13001-23-31-000-2006-01156-01(AC) Sección 4 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2006-01156-01(AC)

 

Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

 

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

 

 

 

Avoca la Sala el grado jurisdiccional de consulta del Auto del 28 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar que SANCIONÓ al Representante Legal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar el fallo de tutela del 1º de septiembre de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

 

ANTECEDENTES

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 1° de septiembre de 2006 decidió la acción de tutela formulada por la Personería Distrital de Cartagena de Indias en representación de los señores Manuel Salvador Lozano Pineda, José Gregorio Castillo Sarmiento, Karina Bernal Colina, María Esther Muñoz Zambrano, Ana Isabel León Herrera y Adalgiza Yepez Chacón contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, así:

 

“1. CONCÉDESE el amparo de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable respecto de los señores MANUEL SALVADOR LOZANO PINEDA, JOSÉ GREGORIO CASTILLO SARMIENTO, KARINA BERNAL COLINA y MARÍA ESTHER MUÑOZ ZAMBRANO.

 

2. ORDÉNASE a la accionada FONDO DE DESARROLLO ECONÓMICO (FONADE), que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia que ubique a los accionantes MANUEL SALVADOR LOZANO PINEDA, JOSÉ GREGORIO CASTILLO SARMIENTO, KARINA BERNAL COLINA y MARÍA ESTHER MUÑOZ ZAMBRANO, en un lugar de habitación seguro, entre tanto, se procede a la rehabilitación del inmueble arruinado, o se cumple de manera cabal lo acordado entre las partes.

 

3. DENIÉGASE el amparo solicitado a las señoras ANA ISABEL LEÓN HERRERA y ADALGIZA YEPEZ CHACÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

 

La anterior providencia no fue impugnada y por tanto, el proceso se envió a revisión a la Corte Constitucional (Radicado N° T1478938), donde fue excluido el 28 de noviembre de 2006 sin que se presentara insistencia para su selección. Esta decisión fue notificada mediante estado fijado el 4 de diciembre de 2006.

 

En escrito del 13 de febrero de 2007, radicado el 20 del mismo mes y año, la Personería Distrital de Cartagena de Indias solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar la apertura de un incidente de desacato, al considerar que la accionada incumplió el fallo de tutela.

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante proveído del 5 de marzo de 2007 corrió traslado a la accionada por el término de 3 días.

 

En su respuesta del 13 de marzo de 2007, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, a través de apoderado judicial señaló que el incidente se presentó en forma genérica acusando de un presunto incumplimiento, sin precisar respecto de cada uno de los accionantes las actuaciones que esa entidad ha adelantado, a lo cual se refirió para concluir que suscribió un convenio con la Corporación Minuto de Dios para realizar la rehabilitación de los inmuebles afectados con la ejecución del proyecto VÍA PERIMETRAL, dentro del cual se encuentran los de los accionantes en este proceso y en virtud de ese convenio, la Corporación ha realizado una serie de visitas a la zona valorando las afectaciones y determinando el tratamiento correspondiente, de acuerdo al presupuesto asignado por el Fondo para el efecto. Todas estas acciones que se informaron desde la oposición a la tutela, se realizaron incluso antes de su interposición.

 

Sostuvo que el fallo es claro en cuanto a reubicar de manera temporal a los accionantes, mientras se procede a la rehabilitación de los inmuebles arruinados con la ejecución de la obra, por ello, no puede aceptar las pretensiones de algunos de ellos, porque puede constituirse en detrimento del patrimonio del Estado, pues no se puede extender a una reconstrucción total, sino a la restitución de las condiciones iniciales en las viviendas, previo análisis técnico. En virtud de lo anterior, solicitó denegar el incidente instaurado.

 

Mediante Auto del 19 de julio de 2007 el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la práctica de unas pruebas y le reconoció personería para actuar a la nueva apoderada de la entidad incidentada.

 

En escrito del 10 de octubre de 2007, FONADE aportó copia de la constancia del convenio celebrado entre CORVIVIENDA y esa entidad, para la reparación y mejoramiento de algunas viviendas afectadas por la construcción de la vía Perimetral por valor de $18.554.680, en desarrollo del programa de erradicación de tugurios. A continuación, se pronunció sobre la situación de cada uno de los actores.

