PRESUNCION DE NOTIFICACION POR CORREO - Al ser juris tantum puede ser desvirtuada por el contribuyente / REQUERIMIENTO ORDINARIO - Su notificación por correo podía ser desvirtuada al no existir certeza sobre la introducción al correo / VACIOS PROBATORIOS - En materia tributaria deben resolverse a favor del contribuyente / TERMINO PARA RESPONDER EL REQUERIMIENTO ORDINARIO - Debe contabilizarse desde cuando el contribuyente afirma haber conocido el acto

 

De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los efectos de la sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, proferida por la Corte Constitucional,  son hacia el futuro y para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario. Norma que consagraba una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía  ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. En el sub judice, dicha presunción no operó, toda vez que el contribuyente afirmó haber conocido el acto el 29 de abril del mismo año, sin aportar prueba alguna que permitiera establecer que realmente la notificación se produjo en esa fecha. Por su parte, la Administración no demostró el envío por correo del Requerimiento Ordinario No. 00080 el 18 de abril de 1996. De otro lado, tampoco obra en los antecedentes administrativos la planilla de correspondencia para su remisión por correo, que permita establecer que la introducción al correo se efectuó por la Administración el 18 de abril de 1996. En el presente caso no es posible presumir la notificación por correo conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario, toda vez que no está demostrada su ocurrencia y conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil  las presunciones  establecidas por la ley son procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados, máxime cuando desde un principio el demandante alegó haber conocido del Requerimiento Ordinario el 29 de abril de 1996,  inquiriendo a la Administración para que informara la fecha del envío. Así las cosas, considera la Sala que el término para la respuesta al Requerimiento Ordinario No. 0080 del 18 de abril de 1996, debe contabilizarse a partir del día en que el municipio de Puerto Boyacá afirma que conoció el acto de la Administración, esto es, el 29 de abril de 1996, dado que conforme al artículo 745 del Estatuto Tributario, los vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente. Por lo tanto, partiendo del 30 de abril del mismo año, los quince días calendario concedidos para suministrar la información, vencieron el 14 de mayo de 1996.

 

GRADUALIDAD DE LA SANCION POR INFORMACION TRIBUTARIA - La expresión hasta establece un margen de flexibilidad que permite a la administración graduarla / PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION - Se aplican al graduar  las sanciones tributarias / SANCION POR INFORMACION TRIBUTARIA EXTEMPORANEA - Procede su gradualidad en virtud de los principios de equidad y justicia / REDUCCION DE LA SANCION PIOR INFORMACION TRIBUTARIA - Se acepta cuando el incumplimiento no es total y existe colaboración con la DIAN

 

En cuanto a la graduación del monto de la tarifa de la sanción, la Sala ha reiterado, que cuando una norma sancionatoria utiliza la expresión “hasta”, establece un margen de flexibilidad que permite a la Administración graduar la sanción; facultad que no puede ser utilizada de forma arbitraria, porque corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no  solo a los criterios de justicia y equidad que deben regir estos casos, habida cuenta, que los mismos constituyen un mandato imperativo consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, sino que  además debe obedecer a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal como fue  expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. En el caso de estudio, la Administración sancionó al actor por haber suministrado información de manera extemporánea, teniendo en cuenta la categorización de los municipios boyacenses por presupuesto según la Ley 136 de 1994,  ubicando al municipio de Puerto Boyacá en categoría 3 y aplicando una tarifa equivalente al 4% del total de los pagos realizados en 1995 ($1.484.201.385) para una sanción equivalente de $59.368.055.40. Atendiendo los principios de equidad y justicia que gobiernan el proceso tributario y como quiera que el incumplimiento del actor no fue total y existió por su parte colaboración con la Administración Tributaria al suministrar la información requerida, la sanción a imponer debe atender tales circunstancias para efectos de graduarla. En consecuencia, no era procedente la sanción impuesta en cuantía de $59.368.055,40, pues la misma parte de la base de que el contribuyente no suministró información alguna.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION  CUARTA

 

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

 

 

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 15000-12-33-1000-1997-17610-01(15569)

 

Actor: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

 

Referencia: SANCION DE INFORMACION DE TERCEROS EN FORMA EXTEMPORANEA

 

 

FALLO

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia del  21 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, estimatoria de las súplicas de la demanda en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 479 del 22 de noviembre de 1996 y 00018 del 24 de julio de 1997 donde se impuso sanción por extemporaneidad en la entrega de la información de terceros vinculados con el contribuyente, respecto del año 1995.

