REINTEGRO DEL CARGO - La tutela no es un mecanismo para obtener el reintegro laboral / ACCION ORDINARIA LABORAL - es el mecanismo idóneo para alegar el reintegro al cargo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Debe probarse para que la tutela procede como mecanismo transitorio

 

En el caso sub exámine, el actor solicita que se le protejan los derechos al mínimo vital, salud, debido proceso, seguridad social y trabajo y, en consecuencia, se le reintegre al cargo, se ordene su vinculación al sistema de seguridad social en salud, y le paguen los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que fue retirado del servicio, toda vez que la resolución mediante la cual se ordenó el mencionado retiro, se expidió con fundamento en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, con indebida motivación y sin habérsele dado a conocer el procedimiento que se seguía en su contra. Al respecto, se advierte que la pretensión del accionante es improcedente (artículo 6 del Decreto 2591 de 1991), en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual puede solicitar la suspensión provisional de la resolución que considera lesiva de su derecho al debido proceso, para controvertir la legalidad del acto administrativo que le impuso la sanción disciplinaria. En efecto, la tutela no es el mecanismo para obtener el reintegro o reubicación laboral del accionante, cualquiera que sea el motivo de la  desvinculación, ni para calificar si la misma se presentó o no por una justa causa. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, es decir, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ.

 

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número:  08001-23-31-000-2008-00269-01(AC)

 

Actor: JOSE ULISES PANTOJA MAZZENET

 

Demanddo: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL- DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

 

 

FALLO

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 24 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

 

 

1. ANTECEDENTES

                              

José Ulises Pantoja Mazzenet instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Director General de la Policía Nacional, por cuanto, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, debido proceso, seguridad social y trabajo.

 

2.- PETICIÓN

 

El actor solicitó que se le protegieran los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió que se le reintegrara al cargo del cual fue destituido, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, que se ordenara su vinculación inmediata al sistema de seguridad social en salud y que se le pagaran los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro.

 

El accionante fundamentó su petición en los hechos que se compendian así:

 

2.1.- Estuvo vinculado a la Policía Nacional como agente alumno desde el 21 de octubre de 1991 hasta el 30 de abril de 2008, fecha en la que fue retirado definitivamente del servicio de manera injusta e ilegal.

 

2.2.- Es padre cabeza de familia y adquirió compromisos para el sostenimiento de ésta, los cuales no ha podido cumplir porque no recibe otro ingreso, circunstancia que le ha impedido vivir en condiciones dignas junto con su grupo familiar.

 

2.3.- Fue retirado del servicio mediante la Resolución 01681 del 21 de abril de 2008, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por encontrarse inhabilitado para desempeñar cargos públicos, conforme al artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

 

2.4.- Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada con el No. 2008 – 0015400, de la cual avocó el conocimiento  el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, contra el acto administrativo que lo desvinculó del cargo.

 

2.5.-  Instauró acción de tutela porque consideró que la sanción de inhabilidad que originó el retiro desconoció el debido proceso, ya que no fue impuesta mediante acto administrativo debidamente motivado ni le fue dada a conocer.

 

 

3.- OPOSICIÓN

 

3.1. La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional, solicitó no conceder la tutela y denegar las súplicas del actor porque la expedición del acto administrativo atacado no vulneró los derechos invocados por el accionante y la Policía Nacional actuó conforme a lo establecido en las leyes 734 de 2002 y 190 de 1995.

 

Además, el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de defensa para solicitar la protección de sus intereses, por lo cual la tutela resulta improcedente.

 

 

 

 

 

4.- EL FALLO IMPUGNADO

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 24 de julio de 2008, rechazó por improcedente la acción de tutela porque el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir la legalidad de la Resolución 01681 de 21 de abril de 2008 que lo retiró del servicio al aplicarle una sanción disciplinaria por inhabilidad sobreviniente.

 

Consideró que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y que el accionante ha hecho uso del mecanismo eficaz a su alcance, es decir, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual está en trámite en el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla con el radicado 2008 – 0015400, según lo informó en los hechos de la tutela, con el fin de lograr la protección de sus intereses. (folios 63 a 71).

 

 

5.- IMPUGNACIÓN

 

El actor impugnó el anterior fallo y reiteró los argumentos manifestados en la demanda de tutela. Además, señaló que el Tribunal no estudió detenidamente el objeto de su inconformismo, es decir que al imponer la sanción se dio aplicación al artículo 38 de la Ley 734 de 2002. (folios 74 a 76).

 

 

6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial; es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio  para controvertir cualquier diferencia.

 

De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política).  Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

 

En el caso sub exámine, el actor solicita que se le protejan los derechos al mínimo vital, salud, debido proceso, seguridad social y trabajo y, en consecuencia, se le reintegre al cargo, se ordene su vinculación al sistema de seguridad social en salud, y le paguen los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que fue retirado del servicio, toda vez que la resolución mediante la cual se ordenó el mencionado retiro, se expidió con fundamento en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, con indebida motivación y sin habérsele dado a conocer el procedimiento que se seguía en su contra.

 

Al respecto, se advierte que la pretensión del accionante es improcedente (artículo 6 del Decreto 2591 de 1991), en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual puede solicitar la suspensión provisional de la resolución que considera lesiva de su derecho al debido proceso, para controvertir la legalidad del acto administrativo que le impuso la sanción disciplinaria.

 

En efecto, la tutela no es el mecanismo para obtener el reintegro o reubicación laboral del accionante, cualquiera que sea el motivo de la  desvinculación, ni para calificar si la misma se presentó o no por una justa causa.

 

Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, es decir, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante.

 

Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

1. Confírmase la sentencia de 24 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de tutela de José Ulises Pantoja Mazzenet contra el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Director General de la Policía Nacional.

 

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                                    LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA