CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER

 

 

ACTA No. 42

 

RADICACIÓN: 16039

 

Bogotá D.C.,  treinta (30)de agosto de dos mil uno (2001).

 

 

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA CECILIA OSPINO BARRIOS contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la impugnante contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

 

I. ANTECEDENTES

 

Martha Cecilia Ospino Barrios demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos con el fin de que la reintegraran al empleo de profesional 16 del Departamento de Ingeniería o a otro de igual categoría y remuneración y, como consecuencia de ello, se le condenara a pagarle los salarios causados durante la desvinculación con los incrementos y prestaciones correspondientes; trabajo suplementario, la sobre remuneración nocturna de los dos últimos años y las costas del proceso.

 

Al efecto sostuvo, que prestó sus servicios desde el 16 de noviembre de 1993 hasta el 11 de mayo de 1995, cuando el contrato pactado a término indefinido fue terminado unilateralmente por la demandada. Que dio a conocer su estado de gravidez a su Jefe inmediato, comprobado por exámenes realizados por el servicio médico de Ecopetrol. Que a pesar de su estado y de la prohibición contenida en el art. 73 del Reglamento Interno de Trabajo, se le programó para laborar en turnos sucesivos en horas nocturnas. Que en razón de no haber sido notificada de su obligación de prestar servicios en los turnos de 10 p.m. a 6 a.m. de los días 29, 30 de abril y 1º de mayo, dejó de concurrir a ellos. Que los días anteriores al 29 de abril trabajó regularmente en su turno habitual diurno y que solo fue requerida para el plan de emergencia de “Ecopetrol” el día 21. Que los restantes días continuó cumpliendo su carga laboral y únicamente se dio cuenta que había sido programada para realizar labores nocturnas el día 3 de mayo cuando fue citada a rendir descargos, ausencias que a la postre fueron la causa de la terminación de su contrato de trabajo. Que reclamó ante la empresa su reintegro al considerar que no había existido falta grave. Que “ECOPETROL” le adeuda los salarios y prestaciones sociales que reclama y que la vía gubernativa fue agotada.

 

Al contestar la demanda, la empresa se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, admitió el decimoquinto y el vigésimo primero; negó el primero, segundo y séptimo y dijo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de prescripción, y las que denominó “inexistencia de los derechos reclamados, inexistencia del fuero de maternidad y pago”.

 

II. DECISIONES DE INSTANCIA

 

El Juzgado del conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 9 de junio de 1999, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora.

 

Por apelación de la demandante subieron los autos al Tribunal, el cual por medio del fallo aquí acusado confirmó en todas sus partes el de su inferior.

 

En lo que interesa a los fines del recurso de casación esto dijo el Tribunal:

 

“De las apreciaciones planteadas por la apoderada de la parte demandada (sic), en la sustentación de su recurso se puede concluir, que su inconformidad descansa en el hecho de considerar que la sentencia de primera instancia niega de plano todos los derechos de la mujer embarazada tutelados en el art. 43 de la C.N. y la prohibición de su despido contemplada en el artículo 35 de la ley 50/90, y en el art. 73 del reglamento interno del trabajo de Ecopetrol además no se aviene al criterio de cosa juzgada constitucional en sentencia C-470 de septiembre 25 de 1997, que es de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces de la República, de conformidad con los arts. 4 y 230 de la C.N. ni tampoco a lo consagrado en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empleadora y la U.S.O. Aduciendo que la justa causa invocada por el empleador accionado jamás puede existir legalmente pues el mismo reglamento interno de trabajo de la demandada prohibe expresamente al patrono contratar u ocupar mujeres en estado de embarazo  en jornadas o turnos nocturnos por más de 5 horas. Por todo lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia apelada y la prosperidad de las súplicas de la demanda.

 

“La Sala se referirá a la inconformidad del  único apelante, en la insistencia de que la demandada (sic) fue despedida, en estado de embarazo, y para fundamentarlo se remite a sentencias de la Corte Constitucional e igualmente de la Sala Laboral de la Corte  y hace referencia al art. 121 de la Convención Colectiva de trabajo sobre la restricción patronal de la terminación del contrato de trabajo y anexo a su apelación fotocopia simple sin autenticar del departamento de servicio de salud o historia médica de la actora.

