CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N° 426

 

Bogotá, D. C., dieciocho (18) diciembre de dos mil trece (2013).

 

VISTOS

 

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada directamente por el procesado Hernando Fidel Mosquera Álvarez quien ostenta la condición de abogado, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por el Tribunal Superior de Buga que confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Palmira, a través de la cual condenó al procesado como autor del delito de peculado por apropiación.

 

HECHOS

 

Para el mes de diciembre de 2002 el Jefe de Control Interno del Hospital San Roque de Pradera del municipio de Pradera – Valle evidenció la falta de unos bienes adquiridos por la entidad, tales como un software, una memoria ram y cinco baterías, los cuales no aparecían como ingresados al patrimonio de la entidad pero sí comprados y pagados de acuerdo con los registros contables, por un valor de $4.775.000

 

Del igual modo, este mismo funcionario advirtió que no se habían realizado varias reparaciones a las instalaciones del hospital, pese a que su costo ya había sido cubierto por la institución pública en un valor aproximado a los $7.000.000.

 

Para la fecha de los hechos se desempeñaba como gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Roque de Pradera, Hernando Fidel Mosquera Álvarez.

 

Luego de conocidas las pruebas, se estableció que el monto de lo apropiado fue de $5.925.000.

 

                            ACTUACIÓN PROCESAL    

 

1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación el 17 de marzo de 2006, profirió resolución de acusación contra el procesado, endilgándole a título de autor el delito de peculado por apropiación descrito en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, en cuantía de $10.840.849.

 

2. El pliego acusatorio fue impugnado por el procesado, motivo por el que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, al resolver la apelación confirmó en su integridad la decisión de primera instancia en resolución de 26 de octubre de 2007.

 

3. En firme la acusación, la etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, cuyo despacho adjunto el 4 de abril de 2013, profirió sentencia de primera instancia en la que le impuso al procesado la pena de 48 meses de prisión, multa de $6.150.000 y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 48 meses.

 

En cuanto a la ejecución de la pena privativa de la libertad, se determinó que la misma podía ser cumplida en la residencia del procesado.

 

4. El fallo de primera instancia fue recurrido por Hernando Fidel Mosquera Álvarez el acusado, siendo resuelto dicho recurso en sentencia de 28 de junio de 2013, en la que el Tribunal Superior de Buga confirmó parcialmente la decisión del a quo, modificándola únicamente en lo relativo a la pena de multa que fijo en $5.925.000.

 

5. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación directamente por el procesado, quien ostenta la condición de abogado, siendo la calificación del libelo el objeto del actual pronunciamiento.

 

LA DEMANDA

 

1. Acudiendo a la violación directa de la norma sustancial indica que hubo un “error de derecho en la apreciación de la prueba por mala aplicación de la prescripción de la acción penal”.

 

Luego indica que el Tribunal se equivocó en el cálculo de los términos fijados en los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues estima que en este caso, para la etapa de juicio, el término de prescripción de la acción penal es de 5 años, tiempo que venció incluso antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia, habida cuenta que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 397 de la norma penal sustancial, cuando el monto de lo apropiado es inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena de prisión es de 4 a 10 años.

 

Admite que cuando la conducta es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones como es su caso, el término de prescripción debe aumentarse en una tercera parte, lo cual en el presente asunto equivaldría a 6 años y 8 meses para el juicio. Empero afirma que tomando como referente la fecha en la que se emitió la resolución de acusación de segunda instancia, 26 de octubre de 2007, a la fecha en la que se profirió la sentencia de segunda instancia, 28 de junio de 2013, ya había trascurrido dicho tiempo.

 

2. Luego señala que se incurrió en la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo, para lo cual se encarga de citar las normas que los consagran, decisiones de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como importante doctrina.

 

Posteriormente afirma que ninguno de los fallos de instancia refiere la prueba de que el procesado se sustrajo para sí los dineros públicos, cuando lo cierto es que fue en ausencia de éste que los elementos adquiridos por la entidad se perdieron.

 

Afirma que debió recibirse la declaración del proveedor de los bienes comprados por la institución hospitalaria e indica el censor: “entonces en tales condiciones no podía menos que concluirse que en este caso, no se probó la ejecución de las actividades que podían dar por acreditada la conducta configurante del tipo objetivo del (sic) peculado por apropiación por parte de Mosquera Álvarez”.

