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LA FORMACION Y LA EXPERIENCIA RELACIONADAS CON LAS FUNCIONES PARA EL DESEMPEÑO DE LOS EMPLEOS OBJETO DE CONCURSO / EXPERIENCIA PROFESIONAL - Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias / EXPERIENCIA RELACIONADA - Es la adquirida en el ejerció de empleos que tenga funciones similares a las del cargo a proveer / CRITERIOS VALORATIVOS PARA PUNTUAR LA EXPERIENCIA - Si las calificaciones concurso público, las decisiones que se dictan durante el concurso son actos de tramite / PUBLICACIONES QUE ANUNCIAN LA APROBACION O EXCLUSION DE CONCURSANTES - Contra éste procede la acción de tutela como mecanismo idóneo
Las accionadas consideran que esta decisión es un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la Jurisdicción. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, las decisiones que se dictan durante el concurso son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, el actor carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso. Ahora bien, si se acepta, que contra las publicaciones que anuncian la aprobación o exclusión de concursantes, proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos invocados. En efecto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para acceder a la pretensión del actor, para proteger sus derechos dentro del concurso.
ENTIDAD CONVOCANTE A CONCURSO DE MERITOS - Debe respetar las reglas que ella mima ha impuesto / PRUEBA ANALISIS ANTECEDENTES - Tiene por objeto la valoración de la que corresponde a un mismo período al tiempo de experiencia se contabiliza por una sola vez
La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. El desconocimiento de las normas que regulan el concurso implica el rompimiento de la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes. Además, con dicha conducta las entidades desconocen sus propios actos al publicar resultados contradictorios e infringen normas constitucionales, por ende, vulneran los derechos de quienes de buena fe participaron en el concurso. El artículo 18 del Acuerdo 008 de 2007, expedido por la Comisión Nacional, por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de la DIAN, dispone que la prueba de análisis de antecedentes, tiene por objeto la valoración de la formación y la experiencia relacionadas con las funciones, responsabilidades, calidades y competencias requeridas para el desempeño de los empleos objeto del concurso. Y señala, que el aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos del empleo, será retirado del concurso en la etapa en que éste se encuentre. La experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el plan académico de la respectiva formación universitaria, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del cargo. La experiencia relacionada, es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o de profesión, ocupación, arte u oficio. Y la experiencia docente, es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenido en instituciones educativas. A su vez, el Artículo 22 ibídem, dispone los Criterios valorativos para puntuar la experiencia, dentro de los cuales manifiesta en su inciso 2 que Si estas calificaciones corresponden a un mismo período, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.
Nota de Relatoría: Aclaración de voto de las doctora LIGIA LOPEZ DIAZ y MARIA INES ORTIZ BARBOSA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente (E): HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00239-01(AC)
Actor: MARTIN ALONSO MIER JIMENEZ
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA
FALLO
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia del 17 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
- ANTECEDENTES
Martín Alonso Mier Jiménez instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, pues, en su sentir, las accionadas le vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.
- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS
El actor solicitó el amparo del derecho fundamental mencionado, para lo cual pidió que se declare sin efecto la calificación obtenida en la prueba de experiencia laboral, por ser el resultado de un cálculo equivocado.
El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos (Fls. 1 y 2):
2.1. Participó en la Convocatoria 003 de 2006 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de Auditor Tributario de Gestión.
2.2. Mediante Acuerdo 008 de 2007, se estableció el reglamento de selección para proveer los cargos de carrera para la DIAN.
2.3. La CNSC el 9 de noviembre de 2007 publicó los resultados de la prueba de antecedentes, conforme a los cuales obtuvo una valoración de 5.39 puntos, en la calificación de la experiencia.
2.4. El 22 de noviembre de 2007 mediante Resolución 1499, la entidad dejó sin efectos los resultados de la prueba de antecedentes, porque no hubo unidad de criterio para evaluar los documentos aportados por los concursantes y ordenó repetirla. El 07 de abril de 2008 se publicaron los resultados de la segunda prueba, en la que se confirmó la calificación obtenida inicialmente por el actor.
2.5. Interpuso acción de tutela para que se ordene a la CNSC y a la ESAP, revocar la calificación que le fue otorgada y en consecuencia, se tenga en cuenta la totalidad de la experiencia profesional acreditada.
2.6. Considera el actor que documentó correctamente su experiencia laboral y ésta no fue valorada de manera adecuada por la ESAP, razón por la cual estima que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso.
- OPOSICIÓN
3.1. La Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, a través de apoderado, dio respuesta a la presente acción, manifestando que recibieron la hoja de vida del señor Martín Alonso Mier Jiménez, aspirante al cargo de Auditor Tributario Gestión.
La hoja de vida fue evaluada dentro de los parámetros establecidos en la Convocatoria 003 de 2006 de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y en consecuencia, se procedió a publicar el resultado del aspirante el 9 de noviembre de 2007, con la correspondiente motivación.
Mediante la Resolución 1499 del 22 de noviembre de 2007, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, resolvió dejar sin efectos los resultados de la prueba de análisis de antecedentes publicados el 9 de noviembre de 2007, ordenando a su vez la repetición de la misma, dentro del proceso de selección. En consecuencia, las reclamaciones formuladas en virtud de los resultados publicados inicialmente, se vieron afectadas con la decisión de la CNSC.
La ESAP repitió la etapa en cuestión, realizando una nueva valoración de las hojas de vida de todos los aspirantes que superaron las pruebas eliminatorias, para verificar los requisitos mínimos y calificar la prueba de análisis de antecedentes, publicando los resultados en las fechas reprogramadas.
El día 7 de abril de 2008, se llevó a cabo la quinta publicación de resultados, correspondientes a los cargos de Administrador de Cartera, Auditor Tributario Gestión, Asesor de Servicio y Control Extensivo, entre otros.
En la oportunidad pertinente se recibió la Reclamación No. 185 de 11 de abril de 2008, presentada por el accionante, la cual fue respondida el día 24 de abril del mismo año.
El 8 de mayo de 2008, la CNSC profirió la Resolución 173 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer el cargo de Auditor Tributario Gestión del Sistema Específico de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, dentro de la Convocatoria 003 de 2006”, en donde aparece el señor Martín Alonso Mier Jiménez, en la posición 21 con un puntaje de 65.82.
3.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, respondió a la acción incoada en su contra, solicitando se declare improcedente, pues el actor cuenta con otros mecanismos para la defensa de su derecho.
Agregó que la ESAP es la encargada de llevar a cabo el proceso de selección hasta la etapa de entrevistas, resolviendo oportunamente la reclamación presentada por el accionante, razón por la cual no existe vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
- EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo de 17 de junio de 2008 negó las pretensiones de la acción, por considerar que no existió vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso del actor, toda vez que el período de experiencia acreditado por él fue valorado de manera correcta por las accionadas, basándose en las reglas establecidas en la Convocatoria 003 de 2006 y el Acuerdo 008 de 2007, los cuales estipulan que si en un mismo período los participantes acreditan haber asesorado a varias entidades, la experiencia se valorará por una sola vez, tal como efectivamente se realizó en el análisis de antecedentes del actor.
- LA IMPUGNACIÓN
El accionante presenta impugnación al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sin sustentar. (Fl. 56)
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.
Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.
De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas.
La pretensión del actor se concreta en que se ordene a la CNSC y a la ESAP tener en cuenta como experiencia laboral la totalidad de los documentos acreditados por él y, en consecuencia, se incremente el porcentaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes de experiencia, dentro del concurso en mención, cuyo resultado fue de 5.39 puntos.
- Procedencia de la acción de tutela
El artículo 6[1] del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho mecanismo debe ser eficaz, pues, contrario a ello, la tutela procede como medio judicial de protección[1].
En el caso, las accionadas en publicación de 30 de noviembre de 2007 realizaron la verificación de los requisitos mínimos y de los antecedentes del actor otorgándole un puntaje de 5.39. (Fls. 16 -18)
El accionante recurrió el resultado y la ESAP lo confirmó, previa verificación de los documentos aportados por el concursante. (Fls. 19 - 20)
Las accionadas consideran que esta decisión es un acto administrativo susceptible de ser discutido ante la Jurisdicción. Sin embargo, tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[2], las decisiones que se dictan durante el concurso son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas.
Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo tanto, en el sub lite, el actor carece de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso.
Ahora bien, si se acepta, que contra las publicaciones que anuncian la aprobación o exclusión de concursantes, proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tales mecanismos no son eficaces para lograr la protección de los derechos invocados.
En efecto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para acceder a la pretensión del actor, para proteger sus derechos dentro del concurso. En consecuencia, se estudiará el fondo del asunto, con el fin de verificar si el derecho del demandante fue vulnerado al no valorarse la totalidad de la experiencia acreditada por él.
- El caso concreto.
Mediante la Convocatoria 003 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó los empleos de carrera de la DIAN, en la cual se establecieron los requisitos de los cargos a proveer, y, para el caso de Auditor Tributario Gestión, que fue al que se presentó el actor, señaló los siguientes: tener una formación académica en contaduría, derecho, economía, ingeniería industrial, administración de empresas y un año de experiencia relacionada. Por cada año adicional de experiencia, se otorgarían 5 puntos.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, el 9 de noviembre de 2007 publicó los resultados del análisis de requisitos mínimos y de antecedentes, en el cual concluyó que el actor cumplía la experiencia para el cargo y le otorgó un puntaje de 5.39 (fl.15). Como consecuencia de la resolución que dejó sin efectos los anteriores resultados, el 7 de abril de 2008, tras una evaluación de los documentos, confirmó la calificación otorgada al accionante.
