicio de una misión oficial o con un arma de dotación, carga probatoria que no se cumplió debidamente, pues el material probatorio allegado al proceso se limita a establecer que el oficial se encontraba en vacaciones; que actuó de manera delictiva por un asunto familiar, con un arma de uso personal y sin estar luciendo algún uniforme o insignia militar, circunstancias éstas que no permiten vincular el daño para con la Administración.

 

En tal virtud, las pruebas obrantes en el proceso no apuntan a establecer con claridad una autoría material del daño antijurídico en un agente del Estado en ejercicio de sus funciones y por medio de su arma de dotación oficial, de manera que no configuraron los presupuestos fundamentales para concluir acerca de la demandada responsabilidad de la Administración.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

 

Primero: ACEPTASE el impedimento de la doctora Ruth Stella Correa Palacio.

 

 

Segundo: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de diciembre de 1998.

 

 

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidenta

 

 

 

            MAURICIO FAJARDO GOMEZ                      ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

 

 

 

      RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

[1] Suma que para la fecha de presentación de la demanda, esto es el 15 de septiembre de 1995, equivalía a $ 12´456.300.oo, la cual resulta superior a la entonces legalmente exigida para $ 9´610.000.oo (Decreto 597 de 1988) para tramitar el proceso en dos instancias. Valor del gramo de oro tomado el primero de julio de 2008 de la página WEB: http://www.banrep.gov.co/series-estadisticas/see_met_prec_bus.htm

 

[2] Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones material del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

 

[3] Sentencia del 5 de marzo de 2001, exp. 11.222, la cual ha sido reiterada, en entre otras, en las siguientes providencias: del 2 de marzo de 2002, exp. 11.250, del 16 de marzo de 2002, exp. 11.670 y del 26 de abril de 2002, exp. 13.273, de diciembre 4 de 2006, exps. 16.092 y 16.188.

 

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.

[6] Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

 

“En relación con la indagatoria … practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración …, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254.

 

[7] Sentencias del 16 de septiembre de 1999, expediente 10.922. M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Luque y del 30 de noviembre de 2006, expediente 15.206. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.

 

[8] La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.

[9] ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

[10] ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.

 

[11] C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 12.303, actor: Williams Hurtado Castillo y Otros.

[12] C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 11.091, actor: Osvaldo Sarmiento Otero.

[13] Sentencia del 6 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros. En el mismo sentido ver sentencia del 2 de febrero de 1995, C.P. Daniel Suárez Hernández, exp: 9846, actor: Luis Felipe Baquero Cantor y O.