AUTO CONSULTADO

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar en Auto del 28 de agosto de 2008, resolvió:

 

“PRIMERO: DECLÁRASE en desacato al representante legal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, por no obedecer la orden contenida en el fallo de fecha 01 de septiembre de 2006 dictado en el proceso de la referencia.

 

SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con el ordinal 1° del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil que regula los poderes disciplinarios de Juez se impone una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales al representante legal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE. La multa será cancelada a órdenes de la Nación y consignada en la cuenta del Banco Popular # 050-00118-9 denominada Multas Dirección General y Tesoro Nacional, o en la cuenta del Banco Agrario # 007000030-4 denominado Multas Dirección General y Tesoro Público, para lo cual se señala el plazo de diez (10) días.

 

TERCERO: Ordénase al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE para que en el término de 10 días contados a partir de la ejecución de la presente providencia, culmine las obras de reparación de las viviendas de los accionantes así:

 

1. En el inmueble de la señora María Muñoz Zambrano:

• Entubar las instalaciones eléctricas
• Reubicar la ventana frontal de la casa a un nivel superior
• Reparar la grieta de la pared de la entrada
• Adecuar el piso de la casa

 

2. En el inmueble del señor José Gregorio Castilla:

• Levantar el muro divisorio de alcobas
• Construir el baño
• Construir la cocina
• Reparar la factura que presenta la ventana de enfrente
• Entubar las instalaciones eléctricas
• Reemplazar los listones de madera que soportan el techo por otros de 2”x5” o de mejor calidad

 

3. En el inmueble del señor Manuel Salvador Lozano:

• Repellar las paredes de la nueva casa
• Colocar las persianas de las ventanas
• Reemplazar los listones de madera que soportan el techo por otros de 2”x5” o de mejor calidad,

 

CUARTO: DENIÉGANSE las demás solicitudes.

 

QUINTO: De no ser apelada la presente providencia envíese al H. Consejo de Estado para que surta el grado jurisdiccional de Consulta.”

 

Luego de relacionar el estado de los inmuebles de cada uno de los accionantes, el Tribunal observó que hasta el momento FONADE no demostró haber cumplido a cabalidad con las reparaciones mencionadas, mas aún cuando corroboró en la diligencia de inspección judicial y en el informe técnico, que si bien la accionada contrató a CORVIVIENDA y demostró interés en reparar los daños causados, el alcance de la reparación que se ordenó no pretendía que la misma llegare más allá de volver las cosas a su estado anterior, por lo que es clara la responsabilidad de FONADE de exigir de la firma contratista que cumpla con los estándares de calidad en materiales, terminación y acabados que brindan condiciones de seguridad, bienestar y respeto por el derecho a la vida digna de los residentes afectados. El hecho de que se trate de viviendas sencillas, habitadas por personas humildes, no justifica obras a medio acabar u omitir la terminación de instalaciones tan básicas como el baño o la cocina de una vivienda.

 

Para el Tribunal, las situaciones reseñadas demuestran que no sólo hay desidia administrativa sino falta de sensibilidad social y sentido de solidaridad de una entidad estatal que paradójicamente está creada para promover el desarrollo del país.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 disponen:

 

 “Artículo 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

 

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

 

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

 

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (Se subraya)

 

“Artículo 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

 

La sanción será  impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)[1]”

 

“Artículo 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

 

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.” (Se subraya)

 

En virtud de las normas trascritas, tal como lo ha dicho esta Sala en reiterados pronunciamientos[2], la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico. Esa orden proferida en sede de tutela, mientras no haya decisión contraria del juez natural, debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.

 

Conforme a dichas normas, el juez, además de velar por la observancia del fallo de tutela, debe tramitar un incidente de desacato para que el obligado obedezca la orden dada.

 

La finalidad del incidente de desacato “no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia”[3].

