17080 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 17080

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 04

 

 

 

Bogotá, D. C., veinticuatro de enero de dos mil uno.

 

 

VISTOS

 

 

La Corte decidirá sobre la casación discrecional interpuesta en relación con la sentencia de segundo grado del 14 de abril de 1999, dictada por el Tribunal Superior Militar, por medio de la cual se condenó al procesado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ por el delito de deserción.

 

La impugnación fue propuesta por el Procurador 316 en lo Judicial Penal, con funciones ante la mencionada corporación y, en vista de que ha presentado concepto previo la Procuraduría Delegada, la decisión se halla formalmente habilitada.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

De acuerdo con el fallo examinado, el soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, adscrito al Batallón de Infantería N° 46, Voltígeros, con sede en el municipio de Carepa, situado en la zona de Urabá del departamento de Antioquia, el 24 de diciembre del año de 1998, se evadió de la sede “Calima” correspondiente a la Compañía “Atila”, cuando realizaba su tercera fase de instrucción, pero dejó el material de dotación en las mismas instalaciones, siendo capturado por el Sargento Viceprimero RAMOS el 31 de diciembre siguiente, en la vecina población de Chigorodó.

 

Con base en el informe presentado por el Teniente ALEJANDRO LÓPEZ PEPINOZA, comandante de la Compañía “Atila”, el superior del Batallón de Infantería N° 46 ordenó la respectiva investigación penal y comisionó para el efecto a la Juez Ciento Catorce de Instrucción Penal Militar (fs. 1 y 2).  La comisionada abrió formalmente la instrucción y ordenó la práctica de algunas pruebas (fs. 3).

 

Oído en indagatoria el imputado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, la instructora resolvió su situación jurídica provisional en el auto fechado el 12 de enero de 1999, por medio del cual ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como autor del delito de deserción previsto en el artículo 115 del Código Penal Militar (fs. 5 y 9).

 

Según auto del 1° de febrero del citado año, el juez de primera instancia declaró perfeccionada la investigación y abierto el juicio (fs. 36).

 

El Juzgador emitió fallo de primer grado el 9 de febrero de 1999, por medio del cual condenó al acusado ASPRILLA FLÓREZ a la pena principal de seis (6) meses de arresto, como autor del hecho punible antes mencionado (fs. 42).

 

Consultada la decisión, el Tribunal Superior Militar confirmó su sentido condenatorio, pero redujo la pena principal a tres (3) meses de arresto, dado que reconoció a favor del procesado la atenuante prevista en el artículo 117 del Código Penal Militar, consistente en que el evadido se presentaría voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la consumación del hecho (fs. 60).

 

En relación con la sentencia de segundo grado propuso la casación discrecional el Procurador 316 en lo Judicial Penal, impugnación que admitió la Corte en el auto del 30 de septiembre de 1999, con el fin de pronunciarse sobre la legalidad del allegamiento del examen médico de incorporación del soldado en el trámite de segunda instancia ante el Tribunal, así como la violación del debido proceso por la insuficiencia de la prueba de la incorporación que hace atípica la conducta de deserción
(C. Principal, fs. 68; y C. 1 Corte, fs. 3).

 

 

 

DEMANDA DE CASACIÓN

 

 

Aduce el demandante como causal de casación el hecho de haberse dictado sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad, prevista en el numeral 3° correspondiente tanto al artículo 442 del Código Penal Militar como al artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.  Así desenvuelve el cargo único:

 

1. Explica el censor, en primer lugar, que, cuando el proceso llegó a segunda instancia, el magistrado ponente dictó un auto de sustanciación para solicitar el documento en el cual constara la práctica del examen médico para la incorporación del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, documento que él había echado de menos en su concepto previo al fallo de segundo grado, con el fin de solicitar la revocatoria de la condena y, en su lugar, propender por una sentencia absolutoria.

 

2. Dicha posición de la magistratura resulta insólita porque el procedimiento penal militar no contempla una etapa probatoria en la segunda instancia, razón por la cual las partes fueron sorprendidas con una decisión de pruebas que ni siquiera se notificó porque era de cumplimiento inmediato.

 

3. De tal manera, el Tribunal no sólo violó el debido proceso sino que impidió la defensa del procesado, motivo por el cual se han concretado las causales de nulidad previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 464 del Código Penal Militar y 304 del Código de Procedimiento Penal.

 

4. Afirma que los fallos condenatorios se dictaron sin estar probado que el soldado ASPRILLA FLÓREZ fuera persona hábil para ser incorporada al servicio militar, lo cual contraviene la exigencia al respecto del artículo 115 del Código Penal Militar.