 

Sostiene que no emerge certeza sobre el tipo objetivo del punible de peculado por apropiación, sin que le corresponda al acusado probar su inocencia, por lo que este caso se debe aplicar el in dubio pro reo, absolviendo a Hernando Fidel Mosquera Álvarez.

 

3. Dentro de un acápite que denominó capítulo tercero, el libelista enuncia una violación directa por falta de aplicación de normas sustanciales y que llama “falso juicio sobre la existencia de la norma”, dado que en el fallo condenatorio se desconoció la presunción de inocencia, lo que condujo a la aplicación indebida de la norma que regula el delito de peculado por uso.

 

Indica que recurre a la trasgresión directa de la ley, toda vez que los falladores de instancia reconocieron la existencia de un estado de duda pero no lo declararon así en la sentencia, motivo por el que precisa que no entrará a reñir con la valoración de las pruebas, para lo cual cita un aparte de la sentencia en la que se dice que no se demostró la apropiación de los recursos públicos.

 

Como soporte de su señalamiento trascribe lo que expuso en la parte inicial del libelo en torno a la garantía de la presunción de inocencia, concluyendo que no se demostró la apropiación a favor propio o de un tercero, emergiendo la duda sobre la materialidad de la infracción lo que impone un fallo absolutorio.

 

Solicita que debido a los errores in judicando en los que incurrió el sentenciador, se case el fallo decretando la prescripción de la acción penal y se “absuelva” al procesado del delito de peculado por apropiación.

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

De la lectura del libelo se observa que son dos las inconformidades que plantea el recurrente, una relacionada con la vigencia de la acción penal y otra referida al desconocimiento de la presunción de inocencia.

 

1. Frente a lo primero, desde ya advierte la Sala errores en la postulación y demostración de este reparo que desde ahora imponen su inadmisión.

 

En efecto, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corte ha venido señalando que los ataques referidos a la vigencia de la acción penal, deben postularse por la senda de la casual tercera de casación a la que alude el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pues lo que está de por medio es la validez del trámite penal y no simplemente un errada aplicación del derecho como para preferir la causal primera, aunque para la acreditación del motivo invalidatorio, deba acudirse a ésta ya sea por la vía de la violación directa o indirecta de la ley.

 

Esto lo que se ha dicho al respecto:

 

“Este conjunto de razones que se acaban de exponer, explican el por qué cuando de atacar en sede de casación la legalidad de la sentencia se trata, por haberse dictado el fallo luego de configurarse el fenómeno de prescripción de la acción penal, la sede propia para desarrollar los cargos con base en esos supuestos sea la causal tercera y no la primera, pues lo que está de por medio es la validez del proceso penal, la legitimidad del ius puniendi, las garantías debidas a los sujetos procesales y no únicamente un problema vinculado con la indebida aplicación de la ley”[1]. En ese sentido la Corte ha expresado lo siguiente:

 

 

            La vía adecuada para este tipo de propuestas es, in­dudablemente, la nulidad, pues ha de aceptarse que si la prescripción, como fenómeno extintivo de la acción, operó en una etapa determinada del proceso, a partir de entonces el Estado perdió su potestad punitiva, resultando contraria a la ley y a los mandatos constitucionales cualquier actuación procesal posterior, siendo lo procedente, cuando en un tal vicio se incurre, dejar sin valor la actuación así surtida y disponer la cesación del procedimiento.”  [2]

 

 

         A ello se debe agregar que, como quiera que se trata de un aspecto relacionado con el debido proceso, que tiene origen en no haberse reconocido el fenómeno de la prescripción por falta de aplicación de los artículos 82, 83 y 84 del código penal, el cargo ha de desarrollarse a la manera que se estila para denunciar errores vinculados con la causal primera, sin que por ello se trastoque la esencia del vicio que se denuncia.

 

 

“...aclarado como está que la sede correcta de esta proposición es la nulidad, debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por  medio de la errónea apreciación probatoria...” [3]

 

 

En decisión más reciente se reiteró dicho criterio:

 

“Sin embargo, tiene dicho la Corte, cuando se planeta la prescripción de la acción penal, aunque el reparo debe fundarse en dicha causal, su desarrollo debe surtirse conforme a las exigencias de la causal primera por cuanto la decisión de las instancias de no reconocer el fenómeno prescriptivo sólo puede originarse en la violación directa de la ley, por inadecuada interpretación o aplicación indebida, o en la vulneración indirecta de la misma, por la presencia de yerros probatorios, pues pretermitir un hecho objetivo como lo es el paso del tiempo y la consecuente imposibilidad de ejercer la acción penal, vulnera el debido proceso”[4].