 

ANTECEDENTES

 

De conformidad con el artículo 684 inc. 1 literal c) del Estatuto Tributario, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja mediante Requerimiento Ordinario No. 00080 del 18 de abril de 1996, solicitó al Municipio de Puerto Boyacá el envío de la información tributaria relacionada con pagos a terceros efectuados en el año gravable de 1995 y le concedió un plazo de 15 días calendario, de acuerdo al  artículo 261 de la Ley 223 de 1995.

 

El Requerimiento Ordinario fue recibido por la Alcaldía de Puerto Boyacá el  29 de abril del mismo año, contando con tres días calendario para remitir la información según el plazo señalado.

El 21 de mayo de 1996 con oficio DTM-124, recibido por la Administración el 23 de mayo de 1996, la Tesorera Municipal de Puerto Boyacá envía la información requerida.

 

El 5 de septiembre de 1996 la División de Fiscalización de la DIAN formuló pliego de cargos No. 00116 en la cual propone la imposición de la sanción por información suministrada de manera extemporánea, por transgresión del art. 651 del Estatuto Tributario.

 

El 22 de noviembre de 1996 la administración profiere la Resolución No. 479 en la cual le impone sanción por extemporaneidad consistente en una multa de $59.368.055.

 

El municipio de Puerto Boyacá presentó recurso de reconsideración el cual fue admitido por la DIAN el 14 de febrero de 1997, decidiendo mediante Resolución No. 00018 del 24 de julio de 1997, confirmar en todas sus partes el proveído.

 

LA  DEMANDA

 

La actora solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 479 del 22 de noviembre de 1996, que le impone la sanción por suministrar extemporáneamente la información requerida por la DIAN y la 00018 del 24 de julio de 1997 que confirmó el contenido de la resolución recurrida.

 

Como restablecimiento del derecho solicita que se declare que el Municipio de Puerto Boyacá no está obligado a pagar la multa impuesta.

 

El actor invocó como vulnerados los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Nacional, el artículo  631 y 683 del Estatuto Tributario y el artículo 261 de la Ley 223 de 1995.

 

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja le impone una sanción desproporcionada e inequitativa al municipio de Puerto Boyacá, cercenando los recursos de las entidades locales y transgrediendo las normas legales en que debe fundamentarse.

No aplicó la normatividad legal (art. 2 C.P.) en concordancia con los fines propios del Estado Social de Derecho, al tener como fundamento el artículo 566 del Estatuto Tributario, que contempla la notificación por correo.

 

El requerimiento ordinario fue recibido por el municipio el 29 de abril de 1996, cuando habían transcurrido 12 días del plazo otorgado por la DIAN para rendir la información solicitada (15 días – art. 261 Ley 223 de 1995) y el municipio sólo contaba con 3 días para dar respuesta, vulnerando el derecho fundamental del debido proceso y la trasgresión del derecho de defensa.

 

En el Pliego de Cargos No. 00116 del 5 de septiembre de 1996, se lee: “La Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja procede a formular el siguiente PLIEGO DE CARGOS , por irregularidades contempladas en los artículos 631 literal e) (sic) del Estatuto Tributario”.

 

El parágrafo 1 del artículo citado, señala un plazo de dos meses para la entrega de la información a que se refieren los literales allí enunciados, mientras que el indicado en el artículo 261 de la Ley 223 de 1995 es de quince días y se aplica únicamente a los requerimientos de que trata el capítulo XIII de la citada Ley.

 

Al imponer la sanción como quedó establecida, viola el artículo 209 de la C.P., afecta el presupuesto y el interés general de la comunidad.

 

Por último, el art. 683 del Estatuto Tributario resultó transgredido, por vulnerar los actos demandados el espíritu de justicia que debe presidir en la aplicación recta de las leyes.

 

OPOSICIÓN

 

La demandada se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que la entidad aplicó las normas establecidas en el Estatuto Tributario, respetando el debido proceso y el derecho de defensa, fijando la sanción de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 651 citado en el estatuto.

 

El pliego de cargos se fundamentó en los artículos 631 literal e) y 651 del Estatuto Tributario, los cuales fijan el procedimiento establecido para la imposición de sanción por el no envío de la información solicitada.