 

Siendo que se había agotado el período probatorio y no existía prueba de la aptitud del acusado para ser incorporado al servicio militar, sin que hubiera oportunidad para dilucidar la duda, ésta debió resolverse a favor del procesado y, en consecuencia, absolverlo.

 

5. Agrega cómo suele ocurrir que las unidades militares incorporan soldados al servicio sin reunir los requisitos indispensables de salud física y mental, lo cual atenta contra su vida, su integridad y el debido proceso, dado que no son aptos para defenderse ni defender a terceros, los expone a la muerte o lesiones en el combate, y de ahí el incremento de la deserción.

 

6. Observa, finalmente, que el Tribunal evidenció dudas cuando emitió el auto de impulso de folios 55, mas, como estaban agotadas las etapas para ordenar y practicar pruebas, debió resolver la consulta a favor del procesado.  Si no es por el mencionado acto irregular, el ad quem ha debido revocar el fallo condenatorio y trocarlo por otro de carácter absolutorio, debido a que no estaba demostrada la correcta incorporación del acusado al ejército nacional.

 

Solicita que la Corte case la sentencia y anule la actuación procesal a partir del auto de folios 55, razón por la cual el expediente debe regresar al juzgador de segunda instancia para que dicte el fallo que corresponda según lo probado.  Así mismo, propone un desarrollo jurisprudencial sobre la incorporación indebida de personas no aptas psicofísicamente para prestar el servicio militar, por no estructurarse el hecho punible de deserción, así como en lo que atañe a la creación de etapas probatorias no previstas en la legislación vigente.

 

 

EL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal en relación con el caso observa:

 

1. Señala, en primer lugar, un desacierto técnico de la demanda, pues la irregularidad en el acopio de la prueba que se echa de menos debió demandarse por la vía de la causal primera de casación, mas no por la tercera, como lo hizo inadecuadamente el demandante.  En efecto, la demanda claramente dice que la prueba demostrativa de la aptitud física y mental del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ fue incorporada irregularmente al proceso por el magistrado ponente, en un momento procesal en que la única actuación posible era dictar sentencia confirmatoria, de modificación o revocatoria del fallo de primera instancia.

 

De modo que si el actor estima que la sentencia infirió la calidad de soldado y, por ende, de sujeto activo cualificado del delito, a partir de un documento allegado a última hora e irregularmente, el cauce debido conforme con la técnica casacional era el de la causal primera, cuerpo segundo, a título de error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, dado que el reproche apunta a la eficacia demostrativa otorgada por el fallador a una prueba percibida con desconocimiento de sus requisitos esenciales.

 

Trae a colación apartes de los fallos de la Corte fechados el 29 marzo, mayo 14 y junio 6 de 2000, relacionados con la vía adecuada para demandar en casación por irregularidades en la formación o eficacia de las pruebas.

 

Adicionalmente, en caso de errores como el mencionado, el petitum del sujeto procesal no sería la declaratoria de nulidad, sino que la pieza procesal irregularmente aportada no sea tenida en cuenta en la decisión.

 

2. También es contradictorio el planteamiento del censor, porque en otro aparte afirma que el fallo del Tribunal debió ser absolutorio, pero antes formuló el retrotraimiento de la actuación procesal a un estadio anterior.

 

3. De igual manera, la demanda alude a la violación del principio de in dubio pro reo contenido en el artículo 294 del Código Penal Militar, pero ocurre que la transgresión de dicha norma sustancial no se demanda por el sendero de la causal tercera, sino por el de la primera, bien como violación directa ora por la violación indirecta.

 

4. A pesar de las falencias técnicas, la Procuradora entiende que deben hacerse algunos comentarios sobre el tema central de la demanda, toda vez que el propósito de la Corte, al admitir la casación discrecional, era el de hacer un desarrollo jurisprudencial.

 

4.1  Estima el demandante que en los procesos seguidos por la justicia penal militar contra el personal castrense ha menester aportar la prueba de la aptitud física y mental del investigado, pues de otra manera no estaría demostrada su calidad de militar y, por ende, se presentaría una causal de atipicidad de la conducta.

 

Sin embargo, la representante del Ministerio Público considera que tal apreciación no se aviene con el régimen probatorio en materia penal, dadas las siguientes razones:

 

4.1.1  “Todos los tipos penales contemplados en el Código Penal Militar tienen sujeto activo cualificado…”, de modo que, tal como se desprende del artículo 14 de la codificación especial vigente para la época de los hechos (Decreto 2550 de 1988), en armonía con el artículo 1° de la ley 522 de 1999, las disposiciones del mencionado ordenamiento se aplican a los militares en servicio activo y a los miembros de la policía nacional por delitos relacionados con el servicio, lo cual permite “colegir que estamos delante de delitos propios o funcionales”.