 

“Al respecto tenemos que la actora en sus pretensiones solicita de manera concreta y especifica en el punto 10 que ‘Se condene a la demandada “ECOPETROL al pago de los perjuicios materiales y daño emergente y lucro cesante daños morales, por la muerte de la criatura en gestación, como consecuencia de la aflicción que le produjo el despido en estado de embarazo de la demandante MARTHA CECILIA OSPINO BARRIOS, con fundamento en la ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, perjuicios inmediatos que causó la decisión de despido estando embarazada la demandante”.

 

“Pues bien, para fundamentar la anterior petición la hizo descansar en el hecho de que ‘como consecuencia del estado de tensión y zozobra que tuvo mi poderdante en los días posteriores a su despido, abortó su criatura, hecho que fue del conocimiento de la Empresa, pues había sido intervenida en cirugía por la policlínica del Departamento de Servicios de salud de ECOPETROL en Barrancabermeja en operación de legrado para expulsar de su vientre el feto de nueve (9) semanas de gestación’

 

“Por otro lado, cabe observar que el poder especial que otorga la demandante, al profesional del derecho para que la represente en la demanda contra Ecopetrol, lo confiere para demandar el reintegro y consecuencialmente para el pago de los salarios legales y extralegales dejados de percibir por el despido hasta su reintegro, la indemnización moratoria y en subsidio la indemnización convencional del art. 121 literal c), si hubiere lugar a ella, debiéndose anotar que en el poder especial, no se encuentra determinadamente claro cual es el fundamento para solicitar el reintegro.

 

“Entonces, si observamos la petición de declaración y condena, contenidos en los puntos 2 a 5 de la demanda (fl. 19), la simple lectura de ellos nos indica que la actora solicitó la acción de reintegro apoyándose en el art. 121 de la convención colectiva de trabajo alegando que lo violó con la decisión unilateral de despido a la demandante, por lo que solicitó como consecuencia la anulación del despido  que se le comunicó a la actora en carta de 10 de mayo de 1995.

 

“De lo anterior salta a la vista que el recurrente demandante no está sustentando el recurso de apelación, directamente en la norma convencional sino de forma tangencial para ahondar en un hecho nuevo como es el despido de la trabajadora por embarazo,  y ello es así, por cuanto toda la jurisprudencia que acompaña y se refiere el recurrente está apuntando a la presunción consagrada en el artículo 239 del C.S. del T. que señala el despido de la mujer por motivo de embarazo o lactancia.

 

“Sin embargo, de lo expuesto dentro del expediente, se demuestra según afirmación de la misma actora en el hecho 17 de la demanda (f. 23) y de la información médica que la “operación de legrado para expulsar de su vientre el feto de 9 semanas de gestación”, la que se hizo el 17 de mayo de 1995, vale decir, después de haber transcurrido 7 días de la terminación de la relación laboral, esas nueve semanas de embarazo equivalen a 2 meses y que deben contarse desde la fecha del despido hacia atrás, para efectos de la notoriedad del embarazo, al respecto la Sala Laboral de la Corte ha dicho que el crecimiento o abultamiento del vientre femenino no siempre se debe a un estado de embarazo, que también puede ser causado por tumores ováricos u otras masas intraabdominales como edemas o depósitos líquidos patológicos entre ellos la denominada hidropesía.

 

“Las circunstancias referidas conducen a concluir que el patrono, no puede estar obligado a conocer o a presumir por si solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que ésta debe ponerle en conocimiento del empleador su  estado de embarazo de manera idónea, no con la sola afirmación de la trabajadora de estar embarazada, pues la simple afirmación de ella no puede tomarse como prueba de ese hecho, pues el objetivo de la prueba es establecer la verdad en forma tal que de al juez suficiente convicción, para que pueda decidir con certeza el asunto materia del proceso.