 

Cita la sentencia del 29 de noviembre de 1996 con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, que indicó: “ Procede sanción por no enviar información requerida, cuando no se suministre dentro del plazo establecido sin salvedades ni distingos relativos a la perentoriedad e improrrogabilidad del término e independiente de la determinación del impuesto...”.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

 

El a quo, aplicó la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4° de la Constitución Nacional, respecto a la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 566 del Decreto 624 de 1989, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la misma en Sentencia C-096 de enero 31 de 2001.

 

También se fundamenta en el contenido del artículo 683 del Estatuto Tributario, concluyendo que los actos demandados transgreden normas y principios de carácter legal y constitucional.

 

LA APELACIÓN

 

La demandada expresó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, argumentando que el a-quo para declarar la nulidad de los actos, aplicó de manera retroactiva los efectos de la de la Sentencia C-096 de enero 31 de 2001, proferida por la Corte Constitucional en la cual declaró la inexequibilidad de la frase “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 566 del Estatuto Tributario.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La parte actora guardó silencio.

 

La demandada  insiste en los argumentos de la apelación.

 

El Ministerio Público no comparte la Sentencia de primera instancia por los efectos retroactivos que le da a la Sentencia C-096 del 31 de enero de 2001 y con fundamento en el artículo 683 del Estatuto Tributario, considera procedente contabilizar el término teniendo como parámetro el día en que el municipio conoció el acto de la Administración.

 

Manifestó que si el conocimiento del acto se produjo el 29 de abril de 1996 el término para dar respuesta, venció el 14 de mayo de 1996 y como el municipio suministró la información requerida el 23 de mayo de 1996, de todas maneras la respuesta fue extemporánea y por tal razón procede la sanción impuesta por la DIAN.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En el caso la controversia se concreta en determinar si procedía o no la sanción por entrega extemporánea de la información para lo cual debe precisarse cuándo se notificó el Requerimiento Ordinario No. 00080 del 18 de abril de 1996 mediante el cual la Administración le solicitó a la actora el envío de información de terceros vinculados con el contribuyente en el año 1995.

 

El artículo 566 del Estatuto Tributario, que consagra la notificación por correo, antes de ser modificado por la Ley 788 de 2002, artículo 5, y de la declaratoria de inexequibilidad parcial decretada por la Corte Constitucional en la sentencia C-096 de 2001, establecía:

 

“La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo.”

 

De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los efectos de la sentencia C-096 del 31 de enero de 2001, proferida por la Corte Constitucional,  son hacia el futuro y para la fecha en que se profirieron los actos acusados era plenamente aplicable el artículo 566 del Estatuto Tributario. Norma que consagraba una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía  ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente.

 

En el sub judice, dicha presunción no operó, toda vez que el contribuyente afirmó haber conocido el acto el 29 de abril del mismo año, sin aportar prueba alguna que permitiera establecer que realmente la notificación se produjo en esa fecha. Por su parte, la Administración no demostró el envío por correo del Requerimiento Ordinario No. 00080 el 18 de abril de 1996.

 

Examinado el expediente, obra a folio 3 del cuaderno de pruebas el Requerimiento Ordinario No. 0080 del 18 de abril de 1996 en el cual la División de Fiscalización de Tunja, solicitó al Municipio de Puerto Boyacá el envío de la información tributaria relacionada con pagos a terceros efectuados en el año gravable de 1995, sin que en él se advierta “sello impreso”  de la División de Documentación que permita establecer la fecha de introducción al correo.

 

De otro lado, tampoco obra en los antecedentes administrativos la planilla de correspondencia para su remisión por correo, que permita establecer que la introducción al correo se efectuó por la Administración el 18 de abril de 1996.

 

Por su parte, la actora afirmó que el citado requerimiento fue recibido el 29 de abril del mismo año en la Alcaldía Municipal, cuando ya habían transcurrido doce días del plazo otorgado por la DIAN para rendir la información solicitada, sin que aportara la prueba que demuestre tal aseveración.

 

En el presente caso no es posible presumir la notificación por correo conforme al artículo 566 del Estatuto Tributario, toda vez que no está demostrada su ocurrencia y conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil  las presunciones  establecidas por la ley son procedentes, siempre que los hechos en

 

que se funden estén debidamente probados[1], máxime cuando desde un principio el demandante alegó haber conocido del Requerimiento Ordinario el 29 de abril de 1996,  inquiriendo a la Administración para que informara la fecha del envío.