Al respecto, la entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. El desconocimiento de las normas que regulan el concurso implica el rompimiento de la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes. Además, con dicha conducta las entidades desconocen sus propios actos al publicar resultados contradictorios e infringen normas constitucionales, por ende, vulneran los derechos de quienes de buena fe participaron en el concurso[3].
Si bien es cierto, en el asunto bajo estudio, se vulneró el principio de confianza legítima del accionante, es necesario analizar si éste cumplió con los requisitos de la Convocatoria para acceder a las mencionadas pretensiones.
El artículo 18 del Acuerdo 008 de 2007, expedido por la Comisión Nacional, por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de la DIAN, dispone que la prueba de análisis de antecedentes, tiene por objeto la valoración de la formación y la experiencia relacionadas con las funciones, responsabilidades, calidades y competencias requeridas para el desempeño de los empleos objeto del concurso. Y señala, que el aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos del empleo, será retirado del concurso en la etapa en que éste se encuentre.
El artículo 19 ibídem, enuncia como factores de mérito para la valoración de la prueba de análisis de antecedentes, la educación y la experiencia. En cuanto a la experiencia, la define como los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas durante el ejercicio de un empleo, profesión, arte u oficio; y la clasifica en profesional, relacionada y docente.
La experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el plan académico de la respectiva formación universitaria, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del cargo.
La experiencia relacionada, es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o de profesión, ocupación, arte u oficio. Y la experiencia docente, es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenido en instituciones educativas.
El accionante acreditó ante la CNSC certificados de experiencia laboral, obtenida en los siguientes cargos desempeñados (fls. 11-14, 19):
| CARGO | PERÍODO |
| Analista Contable de la Administración | 09/05/98 – 24/09/2006. |
| Liquidador Tributario | 25/09/2006 – 04/10/2006 |
| Analista en Depuración de la Administración | 14/08/2005 – 18/12/2005 |
| Contador – Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar | 02/10/96 – 08/05/97 |
| Contador - DIAN | 02/01/95 – 02/07/96 |
| Contador- DALUZ Electric y Cía. LTDA. | 01/01/94 – 30/11/94 |
| Contador - Auto Partes de la Costa | 03/01/93 – 31/12/93 |
En la valoración de antecedentes del actor, la ESAP solamente tuvo en cuenta los períodos de experiencia acreditados entre el 9 de mayo de 1998 y el 24 de septiembre de 2006 como Analista Contable de la Administración y el comprendido entre el 25 de septiembre de 2006 y el 4 de octubre de 2006, como Liquidador Tributario.
La inconformidad del actor radica en que la ESAP no valoró ni puntuó los demás períodos de experiencia relacionados por él en su hoja de vida, así como los documentos aportados. La ESAP, a su vez, manifiesta que las certificaciones que el actor reclama que no fueron valoradas, no cumplen con los requisitos mínimos que establece el artículo 23 del Acuerdo 008 de 2007, cuales son, la razón social de la empresa donde laboró, las fechas de vinculación y desvinculación, la relación de funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y los períodos de desempeño de cada uno de ellos.
De las copias de las certificaciones aportadas por el actor en la demanda de tutela (fls. 11-14), se establece que éstas no contienen la relación de funciones desempeñadas en los cargos ocupados, incumpliendo así con lo estipulado en el Acuerdo antes citado.
A su vez, el Artículo 22 ibídem, dispone los Criterios valorativos para puntuar la experiencia, dentro de los cuales manifiesta en su inciso 2 que Si estas calificaciones corresponden a un mismo período, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.
Entonces, el período acreditado por el accionante en su desempeño como Analista de Depuración de la Administración, comprendido entre el 14 de agosto de 2005 al 18 de diciembre del mismo año, y el certificado entre el 9 de mayo de 1997 al 24 de septiembre de 2006 como Analista en Administración Contable, corresponden a un mismo lapso, razón por la cual no pueden sumarse, pues esto contraría evidentemente el artículo 22 mencionado.
Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada por las anteriores razones.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Confírmase la sentencia de 17 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Envíese a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección Aclara voto
Aclara voto
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
[1] Sentencia 3 de abril de 2008, exp. AC- 2008-00009, M.P. doctora Ligia López Díaz
[2] Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.
[3] Sentencias de 26 de julio de 2007 y 2 de agosto de 2007, Expedientes AC-2007-663, 2007-706, 2007-830,2007-859, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.
Publicado Por: julio 17, 2015