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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SL4662-2015
Radicación n.° 45233
Acta 08
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor EDUARDO LEÓN CADENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de noviembre de 2009, en el proceso que el recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 61 a 62 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPL. y SS.
I. ANTECEDENTES
El señor EDUARDO LEÓN CADENA demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy «COLPENSIONES» para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la «pensión de vejez» a partir del 4 de octubre de 2007, fecha en que arribó a los 60 años de edad, junto con los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas atrasadas y las costas del proceso.
Subsidiariamente y a partir de la misma fecha, pretendió la condena al pago de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la L. 71/1988; los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas atrasadas y las costas procesales.
En sustento de sus pretensiones manifestó que el 4 de octubre de 2007, cumplió 60 años de edad en tanto nació el mismo día y mes de 1947; que la demandada mediante resolución 06520 de 2008, le negó la pensión solicitada pues consideró que contaba tan sólo con 1.063 semanas efectivamente cotizadas entre el sector público y el privado, cuando la L. 100/93 exige la densidad de 1.100 cotizadas; negativa que fue confirmada mediante resolución 6520 de 2008. Expresó que laboró al servicio de las fuerzas militares durante 11 años, 3 meses y 51 días, pero que dentro del extracto de la hoja de vida el Ministerio de Defensa Nacional le reconoce 14 años, 9 meses y 6 días incluyendo tiempos dobles y diferencia de año laboral por «tiempo ejército»; señaló que mediante resolución 16231 de 2008 la demandada nuevamente le negó la pensión porque no puede tener en cuenta el tiempo doble certificado por el Ministerio de Defensa Nacional, en tanto y de conformidad con un concepto del Consejo de Estado, no es computable para efectos pensionales o reconocimiento de cuotas partes. Finalmente, adujo que de todas maneras tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes prevista por la L. 71/1988, pues cumple con 20 años de servicios y 60 años de edad (fls. 2 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS aceptó la totalidad de los hechos referidos a la reclamación pensional y su negativa; que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, pero manifestó que no tenía derecho a ninguna de las dos pensiones solicitadas, en tanto no cumplía con la densidad de semanas exigidas, en la L. 100/1993 ni en la L. 71/1988. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad del ISS para reconocer pensiones por fuera del ordenamiento legal; buena fe, prescripción y la genérica (fls. 52 a 55).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 28 de julio de 2009 y a través del ordinal primero condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al señor EDUARDO LEÓN CADENA la pensión de jubilación prevista por la L. 71/1988, a partir del 4 de octubre de 2007; en el segundo condenó al pago de los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993; y en el tercero lo absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra. Finalmente lo condenó a pagar las cotas del proceso (CD. fl. 69).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2009, revocó la de primer grado y absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra por LEÓN CADENA a quien le impuso las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la segunda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado, luego de dejar por sentado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, concluyó que no tiene derecho a la pensión por aportes prevista en el art. 7º de la L. 71/1988, toda vez que no cumple con los 20 años «efectivamente» cotizados o aportados a una caja de previsión social o al ISS, tal como lo ordena los arts. 1º y 4º del D. 2709/1994; pues si bien es cierto acreditó en el proceso que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa desde el 7 de noviembre de 1966 al 30 de septiembre de 1968 y a la Policía Nacional desde el 16 de diciembre de 1968 al 16 de abril de 1979, esto es durante 4045 días que equivalen a 578 semanas, las mismas no pueden ser contabilizadas en tanto, reitera, no fueron aportadas o sufragadas a una caja o fondo de previsión social. Por ello, tan solo tuvo en cuenta 485 efectivamente cotizadas al ISS desde el 15 mayo de 1984 al 31 de agosto de 1993, semanas que –dijo-, resultan insuficientes para ser acreedor a la pensión otorgada por el sentenciador de primer grado y la razón por la cual procedió a revocarla. Apoyó su decisión en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad.30872.
Finalmente, consideró que el demandante tampoco satisface la densidad de semanas exigidas por el art. 33 de la L. 100/1993, modificado por la L. 797/2003, normativa que sí permite sumar semanas cotizadas y tiempo de servicios a entidades del Estado que no hayan sido cotizados, dado que para la fecha en que cumplió 60 años edad, -octubre 4 de 2007-, contaba tan sólo con 1063 semanas y no las exigidas.
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la cesura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia y de manera principal confirme la de primer grado.
En subsidio, solicita que la Sala acceda a la pretensión principal de la demanda, esto es al reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta tiempos dobles prestados al Ministerio de Defensa Nacional, lo cual le daría un total de 1252 semanas.
Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados y que la Sala procede a estudiar.
- CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 53 de la constitución política (sic) de Colombia, artículo 7º de la ley (sic) 71 de 1988; artículo 1 y 5 del decreto 2709 de 1994».
Al desarrollar el cargo, refiere que el Tribunal le dio una interpretación errónea al art. 7º de la L. 71/1988, al considerar que el tiempo servido en el sector oficial –Ministerio de Defensa- no podía ser tenido en cuenta porque no hizo aportes a una caja o fondo de previsión social, cuando la verdad es que dicho tiempo no puede ser desconocido para efectos de otorgar una pensión, menos la de jubilación por aportes, pues simple y llanamente, el ISS debe cobrar a La Nación el respectivo bono pensional por el tiempo de servicios que no fue cotizado a una caja o fondo de previsión social.
Para reforzar su tesis, cita en apoyo la sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 9 mar.2006, rad. 1718, que señala entre otros aspectos, que para efectos de completar el tiempo de servicios exigidos por dicha normativa, no se requiere que se hayan hecho las cotizaciones, pues el mismo se puede completar «solamente con su vinculación laboral en entidades públicas».
VIII. LA RÉPLICA
La parte accionada señala que el Tribunal no interpretó erróneamente el art. 7º de la L. 71/1988, en tanto dicha norma, como lo concluyó el Tribunal, es clara en señalar que los 20 años de servicios deben aparecer sufragados a una o varias entidades de previsión social o en el ISS., interpretación que está acorde con la línea jurisprudencial de la Sala, para lo cual cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199.
- CONSIDERACIONES
Si bien la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los desatinos que surgen pueden ser superados por la Corte en virtud de lo previsto en el art. 51 del D. 2651/1991, adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la L. 446/1998, dado que de la sustentación del recurso es posible inferir que la parte recurrente centra su inconformidad en punto a que el Tribunal se equivocó al no computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988, el tiempo servido –y no cotizado a una entidad de previsión social- a al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional.
En efecto, el Tribunal luego de dejar por sentado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993; que acreditó 485 semanas aportadas al ISS que corresponden al periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1984 al 31 de agosto de 1993; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional del 7 de noviembre de 1966 al 30 de septiembre de 1988, y a la Policía Nacional del 16 de diciembre de 1969 al 16 de abril de 1979, tiempo que equivaldría a 578 semanas, señaló que no cumplía con los requisitos del art. 7º de la L. 71/1988, toda vez que al amparo de dicha normativa era indispensable que el tiempo de servicio en el sector oficial hubiere sido cotizado a favor de una entidad de previsión social.
Al respecto cabe anotar que si bien esta Sala de la Corte había sostenido que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988 no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a una caja o entidad de previsión social, con los aportados al ISS, dicha orientación jurisprudencial, fue objeto de revisión en la sentencia CSJ SL4457-2014, a través de la cual se reconsideró el tema y se dijo que conforme a los postulados de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones instituido por la L. 100/1993, así como en razón de la decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del art. 5° del D. 2709/1994, reglamentario del art. 7° de la L. 71/1988, era viable sumar esos tiempos servidos y no cotizados.
Al respecto, en la providencia a la que se hace referencia, la Corte expuso lo siguiente:
Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.
En lo pertinente, dispuso la Ley:
Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.
Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:
Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:
De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber:
(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.
Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.
Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En este orden, conforme a los argumentos plasmados en la providencia citada, que la Sala acoge íntegramente, el cargo prospera, y por ende, se casará la sentencia impugnada, y la releva de estudiar el segundo cargo que persigue idéntico fin.
No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito.
- SENTENCIA DE INSTANCIA
A más de lo dicho en casación, como no fue objeto de discusión al formular el recurso de apelación (CD. fl. 83) que el señor EDUARDO LEÓN CADENA, es beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993; que acreditó 485 semanas aportadas al ISS que corresponden al periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1984 al 31 de agosto de 1993(fls. 22 a 25); que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional del 7 de noviembre de 1966 al 30 de septiembre de 1988, y a la Policía Nacional del 16 de diciembre de 1969 al 16 de abril de 1979 (fls. 22 a 25 y 26 a 27), tiempo que equivale 578 semanas, se tiene que la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con las semanas servidas en el sector oficial, arroja un total de 1.063 semanas, que equivalen a 20.66 años, tiempo que le permite al demandante acceder a la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988. Por tal razón, procede la confirmación de la decisión de primer grado.
De otra parte, dado que fue objeto de inconformidad en la alzada (CD. fl. 83) la condena impartida en primera instancia por concepto de intereses moratorios, habrán de revocarse, puesto que, como bien lo indica el apelante, no es procedente su imposición frente a pensiones distintas a las contempladas en el Sistema General de Pensiones de la L. 100/1993.
Costas de la primera instancia a cargo de la demandada, no se causan en la segunda.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por EDUARDO LEÓN CADENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR la sentencia de primer grado proferida el 3 de junio de 2009 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- a reconocer y pagar al demandante, a partir de 4 de octubre de 2007, la pensión aportes prevista en el art. 7º de la L.71/1988.
SEGUNDO: REVOCAR la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, para, en su lugar, absolver por dicho concepto.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Presidenta de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Publicado Por: julio 16, 2015