 

Es así, que la demandante dentro del proceso no probó que el empleador, conociera su estado de embarazo, ya que la simple comunicación verbal a sus compañeros de trabajo, (declaración de Edilberto Gil Moscoso  fl. 117 a 120, de Germán Mantilla Nieto, (f. 127), no es prueba idónea para demostrar el embarazo, ni mucho menos es prueba la sola afirmación de la actora, puesto que afirmar no es probar, y quien afirma le corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, pues debe hacerse por diagnóstico médico, de tal manera que al no ponérsele en conocimiento en forma idónea el estado de embarazo de la demandante al patrono o al representante del patrono, es decir los que ejerzan funciones de dirección administración, como directores, gerentes, administradores, según lo indica el art. 32 del C.S.T.  no puede presumirse legalmente que la trabajadora fue despedida por su estado de embarazo.

 

“Así las cosas, la actora en el agotamiento de la vía gubernativa del 10 de julio/95, que corre a folio 13 y 14 del expediente, solicita el reintegro con apoyo en el hecho, de que la causal invocada como justa causa del despido ‘no reviste la gravedad necesaria y suficiente para motivar el despido, toda vez que el reglamento interno del trabajo en su art. 73 prohibe expresamente el empleo u ocupación de mujeres embarazadas en labores peligrosas, insalubres, ni en trabajos nocturnos por más de 5 horas‘, exculpándose la actora en el citado art. 73 del reglamento interno del trabajo, expresando que ‘tal hecho no justifica de manera alguna el despido de que fui objeto’.

 

“Cabe anotar, sobre la terminación del contrato de trabajo que la demandada alegó para ello, la inasistencia al trabajo debidamente programada en los días 29 y 30 de abril, y 1 de mayo de 1995, la fundamentó en el numeral 1) del art. 58 y numeral 4) del art. 60 en concordancia  con el art. 62 literal a) numeral 6) del código sustantivo del trabajo y en armonía  con el art. 76 numerales 1), 9) y 31), y el art. 78 numerales 4) y 33), y art. 84 y 85 del reglamento interno del trabajo.

 

“Pues el citado art. 73 del reglamento interno del trabajo, prohibe a la demandada emplear mujeres embarazadas, en labores peligrosas, insalubres, o que requieran gran esfuerzo, así mismo los trabajos nocturnos que se prolonguen por más de 5 horas. Al respecto como vimos atrás la demandante no había puesto en conocimiento al patrono o a su representante legal en forma idónea el estado de embarazo, cuando se le programó para  laborar en los días antes aludidos, en consecuencia la excusa no es suficiente para justificar la inasistencia a su trabajo.

 

“Por otro lado, el mismo reglamento interno invocado como fundamento de la terminación de la relación laboral en su art. 78, consagra expresamente que está prohibido a los trabajadores faltar al trabajo sin justa causa de impedimento demostrada o sin permiso de la empresa según el numeral 4), y en el numeral 13 prescribe que la sola violación, desobediencia  o inobservancia de las reglas de conducta en materia de seguridad e higiene industrial o disciplinaria, constituyen falta grave, aun cuando no se produzca daño o perjuicio alguno y sin consideración a que el hecho u omisión fue con intención o sin ella, y a su vez el numeral 1) del art. 58 citado C.S.T., indica como obligación especial al trabajador observar los preceptos del reglamento y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o su representante, y en igual forma se le prohibe a los trabajadores faltar al trabajo sin justa causa  de impedimento o sin permiso del patrono (art. 60 numeral 4 C.S.T.), y finalmente el art. 62 del precitado código laboral subrogado  por el art. 7 del decreto 2351/65 señala como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo a los arts. 58 y 60 del mismo código laboral o cualquier falta grave calificada como tal en los reglamentos internos de trabajo.

 

“Con arreglo  a lo que viene de verse puede concluirse tal como lo hizo el juez a quo que la terminación de la relación de trabajo, por parte de Ecopetrol, invocó y demostró la justa causa para finalizarla y que sin embargo le canceló a la demandada (sic) la suma de $3.961.354. por concepto de indemnización por retiro. (f.81)

 

“Con respecto al artículo 123 del reglamento interno de trabajo si bien establece la estabilidad laboral para los trabajadores afiliados a la Unión Sindical Obrera, USO, (Parágrafo 5º), también es cierto que da vía libre para despedir en los casos de terminación del contrato de trabajo a que se refiere en lo pertinente a los artículos 6º y 7º del Decreto 2351765, los que establece el Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa en cuanto no contravenga la ley ni la Convención y el contrato de trabajo (parágrafo 1º) y especialmente consagra  la sustitución  de las indemnizaciones que establecía el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, pero no así la acción de reintegro.