 

Siendo ello así, debía el libelista desarrollar la censura por alguna de estas dos vías, esto es, demostrando la configuración de una violación directa de la ley, bien porque se inaplicó la norma llamada a regular el caso, se aplicó la que no correspondía o se interpretó en forma errada un precepto. O, si era del caso, denunciando errores de apreciación probatoria que, de forma indirecta, conllevaran al desconocimiento de una regla sustancial, todo lo cual, en definitiva, demostrara la afectación del debido proceso al dictarse un fallo cuando el Estado había perdido la potestad punitiva.

 

Y aunque para el caso objeto de estudio el recurrente, a pesar de que ni siquiera menciona la causal tercera, sí alude a la trasgresión directa de la norma sustancial por falta de aplicación de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 que regulan lo relativo a la prescripción de la acción penal, en realidad no se muestra en desacuerdo con el criterio jurídico que tuvo el Tribunal para reiterar la vigencia de la misma, incluso manifiesta conformidad con el aumento de la tercera parte por la condición del servidor público del acusado, sino simple y llanamente su queja se basa en un error de cálculo que de bulto observa la Sala no tuvo ocurrencia.

 

El casacionista siendo fiel a la fecha en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación, esto es, 26 de octubre de 2007, sostiene que para este momento ya han trascurrido 6 años y 8 meses, error aritmético que desvirtúa de tajo su afirmación acerca de la que la acción penal se encuentra prescrita, pues este término vence el 26 junio de 2014.

 

De conformidad con lo anterior, ante la equivocada postulación del cargo concerniente a la pérdida de la potestad punitiva del Estado para ejercer la acción penal y lo desatinado de su demostración, este reparo será inadmitido.

 

2. Ahora bien, respecto del presunto desconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, elige el demandante la violación directa de la norma sustancial, lo cual impone su conformidad con la estimación de las pruebas hecha por los juzgadores de instancia.

 

Sin embargo, contrariando en todo momento los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de un cargo de trasgresión directa de la norma sustancial, en más de una ocasión sostiene que no emerge certeza acerca de la materialidad del delito de peculado por apropiación, pero sin precisar en qué medios de convicción basa su apreciación y en qué forma los mismos fueron indebidamente valorados por el Tribunal.

 

Se dedica a sostener que en el fallo se dijo que no había certeza de que el procesado se hubiera apropiado de algunos recursos del hospital que gerenciaba para lo cual cita un breve aparte del mismo; no obstante de la lectura de dicha decisión lo que se advierte es que sí se tuvo por dudosa la apropiación de algunos de los recursos que fueron referenciados inicialmente por el Jefe de Control Interno en su informe que dio a conocer a la Fiscalía y con el que se inició este proceso, siendo este el motivo por el que se redujo el monto de lo apropiado y por contera el de la pena pecuniaria, manteniéndose el juicio de reproche frente a la apropiación de unos dineros con los presuntamente se habían adquirido unos equipos de cómputo y otros con los que se contrató el cambio de un alambre de púas, aspecto frente al que para el Tribunal no emergió duda como para que el censor ahora demande su aplicación a favor del procesado.

 

Para hacer evidente el señalamiento en torno a que en momento alguno los falladores de instancia reconocieron la duda respecto de la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad del acusado para luego omitir declararla a través de una sentencia absolutoria, considera la Sala pertinente trascribir unos breves apartes de la sentencia. En la de primer grado se dijo:

 

         “Digamos de entrada que de las cuatro situaciones referenciadas, solo dos, la tocante al software y la referente al cambio de alambre de púas de la malla, han sido probadas, como se verá mas adelante; de la dos restantes esto es, cambio de bombillos, elementos eléctricos para el alumbrado y la pintura con cal, no están debidamente acreditadas las sustracciones, como pasa a referirse seguidamente.