 

Así las cosas, considera la Sala que el término para la respuesta al Requerimiento Ordinario No. 0080 del 18 de abril de 1996, debe contabilizarse a partir del día en que el municipio de Puerto Boyacá afirma que conoció el acto de la Administración, esto es, el 29 de abril de 1996, dado que conforme al artículo 745 del Estatuto Tributario, los vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente. Por lo tanto, partiendo del 30 de abril del mismo año, los quince días calendario concedidos para suministrar la información, vencieron el 14 de mayo de 1996.

 

Ahora bien, como quiera que el municipio presentó la información requerida mediante oficio del 21 de mayo de 1996, recibido por la Administración el 23 de mayo de 1996, se observa que la respuesta fue extemporánea y es procedente la sanción por extemporaneidad, por tal razón la sentencia recurrida debe ser revocada.

 

En relación con la sanción, el actor ha manifestado en la demanda que es una sanción desproporciona e inequitativa que cercena los recursos de las entidades locales, razón por la cual se analizará la procedencia de la graduación.

 

La Sala en los fallos 12941 con ponencia del Magistrado Germán Ayala Mantilla y; 13060  y 16070 Magistrado Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié fijó su posición al respecto, razón por la cual en esta oportunidad reitera lo resuelto en tales sentencias así:

 

De conformidad con el literal a) del artículo transcrito (651 del Estatuto Tributario), la sanción por no enviar información podrá ser "hasta el cinco por ciento " de "las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea",   es decir, que ésta es la base sobre la cual se debe calcular dicha sanción, cuando se conoce el monto sobre el cual existe la obligación de informar.

 

En cuanto a la graduación del monto de la tarifa de la sanción, la Sala ha reiterado, que cuando una norma sancionatoria utiliza la expresión “hasta”, establece un margen de flexibilidad que permite a la Administración graduar la sanción; facultad que no puede ser utilizada de forma arbitraria, porque corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no  solo a los criterios de justicia y equidad que deben regir estos casos, habida cuenta, que los mismos constituyen un mandato imperativo consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, sino que  además debe obedecer a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal como fue  expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998[2].

 

En el caso de estudio, la Administración sancionó al actor por haber suministrado información de manera extemporánea, teniendo en cuenta la categorización de los municipios boyacenses por presupuesto según la Ley 136 de 1994,  ubicando al municipio de Puerto Boyacá en categoría 3 y aplicando una tarifa equivalente al 4% del total de los pagos realizados en 1995 ($1.484.201.385) para una sanción equivalente de $59.368.055.40.

 

Atendiendo los principios de equidad y justicia que gobiernan el proceso tributario y como quiera que el incumplimiento del actor no fue total y existió por su parte colaboración con la Administración Tributaria al suministrar la información requerida, la sanción a imponer debe atender tales circunstancias para efectos de graduarla. En consecuencia, no era procedente la sanción impuesta en cuantía de $59.368.055,40, pues la misma parte de la base de que el contribuyente no suministró información alguna.

 

Por tanto, la Sala reducirá la sanción al 10% de la impuesta.  Entonces, la sanción inicial que fue de $59.368.055.40 se reducirá a $5.936.805.00.

 

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se anularán parcialmente los actos acusados y se declarará que el actor está obligado a pagar $5.936.805.00 como sanción por el envío extemporáneo de la información solicitada por la DIAN.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A

 

1º REVÓCASE  la Sentencia del  21 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su lugar dispone:

 

ANULÁNSE parcialmente las Resoluciones Nos. 479 del 22 de noviembre de 1996 y 00018 del 24 de julio de 1997.

 

2º A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, FÍJESE como sanción por enviar información extemporánea la suma de  $5.936.805.00, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

 

3º RECONÓCESE personería jurídica a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL como apoderada de la demandada.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal  de origen. Cúmplase.

 

Esta  providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                                                LIGIA LÓPEZ DÍAZ

           PRESIDENTE

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                    JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ  

 

 

 

[1] Se reitera el criterio expuesto en sentencia del 17 de agosto de 2006, exp. 14812 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 15010 C.P.: Ligia López Díaz..

[2] Entre otras, ver sentencias de 10 de noviembre de 2000, exp. 10725 C.P. doctor Delio Gómez Leyva; 17 de noviembre de 2000, exp. 10376 y 1 de marzo de 2002, exp.12393, C.P. doctor  Germán Ayala Mantilla; 18 de agosto de 2001, exp. 12117 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa;  14 de septiembre de 2001, Exp. 12270 y 21 de septiembre de 2001 exp. 12268 C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; 20 de abril de 2001 Exp. 11658 y 15 de marzo de 2002 Exp. 12618, C.P. doctora Ligia López Díaz.