 

“Así las cosas, demostrado dentro del proceso que la actora fue citada a descargos el 3 de mayo de 1995 (hecho 13 de la demanda), los que no fueron justificados y no demostrado el estado de embarazo antes de producir la terminación de la relación laboral y probado los motivos que dieron origen a la terminación de la relación laboral debe confirmarse, el fallo impugnado.” (fs. 355 a 361)

 

III. RECURSO DE CASACION

 

Interpuesto por el apoderado de la demandante, otorgado por el Tribunal, y admitido por la Corte, pretende la casación total de la sentencia acusada para que como Tribunal de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

 

Se formulan dos cargos con invocación de la causal primera de casación que fueron replicados a tiempo, los cuales por método se estudiarán conjuntamente.

 

PRIMER CARGO

 

Por la vía indirecta acusa la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 43 y 53 de la Constitución Nacional, el art. 35 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 239, 240 y 241, 467, 471 del CST y como violación de medio el art. 84 del CPL y los arts. 11 y 12 de la Ley 446 de 1998.

 

Señala los siguientes errores de hecho:

 

“1. No haber dado por demostrado, estándolo que la trabajadora demandante fue despedida, estando avisada la empleadora de su estado de embarazo.

 

“2. No haber dado por demostrado, estando acreditado en los autos, que la empleadora demandada, le pagó a la demandante la indemnización legal por retiro en estado de embarazo en cuantía de $3.961.354,oo por concepto de 144 días de salario promedio de $825.282 mensuales a título de indemnización por retiro por estado de embarazo.

 

“3. No haber dado por demostrado estándolo, que la empleadora demandada no obtuvo autorización previa del Inspector de Trabajo de Barrancabermeja para despedir a la trabajadora embarazada, quien debía verificar si existía o no justa causa probada para el despido.

 

“4. No haber dado por demostrado, estando acreditado en los autos que la empleadora sabía del estado de embarazo de la demandante por intermedio del Departamento de salud de Ecopetrol Complejo Industrial de Barrancabermeja con anterioridad de la fecha de su despido.

 

“5. No haber dado por demostrado, estándolo, que la empleadora invocó para despedir a la demandante una justa causa para despedir y no obstante le pagó una indemnización de $3.961.354,oo equivalente a los salarios de sesenta (60) días y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado un total de 144 días de salario promedio.

 

“6. No haber dado por demostrado, estándolo acreditado en los autos que el salario promedio que devengaba la actora, fue de $825.282,oo mensual, y que la indemnización por retiro en embarazo pagada por Ecopetrol a la actora por la suma de $825.282,oo es igual a 144 días de salario promedio, esto es, sesenta días de indemnización y 12 semanas de descanso remunerado.

 

“7. No haber dado por demostrado, estándolo, que el reglamento Interno de Trabajo de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, prohíbe expresamente en su artículo 73 el empleo de mujeres embarazadas en jornadas nocturnas de más de cuatro horas.

 

“8. No haber dado por demostrado, estándolo, que la empleadora al pagar la indemnización por retiro en estado de embarazo por la suma de $3.961.354,oo equivalente a los salarios de sesenta días y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, estaba reconociendo con dicho pago que si sabía del estado de gravidez de la trabajadora demandante con antelación al despido.

 

“9. No haber dado por demostrado, que la demandante había laborado durante la semana completa antes del 29 y 30 de abril de 1995 y que por ese hecho tenía causado su derecho a disfrutar del descanso semanal y el día festivo de descanso obligatorio del primero de mayo de 1995.

 

“10. No dar por demostrado estándolo ameritado en los autos, que la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol para la época y tiempo de ocurrencia de la presunta falta disciplinaria y del despido de la actora se desarrollaba un conflicto colectivo de trabajo originado en la presentación y discusión de un pliego de peticiones presentado por la Unión Sindical Obrera USO, sindicato de Base de Ecopetrol que estaba pendiente de solucionar.