 

(…)

 

Llama la atención del despacho la forma dolosa y malintencionada como se realizaron las contrataciones, pues en el primer caso, (compra de software, memoria ram y baterías) se hace la factura el 26 de diciembre de 2002 y ese mismo día se elabora y entrega al cheque, sin recibir los elementos o al menos dejar por escrito la forma y términos de entrega y en el segundo evento, se da la orden de servicio se recibe la obra a entera satisfacción y se cancela la misma el mismo día.

 

Ahora bien, no son de recibo para el Despacho las exculpativas dadas por el enjuiciado en el sentido de que todo fue por una persecución política o que las contrataciones se hicieron en legal forma, pues ni lo uno ni lo otro sucedió en el caso bajo estudio; véase como ha quedado establecido que las mencionadas contrataciones fueron ficticias con el único objetivo de sustraer el dinero de las arcas públicas, no observándose en las actuaciones del denunciante como de los testigos y mucho menos en las llevadas a cabo por los enres de control, la mencionada persecución, pues todos ellos estaban cumpliendo con su deber legal de denunciar unos y de investigar los otros las conductas irregulares de un empleado público.

 

         Así las cosas, las pruebas arrimadas a la sumaria permiten inferir claramente la responsabilidad plena del acusado (…) como autor responsable del delito de peculado por apropiación en cuantía de $6.150.000.”

 

 

Y en la sentencia de segunda instancia se ratificaron las anteriores afirmaciones:

 

         “(…) Así las cosas, no existe duda de que el procesado emitió dos órdenes de trabajo fechadas el 13 de diciembre de 2002 al ciudadano Hernando Ortega para que realizara una serie de reparaciones y cambios en la reja del Hospital San Roque de Pradera, actividades que conforme a la realidad probatoria se realizaron por el contratista.

 

         Sin embargo y como se dijo en precedencia, Mosquera Álvarez contrató dos veces el mismo día la realización del trabajo consistente en el cambio del alambre de púas de la parte alta del encierro del hospital siendo este el punto de reproche y que finalmente constituye el delito de peculado por apropiación, ya que utilizó el tesoro público para pagar una obra existente (…) razón por la cual se tendrá la suma de $1.150.000 como valor de lo apropiado a favor de un tercero en desmedro del tesoro público”.

 

         (…)

En esas condiciones no existe duda de que el procesado Mosquera Álvarez en su calidad de gerente del ESE Hospital San Roque, adquirió y sufragó con dineros del tesoro público una memoria RAM, un software y 5 baterías, mediando factura de venta N. 0325 sin el lleno de los requisitos legales del régimen simplificado, compra por la que finalmente pagó la suma de $4.775.000”.

 

Como se advierte del anterior recuento, en manera alguna los falladores de instancia reconocieron el estado de duda en torno a la materialidad del hecho o la responsabilidad del acusado, por el contrario es clara su conclusión en torno a la autoría de Hernando Fidel Mosquera Álvarez en el delito de peculado por apropiación, motivo por el que el cargo de violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 carece de todo sustento, toda vez que el sentido de la sentencia se encuentra en perfecta armonía con la estimación probatoria de los medios de convicción.

 

3. Por último, cuando el censor dice extrañar la práctica de un testimonio, tenía que postular dicha inconformidad por la senda de la causal tercera, es decir acreditando la existencia de una irregularidad de carácter sustancial atentatoria del principio de investigación integral, sin embargo se limitó a afirmar que debió recibirse la declaración de uno de los proveedores de los bienes por los que el hospital pagó un precio y lo hizo dentro de la censura en la que propuso el desconocimiento del principio de in dubio pro reo, desconociendo las exigencias de coherencia y lógica que gobiernan el recurso extraordinario.

 

En este orden de ideas, al ser claros los defectos en torno a la postulación y demostración de los dos cargos que se presentan contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga, la demanda de casación será inadmitida.

 

4. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de  derechos  fundamentales  o  garantías  de los intervinientes, para ejercer la  facultad  oficiosa de  índole  legal  que  al  respecto  le  asiste  a  la  Sala.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE:

 

INADMITIR la demanda de casación presentada directamente por el procesado Hernando Fidel Mosquera Álvarez, quien ostenta la condición de abogado.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO           FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                

 

 

 

 

 

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ                               EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

[1] Casación 22227 de 30 de agosto de 2004

[2] Auto de 27 de mayo de 2003

[3] Ibídem.

[4] 42070 de 11 de septiembre de 2013