 

4.1.2  La prueba de la calidad que ostenta el sujeto activo no está sometida a tarifa probatoria alguna, como lo ha dicho desde antaño la Corte.  Si en las investigaciones penales adelantadas contra los servidores públicos, se exigiera una prueba de su solvencia física y psíquica, se llegaría al absurdo de la inevitabilidad de la absolución, máxime que a los militares y a cualquier persona que se vincule al Estado, de todas maneras se les practica un examen de aptitud antes de la posesión.

 

4.2  Quizás la mayor confusión del impugnante se evidencia en relación con la calidad militar de los soldados, el momento a partir del cual la ostentan y la incidencia que tienen los mencionados exámenes de aptitud.  Para aclararlo, la Procuradora cita la ley 48 de 1993, que regula el servicio de reclutamiento militar y movilización, y que contempla cuatro etapas preclusivas y continuadas:  la inscripción, el examen de aptitud psicofísica, el sorteo y la incorporación.

 

4.2.1  El primer examen de aptitud psicofísica tiene como finalidad determinar, entre el grupo de inscritos, cuáles son aptos para el servicio militar.  Con el tiempo el concepto de “aptitud” en las filas militares ha cambiado, pues es posible que personas con defectos visuales, si bien no pueden ser aptos para los enfrentamientos armados, sí pueden serlo en labores de oficina, por ejemplo.

 

Ahora bien, el resultado positivo en el primer examen médico, no otorga la calidad de soldado, porque es posible un segundo examen ordenado por las autoridades de reclutamiento o a instancias del inscrito.  Contrario a lo que piensa el actor, el segundo examen no es imperativo y por ello resulta posible que no aparezca en la respectiva hoja de datos.

 

4.2.2  Agotada la etapa de exámenes médicos, sin que se advierta impedimento físico o psíquico, el examinado adquiere la calidad de “conscripto apto”.  Pero entre los conscriptos aptos se hace la siguiente etapa de sorteo, con el fin de determinar quiénes realmente ingresarán a las filas, conforme con el potencial humano disponible y la necesidad de reemplazos.

 

4.2.3  La última fase es la de la incorporación que se produce una vez los conscriptos elegidos son citados y acogidos como soldados.

 

4.2.4  Existe un tercer examen médico, que se practica entre el mes y medio y los tres meses siguientes a la incorporación, pero el mismo no tiene ninguna incidencia en la definición de la calidad militar, pues a quien se le practica ya es soldado, sólo que se realiza para verificar que los seleccionados no presenten inhabilidades incompatibles con el servicio militar.

 

4.3  El censor hace una afirmación muy genérica de que a las filas militares se han incorporado personas no aptas, pero si así fuera, su deber sería el de presentar las respectivas denuncias por cada caso concreto.

 

4.4  En el caso del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, en parte alguna del expediente se observa que hubiera sufrido trastorno físico o mental que lo hubiera impelido a desertar; por el contrario, él mismo confiesa que se evadió porque tenía deseos de visitar a su señora madre, pero se trata un impulso afectivo que experimenta cualquier militar alejado de su familia.

 

4.5  Si se acepta la tesis del demandante, significaría que en las investigaciones contra un miembro de los cuerpos castrenses, por hechos delictivos relacionados con el servicio, se presumiría de antemano su condición de no militar, cuando lo primero que se hace en el proceso, sobre todo en el caso de la deserción, es demostrarla.  Una tal concepción invierte el principio de la buena fe, que rige también en la conducta del Estado frente a los ciudadanos, llegando a la conclusión absurda de que las actuaciones de los órganos estatales son ilegales hasta tanto no se demuestre lo contrario.

 

4.6  La prueba de la debida incorporación del procesado a las filas del ejército está dada, no por la Hoja de Datos Personales (fs. 14), como lo estima el demandante, sino por la certificación suscrita por el Jefe de Personal del Batallón Voltígeros (fs. 31), y por los demás medios que unívocamente pregonan que se trataba de un soldado.

 

4.7  De modo que aún sin la prueba que decidió allegar irregularmente el magistrado ponente, o con ella, la decisión hubiera sido la misma, porque la calidad de soldado no dependía del examen médico, máxime que no existe elemento alguno que permita inferir su índole determinante para fundamentar alguna eximente de responsabilidad por enfermedad física o psíquica del procesado.