 

“11. No dar por demostrado estándolo acreditado en los autos, que el plan de contingencia o de emergencia diseñado por Ecopetrol para los días finales de 29 y 30 de abril de 1995, lo fue para efectos de afrontar las contingencias de la agitación laboral propia del conflicto colectivo de trabajo que se desarrollaba entre Ecopetrol y su sindicato de Base Unión Sindical Obrera USO.

 

“12. Dar por demostrada y por probada, sin estarlo, la existencia de las causales de despido contra la prueba obrante en los autos y haber demostrado en el proceso la empleadora las justas causas invocadas para despedir.

 

“13. No dar por demostrado estándolo demostrado a folio 86 (Reporte de tiempo laborado), que durante la segunda quincena del mes de abril de 1995 la demandante como trabajadora de la empresa Ecopetrol, si trabajó en el plan de emergencia, durante la jornada semanal completa y de descanso dominical de 48.0 que fueron reportadas como laboradas por su jefe inmediato y pagadas por nómina por un valor de $125.700,oo (fl.81)”.

 

Como pruebas no apreciadas señaló la Copia de la Historia Clínica, el oficio 00349 de 13 de mayo de 1996 (f.80), la certificación de folio 86 y la copia de la historia clínica completa.

 

Como erróneamente apreciadas indicó la liquidación final de salarios, prestaciones e indemnizaciones, el memorial de agotamiento de la vía gubernativa, copia del reglamento interno de trabajo y constancia de depósito legal de la convención colectiva de trabajo.

 

En la demostración el recurrente afirma, que el Tribunal cometió un error fáctico al dar por establecido que la actora nunca puso en conocimiento del empleador su estado de preñez y, que por lo tanto, su despido fue justificado por su ausencia a laborar en los turnos de 29 y 30 de abril y 1º de mayo de 1995. Que en el expediente no aparece prueba idónea de los hechos justificantes del despido lo cual lo debió llevar a aplicar la presunción de que la trabajadora fue despedida por motivo del embarazo. Que a folio 81 reposa constancia de que la demandante laboró 48 horas en dominicales y en la última quincena, las cuales aparecen reportadas y canceladas por nómina. Que la suma entregada a la trabajadora equivale a 144 días laborables, lo cual no es otra cosa, que la indemnización por despido en estado de embarazo, luego la empleadora era consciente del estado de preñez. Que en todo caso, la prueba de gravidez obra en la historia clínica de folios 56, 57 y 58.

 

A continuación, el recurrente hace un análisis jurídico de la presunción de despido por causa de embarazo.

 

Sobre el punto esto dijo:

 

“La necesidad del previo aviso formal para hacer exigible un derecho puede ser propia de la justicia entre iguales – como ocurre en el campo de las obligaciones civiles con la relación de servicio subordinado el requerimiento para constituir en mora al deudor – pero no en el derecho al trabajo, que parte de la desigualdad de los sujetos de la relación de servicio subordinado, y que el Tribunal debió tener en cuenta  en este caso pues actuaba como juez laboral.

 

“La trabajadora tiene derecho a recibir el valor del descanso remunerado aun cuando la relación de trabajo haya terminado y resulta indiferente que ella misma desconozca su propio estado de gravidez, pues ni la constitución ni la ley les permiten renunciar del derecho, expresa o tácitamente, por estar de por medio un bien jurídico superior y porque lo trascendentes no es el conocimiento de los contratantes o de las personas vinculadas, sino la real situación del embarazo, que es el bien especialmente protegido.

 

“Al presumir el legislador que el despido de la trabajadora embarazada se efectúa por este motivo cuando tiene lugar dentro del periodo de embarazo y en los tres meses subsiguientes al parto, más que disponer una distribución de la carga de la prueba lo que hace es consagrar una garantía ineludible de la protección constitucional a la maternidad, tratándose de la protección de un bien jurídico superior, el estado de embarazo, el legislador asume por el contrario y por el mero hecho del estado de embarazo que el despido tiene esa causa.

