AP-2760 Sala Penal 2015 [Corte Sup. De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

 

 

AP2760-2015

Radicado No. 46016

Aprobado acta N° 184

 

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015).

 

VISTOS:

 

Resuelve la Corte el impedimento expresado por ESPERANZA NAJAR MOERNO, Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de la recusación formulada por el abogado defensor del procesado MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ contra el Juez 16 Penal del Circuito de esa misma sede judicial, CARLOS RAFAEL MASMELA ANDRADE, dentro del proceso penal que se adelanta bajo el radicado 11001-3104016-2013-00003, por el delito de peculado por apropiación.

 

HECHOS:

 

De los documentos allegados a la presente actuación se extracta que durante los años 1995 y 1996 un grupo de trabajadores de la empresa Puertos de Colombia en liquidación instauraron demandas laborales y acciones de tutela en las que reclamaban el pago de obligaciones contenidas en actos administrativos espurios suscritos por el entonces Secretario General de la referida sociedad portuaria, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ; mismos que sirvieron de fundamento a las  autoridades judiciales competentes para ordenar a FONCOLPUERTOS reajustara de manera ostensible las mesadas pensionales de los accionantes y pagara millonarias indemnizaciones moratorias, causando un grave detrimento a las arcas públicas.

 

ANTECEDENTES:

 

1. La Fiscalía 4 Delegada de la estructura de apoyo para el tema de FONCOLPUERTOS profirió resolución de acusación contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ por su presunta participación en el delito de peculado por apropiación, negó revocar la medida de aseguramiento que le fuera impuesta y reiteró la orden de captura expedida en su contra.

 

2. Ante el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá se adelantó la audiencia de juzgamiento. