CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2008- 01216-00(AC)

 

Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACA

 

Demandado: CONSEJO DE ESTADO

 

 

Referencia: FALLO

 

 

 

Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

 

ANTECEDENTES

 

El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, por medio de apoderada, instauró acción de tutela contra la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

 

Se advierten como hechos relevantes los siguientes:

 

 

 

El señor Ricardo Nel Ayala Becerra presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual pretendía la nulidad de la Comunicación DJ731 de 25 de abril de 2002, del Secretario de Educación de Boyacá en la que se niegan las peticiones relacionadas con el reconocimiento y pago del sobresueldo equivalente al 20% adicional sobre la asignación básica mensual.

 

A título de restablecimiento solicitó que se condene al Departamento de Boyacá a reconocer a su favor los valores que legalmente le correspondan por concepto de veinte por ciento (20%) de salario adicional, por haber laborado veinte años y no haber cumplido la edad para obtener la pensión de  jubilación.

 

En providencia de 19 de julio de 2007, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el caso concreto no surge ningún derecho adquirido en cabeza del actor, toda vez que las ordenanzas que crearon el sobresueldo del 20% habían sido derogadas a la fecha de la petición elevada ante el Departamento de Boyacá. Contra dicha providencia el señor Ayala Becerra interpuso recurso de apelación y mediante fallo de 24 de julio de 2008 el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, revocó la providencia del Tribunal y declaró la nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que el derecho creado por la mencionada ordenanza para los docentes del Departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios sin edad para pensionarse, aun cuenta con validez y eficacia.

Sostiene la parte actora que no son de recibo los argumentos de la providencia de segunda instancia en el sentido del estudio de legalidad que realizó a la Ordenanza 23 de 1959 y frente a la normatividad que se encontraba vigente, por cuanto el actor no demandó dicho acto.

 

Señala que en el proceso no se estableció que mientras rigió la Ordenanza 23 de 1959, se hubiese consolidado a favor del señor Ayala Becerra  el derecho a percibir el 20% de sobresueldo que reclamaba, sin embargo, si se estableció que las Ordenanzas Nos. 250 y 463 de 1996 carecen de legitimidad para favorecer el derecho reclamado por el actor y en consecuencia no son idóneos para amparar derecho alguno frente a eventuales cambios de condiciones que existían cuando aquel pudo originarse.

 

Considera que la decisión adoptada no contiene soportes jurídicos ni fácticos y por lo tanto incurre en vía de hecho al desconocer de plano el fondo del asunto demandado por el accionante, que fue el reconocimiento y pago del 20% del sobresueldo y no el estudio de legalidad de la Ordenanza 23 de 1959.

 

Se infiere que la parte actora solicita el amparo del derecho fundamental invocado y en consecuencia se deje sin efecto la providencia de 24 de julio de 2008 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A.

 

 

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto de 21 de noviembre de 2008, se ordenó notificar a la accionada y al señor Ricardo Nel Ayala Becerra como tercero interesado en las resultas del proceso.  (fls. 41 y 42).

 

OPOSICIÓN

 

• El doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló en primer lugar que la señora Carmen Andrea Funeme González carece de legitimación en la causa para representar los intereses del Departamento de Boyacá, en la medida que no aporta el acto jurídico formal por medio del cual se le otorga la facultad para promover acciones de tutela a nombre del ente territorial, simplemente manifiesta estar debidamente reconocida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2002-2573.

 

Considera que los cargos no tienen vocación de prosperidad, por cuanto en la sentencia objeto de controversia se concluyó, de acuerdo al acervo probatorio recaudado en el proceso, que el actor tenía derecho a ser beneficiado con el 20% de incremento sobre la asignación básica de que trata la Ordenanza No. 23 de 1959, a favor de los docentes  del Departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios, sin edad para pensionarse.

 

Afirma que se determinó que la prestación aún cuenta con validez y eficacia ya que para el año en que fue expedida la Ordenanza, las Asambleas Departamentales tenían atribuciones para fijar los salarios de los empleados territoriales y por ende podían crear un elemento salarial  para los docentes del mismo orden.

 

Finalmente, sostiene que la presente acción es improcedente por cuanto por su naturaleza residual y subsidiaria no es el medio por el cual se pueda sanear la negligencia en que incurrió Departamento de Boyacá con la conducta pasiva asumida al contestar la demanda y pedir pruebas durante la primera instancia.

 

Concluye de lo anterior que la sentencia proferida dentro del proceso promovido por el ciudadano Ricardo Nel Ayala Becerra contra el Departamento de Boyacá, lejos de constituir una vía de hecho, se encuentra cimentada en las pruebas allegadas oportunamente al proceso, con observancia plena de las formas propias del procedimiento establecido en los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Solicita la desestimación de las pretensiones de la acción de tutela.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos  resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Mediante el ejercicio de la presente acción se pretende en concreto que se  deje sin efecto la providencia de 24 de julio de 2008 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. No obstante, la Sala estima que no procede la tutela contra providencia judicial por las razones que a continuación se exponen:

 

1. De los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Nacional se evidencia la competencia de la Corte Constitucional respecto de la acción de tutela y el Decreto 2591 de 1991, artículo 33, regula el procedimiento para el efecto, competencia que no avala la tutela contra providencia judicial por invadir otras jurisdicciones.

 

2. Los artículos 11, 12 y 40 del citado Decreto fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional quien mediante sentencia C-543 de octubre 1 de 1992, M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo, los declaró inexequibles, respecto de la tutela contra sentencias o providencias judiciales con base en que en la Asamblea Nacional Constituyente la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales no se acogió y así quedó plasmado en sus actas.[1]

 

3. Del texto del artículo 86 de la Constitución, es claro que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, presupuesto reiterado en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 y en el caso de las providencias judiciales, todos los estatutos procesales consagran específicamente recursos o medios de defensa judicial, tanto para autos como para sentencias (recursos ordinarios, grado de consulta, recurso extraordinario de revisión y nulidades procesales).

 

4. Con posterioridad a la sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional revivió en diferentes pronunciamientos la acción de tutela contra providencias judiciales[2], fundada en la figura de la "'vía de hecho" y as¡ jurisprudencialmente extendió su competencia a la revisión de providencias judiciales de otras jurisdicciones.

 

5. Nuestra legislación consagra las figuras de la aclaración y del salvamento de voto (art. 56 L.270/96), las cuales se apoyan en los principios de libertad e imparcialidad del juez y permiten que en el caso del juez plural la decisión que se adopte pueda hacerse por mayoría y no por unanimidad. Ellas son entonces expresiones de la libertad ideológica y jurídica y no pueden conducir a que el disentimiento convierta en vía de hecho una decisión judicial.

 

6. La cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los conceptos de jurisdicción y competencia sino especialmente en el principio de la seguridad jurídica. Es por ello que tampoco proceden las nuevas ampliaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional para intervenir en la competencia de otras jurisdicciones incluso por "indebidas interpretaciones "jurídicas o probatorias[3]

 

En consecuencia esta Corporación rechazará la tutela interpuesta contra  la providencia de 24 de julio de 2008 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A.

 

Finalmente, frente a lo advertido por la parte demandada debe indicarse que a folios 68 a 72 obra poder otorgado por el Gobernador de Boyacá en el que se faculta a la doctora Carmen Andrea Funeme González, para ejercer la presente acción de tutela.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A

 

1. RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

 

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

HECTOR J. ROMERO DIAZ

      Presidente de la Sección

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

      Presidente de la Sección

 

 

 

LIGIA LOPEZ DIAZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Asamblea Nacional Constituyente.  Informe-Ponencia "Mecanismos de protección de los derechos fundamentales y de¡ orden jurídico".  Constituyentes Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero.  Gaceta Constitucional NO 77.  Mayo 20 de 1991.  Págs. 9 y 10.

 

[2]  Ver, entre otras, las siguientes sentencias de, la Corte Constitucional T-43/93, T79/93, T-198/93, T-173/93, T-331/93, T-368/93, T-245/94 y C-590/05.

[3] C-590/05