 

“No puede admitirse entonces que el empleador que despide a una trabajadora embarazada pueda destruir la presunción de que la terminación del vínculo se originó en esa causa demostrando que fue otro el motivo que provocó el despido. Si así fuera la presunción legal saldría sobrando y el empleador quedaría facultado para, a su exclusivo arbitrio, desconocer la prohibición legal y dejar de obtener la previa autorización administrativa del Inspector de Trabajo del lugar, pues siempre podría demostrar posteriormente el “verdadero” motivo que tuvo para prescindir de los servicios de la trabajadora. Por esa razón la Sala Laboral de la Corte al precisar alguna vez en aquella sentencia que la presunción del despido por motivo de embarazo no podría desvirtuarla el empleador mediante la prueba de la existencia de una causal distinta, sino solamente acreditando que no hubo despido, o que no existía embarazo, o que estaba previamente autorizado para despedirla”.

 

Luego de este planteamiento, sostuvo que habiendo laborado la semana completa previa a los días 29 y 30 de abril y 1º de mayo de 1995, tenía derecho al descanso obligatorio y que los días mencionados correspondieron a sábado, domingo y lunes festivo, dado lo cual no existió la ausencia del trabajo de que habla la empleadora y tampoco tuvo conocimiento de que había sido programada para laborarlos. Concluye señalando que le fue cancelada la suma de $125.700,oo por 48 horas laboradas con ocasión del conflicto, reportadas en el folio 86 y tenidas en cuenta en la liquidación de cesantías definitivas, que no le fueron descontados.

 

LA REPLICA

 

La oposición manifiesta que si bien la demandante comentó a compañeros su estado de embarazo, dicha manifestación “no produce el efecto de notificación al empleador, porque no eran representantes del empleador quienes recepcionaron la noticia. Que la trabajadora omitió dar ese aviso en la diligencia de descargos y cuando recibió la notificación del turno de trabajo dentro del plan de emergencia, oportunidades “muy idóneas para hacer esta manifestación y así no solo justificar la falta cometida, sino quedar bajo la protección a la maternidad”. Que igualmente la “trabajadora incumplió sus obligaciones al dejar de asistir al trabajo sin dar una justificación para esa falta”.

 

SEGUNDO CARGO

 

Por la vía indirecta acusa la interpretación errónea de los artículos 239, 240 en relación con el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, los artículos 58 num. 1º y el numeral 4º del art. 60, literal a) numeral 6º del art. 62, 467, 471 del CST. y como violación de medio el art. 84 del CPL y los arts. 11 y 12 de la Ley 446 de 1998.

 

Como errores de hecho señaló:

 

“1. No haber dado por demostrado, estándolo que la trabajadora demandante fue despedida sin demostrar o comprobar el empleador justas causas, estando avisada la empleadora de su estado de embarazo.

 

“2. No haber dado por demostrado, estando acreditado en los autos, que la empleadora demandada, le pagó a la demandante la indemnización legal por retiro en estado de embarazo en cuantía de $3.961.354,oo por concepto de 144 días de salario promedio de $825.282 mensuales a título de indemnización por retiro por estado de embarazo.

 

“3. No haber dado por demostrado estándolo, que la empleadora demandada no obtuvo autorización previa del Inspector de Trabajo de Barrancabermeja para despedir a la trabajadora embarazada, quien debía verificar si existía o no justa causa probada para el despido.

 

“4. No haber dado por demostrado, estando acreditado en los autos que la empleadora sabía del estado de embarazo de la demandante por intermedio del Departamento de salud de Ecopetrol Complejo Industrial de Barrancabermeja con anterioridad de la fecha de su despido.

 

“5. No haber dado por demostrado, estándolo, que la empleadora invocó para despedir a la demandante una justa causa para despedir y no obstante le pagó una indemnización de $3.961.354,oo equivalente a los salarios de sesenta (60) días y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado un total de 144 días de salario promedio.

 

“6. No haber dado por demostrado, estándolo acreditado en los autos que el salario promedio que devengaba la actora, fue de $825.282,oo mensual, y que la indemnización por retiro en embarazo pagada por Ecopetrol a la actora por la suma de $825.282,oo es igual a 144 días de salario promedio, esto es, sesenta días de indemnización y 12 semanas de descanso remunerado.