 

Pide la Procuradora no casar la sentencia.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

1. Tal como lo advierte de entrada la Procuradora Delegada, fácil es constatar una imprecisión técnica en la demanda, pues si el motivo de discordia era la forma irregular como fue allegada la prueba del examen médico, lo conducente sería emprender el ataque por la vía de la causal primera de casación y no por la tercera.

 

En efecto, es cierto que conforme con el artículo 29, inciso final de la constitución Política, la prueba está sometida a un debido proceso, pero éste lo define la ley por medio de los pasos graduales de la solicitud, admisión o decreto, práctica, contradicción y finalmente la valoración del medio probatorio.  Sin embargo, el mismo precepto constitucional sí determina el debido proceso propiamente dicho que, en materia penal, incluye una actuación procesal con dos etapas básicas de investigación y juzgamiento, la presunción de inocencia, la legalidad preexistente, el juez o tribunal competente, la favorabilidad, la publicidad, la contradicción, la defensa, la impugnación, el ne bis in idem, entre otros.  He ahí la diferencia entre debido proceso propiamente dicho y debido proceso probatorio.

 

La mencionada distinción trasciende hasta el punto que la misma Carta advierte que la violación del debido proceso probatorio genera “nulidad de pleno derecho” de la respectiva prueba, y no del proceso.  La nulidad de pleno derecho, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio que da lugar a su desestimación en cualquier decisión judicial, de tal manera que si, verbigracia, se afronta el momento de la sentencia y no existe otra prueba de cargo regularmente aportada, la solución que se impone es la exclusión de la prueba ilegal y la consecuente absolución, mas no la nulidad de parte alguna del proceso.

 

En el campo de la casación, la regulación atiende aquella pauta constitucional, porque si se han cometido errores de derecho en el proceso de formación de la prueba, tal como su aportación o percepción por fuera del término legal y específicamente dispuesto para ello, la causal relevante sería la primera, cuya consecuencia resulta ser la casación del fallo impugnado y dictar el que deba reemplazarlo (no anular).

 

De verdad que el sendero indicado en estos casos siempre será el de la causal primera, merced a un falso juicio de legalidad, porque no basta que el funcionario judicial haya decretado o admitido irregularmente una prueba, sino que el desafuero se consuma cuando la valora como fundamento del fallo, a pesar de sus falencias formativas.  De este modo, el yerro, más allá de sus características in procedendo, concretado al proceso de formación de la respectiva prueba, en últimas termina en una cuestión in iudicando, porque no afecta tanto la regularidad de las fases del proceso como la apreciación de los hechos y el derecho en el fallo.

 

La perspectiva de hacer un desarrollo jurisprudencial en relación con el delito militar de deserción, como motivo para haber admitido excepcionalmente la casación, no ataría inexorablemente a la Corte para pronunciarse de fondo aún frente a una demanda sin formas básicas y además confusa en sus presupuestos y pretensión, pues la casación discrecional como tal no genera un acto oficioso sino siempre rogado.

 

2. Sin embargo, como de todas maneras el demandante claramente ha denunciado una supuesta irregularidad en la aportación de una prueba que él estima medular en el juicio de tipicidad del delito de deserción, como actitud heterodoxa de acopio probatorio en el trámite de segunda instancia, la Corte examinará la supuesta anomalía y su trascendencia probatoria y sustancial.

 

2.1  Es necesario aclarar que una orden directa de allegamiento de pruebas en el trámite de segunda instancia, sin duda quebrantaría el principio de oportunidad, pues en el procedimiento especial dispuesto para delitos como el de deserción y otros, las pruebas sólo pueden disponerse y practicarse durante la investigación y la primera instancia.  No está prevista tal potestad en el curso de la apelación y la consulta (Decreto 2550 de 1988, arts. 694 y 696).

 

2.2  Pues bien, de acuerdo con el artículo 115 del Código Penal Militar, vigente para la época de los hechos (ahora rige la ley 522 de 1999), “Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguno de los siguientes hechos:

 

“1.  Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio…” (se ha resaltado).

 

2.3  Como lo hace ver la Procuradora, la incorporación al servicio militar, de acuerdo con la ley 48 de 1993 (por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización), es un acto precedido por las fases de inscripción, exámenes de aptitud psicofísica y sorteo (arts. 14, 15, 16, 17, 19 y 20).  Se regula un primer examen médico que ordinariamente determina la idoneidad para el servicio militar, pero existe la posibilidad de un segundo examen médico opcional, por decisión de las autoridades de reclutamiento o a petición del inscrito, que en última instancia establecerá la anhelada capacidad psicofísica.