 

Caso concreto.-

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 1º de septiembre de 2008 tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, dignidad humana y vivienda digna, en conexidad con la vida de los señores Manuel Salvador Lozano Pineda, José Gregorio Castillo Sarmiento, Karina Bernal Colina y María Esther Muñoz Zambrano, al verificar que en cualquier momento pueden derrumbarse las viviendas de las que son poseedores, pues estas últimas se hallan en ruinas por causa de la construcción del proyecto denominado “vía perimetral”, obra que está a cargo de la entidad demandada. Vencido el término previsto en la sentencia, para el Tribunal dicha entidad no cumplió la orden, motivo por el cual sancionó a su Representante Legal con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

La sanción se soportó en que hasta el momento FONADE no demostró haber cumplido a cabalidad con las reparaciones mencionadas, mas aún cuando corroboró en la diligencia de inspección judicial y en el informe técnico, que si bien la accionada contrató a CORVIVIENDA y demostró interés en reparar los daños causados, el alcance de la reparación que se ordenó no pretendía que la misma llegare más allá de volver las cosas a su estado anterior, por lo que es clara la responsabilidad de FONADE de exigir de la firma contratista que cumpla con los estándares de calidad en materiales, terminación y acabados que brindan condiciones de seguridad, bienestar y respeto por el derecho a la vida digna de los residentes afectados. El hecho de que se trate de viviendas sencillas, habitadas por personas humildes, no justifica obras a medio acabar u omitir la terminación de instalaciones tan básicas como el baño o la cocina de una vivienda.

 

Contrario a lo expuesto por el Tribunal, la Sala advierte que no hay lugar a imponer sanción por desacato, por las siguientes razones:

 

La orden de tutela era que en el plazo de 48 horas se ubicara a los accionantes en un lugar de habitación seguro, entre tanto, se procede a la rehabilitación del inmueble arruinado, o se cumple de manera cabal lo acordado entre las partes. Es decir, que el plazo era para la reubicación temporal, mientras se rehabilitaban los inmuebles y se cumplía lo acordado.

 

Los acuerdos de reparación aparecen debidamente detallados en el informe técnico del 25 de abril de 2008 (fs. 138 a 145) que rindió el Ingeniero Civil Álvaro Galarza Acevedo, Perito designado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en atención a la prueba solicitada a instancias de FONADE. De su concepto se tiene que:

 

1. Inmueble de propiedad de la señora María Muñoz Aguirre: “…si fueron tenidas en cuenta las recomendaciones dadas por la Personería Distrital de Cartagena, las solicitudes adicionales no pudieron ser sometidas a verificación por no haber sido escritas en un documento de Mutuo Acuerdo y aprobadas por las Partes. ( ) Respecto a la ubicación de la Ventana Frontal de la Casa… se hace imperioso solicitar al Departamento de Obras Civiles del FONADE que dé inicio, cuanto antes, a las medidas correctivas necesarias para recolocar el Nivel Superior de la Ventana, inmediatamente por debajo del Nivel Inferior de la Viga de Amarre Superior, el cual es su único lugar de trabajo según las normas antes indicadas. ( ) En lo que tiene que ver con las Instalaciones Eléctricas por fuera de los Muros de la edificación (…) pero se debe aclarar que no hace parte de los puntos indicados por la Personería Distrital de Cartagena o aparentemente, hace parte de las solicitudes adicionales no aprobadas entre las partes a las que me he referido en desarrollo del presente documento (…) Con respecto a la pared externa agrietada… en el listado de actividades por ejecutar elaborado en común acuerdo entre el FONADE, la propietaria del bien y la Personería Distrital de Cartagena, no se observa el Item Cimentación (…) En general se observa que los materiales empleados en la reparación ejecutada sobre el inmueble de propiedad de la Señora María Muñoz Aguirre, ordenados por el FONADE, son de muy buena calidad”.

 

2. Inmueble de propiedad del señor José Gregorio Castillo: “Visitada la vivienda se observa que ella no se encuentra en riesgo de derrumbe por fallas en su estructura, que los cimientos se encuentran en buen estado, las vigas de amarre al igual que el Levante sobre ella en Bloques de mortero arena-cemento están en muy buen estado y su desnivel con respeto al terreno natural es el apropiado. ( ) Lo que tiene que ver con los listones en madera de Abarco que soportan la cubierta o techo de la vivienda es recomendable que se cambien por otros de mayor sección transversal, 2” x 5”, ya que los que están instalados, en la actualidad, 2” x 3”, no son suficientes para vencer la luz libre que tienen que soportar y ya muestran deflexión a simple vista. ( ) Es notable que falta la terminación de los trabajos que le corresponden a la entidad oficial CORVIVIENDA, como son los muros divisorios de Alcobas, cocinas y Cuarto de Servicio Sanitario o W.C.”.

 

3. Inmueble de propiedad del señor Manuel Salvador Lozano: “Se pudo constatar que FONADE, a través, de la Corporación Minuto de Dios, está próxima a instalar unos nuevos listones, para cuyo cometido ya se encuentran en el patio de la residencia estudiada del señor Manuel Salvador Lozano, los elementos con la sección transversal adecuada, con los cuales se corregirá esta anomalía. ( ) Respecto al resto de la vivienda se observa bien cimentada, la Viga de Amarre Superior en buen estado, paredes o muros en la misma condición de la anterior, la casa se encuentra en un nivel apropiado sobre el terreno natural y no se observa riesgo alguno de derrumbe. ( ) Los materiales empleados en la reparación de la vivienda son de muy buena Calidad y la ejecución de las obras están de acuerdo con las normas de construcción del país”.

 

Como conclusiones finales, el Perito indicó “que las viviendas estudiadas no se encuentran en peligro inminente de derrumbe, las obras ejecutadas por FONADE fueron llevadas a cabo de acuerdo con las normas constructivas y los materiales empleados son de buena calidad. ( ) Con relación a las controversias surgidas entre los propietarios de las viviendas estudiadas y el FONADE, vale decir que a los inmuebles les faltan algunas actividades adicionales que mejorarían el status de vida de sus habitantes, pero en lo que se refiere a la estabilidad de las obras no existe posibilidad de riesgo alguno”.

 

Quiere decir lo anterior que desapareció el objeto de la acción de tutela, la que se concedió por el posible riesgo al que estaban sometidos los inmuebles que en cualquier momento podían derrumbarse por causa de la construcción del proyecto denominado “vía perimetral”, obra que está a cargo de la entidad demandada.

 

Por tanto y teniendo en cuenta que la Sala ha advertido[4] que no hay desacato siempre y cuando se demuestre que se están adelantando las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden de tutela, la Sala revocará la providencia consultada en cuanto impuso la multa al Representante Legal de FONADE y la confirmará en cuanto ordenó a FONADE que en el término de 10 días culmine las obras de reparación de las viviendas de los accionantes señaladas en el numeral tercero, todo de acuerdo con el informe técnico del 25 de abril de 2008 que rindió el Ingeniero Civil Álvaro Galarza Acevedo, perito designado para la práctica de la prueba solicitada por FONADE.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

 

RESUELVE:

 

1. REVÓCANSE los numerales primero y segundo de la providencia consultada.

 

2. CONFÍRMASE la providencia consultada en cuanto ordenó a FONADE que en el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, culmine las obras de reparación de las viviendas de los accionantes señaladas en el numeral tercero, todo de acuerdo con el informe técnico del 25 de abril de 2008 que rindió el Ingeniero Civil Álvaro Galarza Acevedo, perito designado para la práctica de la prueba solicitada por FONADE.

 

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                                    LIGIA LÓPEZ DÍAZ

          Presidente de la Sección

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

[1] El aparte entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[2] Ver: Auto AC-00371 del 30 de abril de 2003, AC-00344 del 17 de septiembre de 2003 y AC-01173 del 29 de enero de 2004, todos con ponencia de Ligia López Díaz y AC-00157 del 27 de abril de 2006, M. P. Héctor J. Romero Díaz.

[3] Sentencia T-421 del 23 de mayo de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[4] Auto del 13 de marzo de 2003, M. P. María Inés Ortiz Barbosa.