 

“7. No haber dado por demostrado, estándolo, que el reglamento Interno de Trabajo de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, prohíbe expresamente en su artículo 73 el empleo de mujeres embarazadas en jornadas nocturnas de más de cuatro horas.

 

“8. No haber dado por demostrado, estándolo, que la empleadora al pagar la indemnización por retiro en estado de embarazo por la suma de $3.961.354,oo equivalente a los salarios de sesenta días y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, estaba reconociendo con dicho pago que si sabía del estado de gravidez de la trabajadora demandante con antelación al despido.

 

“9. No haber dado por demostrado que la demandante había laborado durante la semana completa antes del 29 y 30 de abril de 1995 y que por ese hecho tenía causado su derecho a disfrutar del descanso semanal y el día festivo de descanso obligatorio del primero de mayo de 1995.

 

“10. No dar por demostrado estándolo ameritado en los autos, que la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol para la época y tiempo de ocurrencia de la presunta falta disciplinaria y del despido de la actora se desarrollaba un conflicto colectivo de trabajo originado en la presentación y discusión de un pliego de peticiones presentado por la Unión Sindical Obrera USO, sindicato de Base de Ecopetrol que estaba pendiente de solucionar.

 

“11. No dar por demostrado, estándolo acreditado en los autos, que el plan de contingencia o de emergencia diseñado por Ecopetrol para los días finales de 29 y 30 de abril de 1995, lo fue para efectos de afrontar las contingencias de la agitación laboral propia del conflicto colectivo de trabajo que se desarrollaba entre Ecopetrol y su sindicato de Base Unión Sindical Obrera USO.

 

“12. Dar por demostrada y por probada, sin estarlo, la existencia de las causales de despido contra la prueba obrante en los autos y haber demostrado en el proceso la empleadora las justas causas invocadas para despedir.

 

“13. No dar por demostrado estándolo, que a la demandante le era aplicable por extensión las cláusulas de la Convención Colectiva de trabajo ameritada en el Cuaderno No.2 Anexo, por ser el sindicato pactante un sindicato mayoritario que agrupaba a mayo de 1995, a más de la tercera parte del total de los trabajadores al servicio de Ecopetrol (f.80).

 

“14. No dar por demostrado estándolo demostrado a folio 86 (Reporte de tiempo laborado), que durante la segunda quincena del mes de abril de 1995 la demandante como trabajadora de la empresa Ecopetrol, si trabajó en el plan de emergencia, durante la jornada semanal completa y de descanso dominical de 48.0 que fueron reportadas como laboradas por su jefe inmediato y pagadas por nómina por un valor de $125.700,oo (fl.81)”.

 

Como pruebas no apreciadas señaló la Copia de la Historia Clínica, el oficio 00349 de 13 de mayo de 1996 (f.80), la certificación de folio 80, la certificación de folio 86 y la copia de la historia clínica completa.

 

Como erróneamente apreciadas indicó la liquidación final de salarios, prestaciones e indemnizaciones, el memorial de agotamiento de la vía gubernativa, la copia del reglamento interno de trabajo y la constancia de depósito legal de la convención colectiva de trabajo.

 

La demostración del segundo cargo tiene la misma estructura del anterior, su contenido es muy parecido, y persigue similar resultado, por lo cual la Corte se abstiene de reproducirlo.

 

La replica, por su parte, dijo que la presunción del artículo 239 del CST había quedado desvirtuada, “aun si se hubiese notificado en debida forma el estado de embarazo de la demandante, porque ella incumplió con las obligaciones a su cargo, como es asistir al trabajo en los horarios y turnos que se acuerden con la empresa, al dejar de asistir, sin una causa que lo justifique, durante tres días hallándose la empresa en una emergencia, como es la negociación colectiva de Ecopetrol con la USO”.

 

Finalmente indicó que la suma de dinero que entregó no fue por concepto de indemnización dado que se hizo “como un reconocimiento voluntario”.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Observa la Corte, que tanto en el primero como en el segundo cargo el recurrente incurre en errores técnicos insalvables que impiden el examen de fondo. Aunque en el primero, la inicial equivocación puede darse por superada, en tanto por la vía indirecta registra la acusación de las normas por falta de aplicación, que conforme a lo establecido en el art. 90 del C.P. del T. no es modalidad de ataque en casación laboral, la jurisprudencia ha admitido que por este sendero, la falta de aplicación se equipara a la modalidad de aplicación indebida, en el entendido de que el eventual error evidente de hecho cometido por el Tribunal puede dar lugar a que se deje de aplicar la norma que regulaba el asunto. No sucede lo mismo en el segundo cargo, también dirigido por la vía indirecta, donde acusa las normas de ser violatorias de la ley por interpretación errónea, situación, que implica la crítica de su contenido y está enderezada a establecer el propósito que el legislador se proponía al consagrarla, aspecto que hace de la interpretación errónea, una modalidad típica de la vía directa, por referirse a un análisis jurídico puro, que consecuencialmente, no podía denunciarse por la vía elegida por el recurrente.

 

De todos modos, en uno y otro cargo, se hacen  cuestionamientos eminentemente jurídicos, los cuales se transcribieron textualmente al describir el contenido de la demostración del cargo primero, reproducidos literalmente en el segundo, lo que es defecto técnico suficiente para rechazarlos.

 

Pero hay más, si bien en principio ambos cargos se muestran estructurados por el sendero indirecto, como que señalan la comisión de abundantes errores de hecho y especifican cuáles y cuantas fueron las pruebas dejadas de apreciar o erróneamente apreciadas que originaron la comisión de los yerros, y dedica parte de la demostración en precisar los verdaderos alcances de las pruebas referidas, es lo cierto, que la censura introduce en el desarrollo de ambos cargos, una crítica de carácter eminentemente jurídica tal como aparece de la lectura de la transcripción de los apartes de la demostración del primer cargo reproducida textualmente en el segundo, mezclando así en uno y otro, el estudio de modalidades de ataque incompatibles entre sí, en tanto la vía utilizada se ocupa tan sólo del análisis probatorio para establecer la existencia de errores de hecho o de derecho originados en la falta de apreciación o en la apreciación errónea de las pruebas, circunstancia que descarta la posibilidad de que se desarrollen estudios jurídicos paralelos dentro del mismo cargo.

 

Lo dicho es suficiente, pero si por amplitud se estudiara el fondo del asunto, la situación para el recurrente sería la misma, porque aun cuando el Tribunal se detuvo en el estudio de la prueba del embarazo, el soporte principal de la sentencia lo extrajo del análisis del poder otorgado por la demandante a su apoderado judicial, de la carta de terminación del contrato de trabajo y de  la demanda inicial, de los que concluyó, que aquella no solicitó inicialmente el reintegro con base en la presunción de despido por causa del embarazo, pretensión que calificó esa Corporación como medio nuevo al decidir la alzada, ya que en su criterio lo inicialmente alegado por la impugnante tanto en el agotamiento de la vía gubernativa, como en la demanda introductoria de este proceso, fue que la falta que se le endilgaba no revestía el carácter de grave atribuido por la empleadora para dar por terminado el contrato de trabajo.

 

Sin embargo de ello, la censura no se refiere en ninguno de los dos cargos a esta conclusión del Tribunal. Es más, no señala el poder, la carta de despido, ni la demanda introductoria, como pruebas erróneamente apreciadas, situación que deja incólume los fundamentos interpretativos que sobre esas piezas procesales esbozó el ad quem.

 

Los mencionados errores técnicos resultan entonces suficientes para desestimar los dos cargos.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2000, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantado por MARTHA CECILIA OSPINO BARRIOS, contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

 

Costas del recurso a cargo de la recurrente.

 

Cópiese, notifíquese y envíese al Tribunal de origen.

 

 

 

 

CARLOS  ISAAC  NADER

 

 

 

 

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ                   JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

 

 

 

 

 

LUIS GONZALO TORO CORREA                            ISAURA  VARGAS  DÍAZ                                               

 

 

 

 

        FERNANDO VASQUEZ BOTERO

 

 

 

 

 

JESÚS ANTONIO  PASTAS  PERUGACHE

S e c r e t a r i o