 

Con el primero o segundo examen médico, los inscritos son declarados como conscriptos aptos y viene la etapa del sorteo entre los mismos, operación que se cumple de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares.

 

Los conscriptos aptos elegidos, “cumplidos los requisitos de ley”, junto con los voluntarios resultantes en dicha etapa, son citados a un lugar, fecha y hora acordados por las autoridades de reclutamiento, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (art. 20).

 

El tercer examen médico de aptitud psicofísica no es presupuesto para la condición de incorporado, porque se practica “entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente” (art. 18).

 

2.4  De modo que realmente en las filas del ejército no pueden existir soldados sin haber sido incorporados previo el trámite de ley.  Así pues, la incorporación o calidad militar del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ quedó suficientemente demostrada con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería N° 46, Voltígeros, documento en el cual se da cuenta del número de su tarjeta de identidad militar (71.253.468), correspondiente al de su cédula de ciudadanía, la unidad a la que pertenecía, su situación al momento de la evasión del servicio, de la fecha de ingreso al ejército, la de entrega de armas y la de juramento de bandera (fs. 31).

 

2.5  La fe documental de la incorporación o calidad militar supone el cumplimiento de los requisitos de ley (conforme lo dispone el artículo 20 de la ley 48 de 1993), y como se trata de un documento público, se presume no sólo auténtico sino también veraz en sus declaraciones (C. P. C., arts. 252 y 264).

 

2.6  En razón de lo dicho, le correspondía al censor demostrar que no hubo incorporación regular en el caso del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA FLÓREZ, de pronto por falta de alguno de los requisitos de ley (entre los que cuenta el examen médico), pues no basta la mera especulación de que las autoridades militares han hecho incorporaciones anómalas en otros casos.

 

2.7  En resumen, el certificado de la Sección de Personal era y es suficiente prueba para demostrar la calidad de incorporado o de militar del procesado, porque en su contenido quedan concretados y supuestos todos los pasos que la ley dispone para llegar a tal condición, entre los que se incluye la práctica de un examen médico legal.

 

2.8  Ahora bien, la demostración posterior de alguna irregularidad en el proceso de incorporación, aunque debe producir la responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal para el respectivo funcionario de reclutamiento, no genera per se atipicidad de la conducta delictiva de deserción, porque el hecho se comete bajo la presunción de una regular incorporación y en el ejercicio real de esa condición, sin perjuicio obviamente de examinar la incidencia de ese estado precedente y las circunstancias que rodearon al sujeto al momento de decidir su comportamiento presuntamente delictivo, con el fin de determinar si concurre alguna causal de ausencia de antijuridicidad material o de inculpabilidad.

 

2.9  No sería el caso analizado, pues, aparte del deseo humano y comprensible de pasar los días de navidad y fin de año con su progenitora, el acusado ni siquiera ha alegado algún impulso irresistible o situación amenazante o compulsiva que haya puesto en peligro un bien jurídico propio o de un tercero o de alguna manera haya extrañado su conciencia o su voluntad.

 

En conclusión, no hay lugar a la casación propuesta.

 

2.10  Por último, sólo en virtud de la referencia que hizo la Procuraduría Delegada en su concepto y para precaver confusiones, vale la pena aclarar que las conductas delictivas consagradas en la legislación penal militar no siempre constituyen delitos especiales o de sujeto activo calificado, sino que la ley especial distingue cuatro (4) nociones diferentes:  el fuero militar, los delitos militares, los delitos especiales o propios y los delitos comunes con fuero.

 

El fuero militar atañe a los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio (Decreto 2550 de 1988, art. 14 y Ley 522 de 1999, arts. 1 a 4).

 

Los delitos estrictamente militares son las conductas ilícitas que sólo pueden ser realizadas por militares, en razón de la estructura y dinámica de la actividad militar, tales como el de deserción o el de centinela (D. 2550/88, arts. 115 y 118 y Ley 522, arts. 128 y 131).

 

Los delitos especiales o propios son cometidos por militares en servicio activo y en relación con él, pero además por razón o con ocasión de alguna función específica dentro de su actividad, como ocurre con el peculado sobre bienes de dotación (idem, arts. 190 y 180).

 

Los delitos comunes con fuero son los previstos en el Código Penal ordinario y sus leyes complementarias, cuando son cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo, verbigracia, el daño en bien ajeno (ibidem, arts. 283 y 194).

 

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

No casar la sentencia impugnada.

 

Cópiese, cúmplase y devuélvase.

 

 

 

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL        JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE            JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO             MARIO MANTILLA NOUGUES

 

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria.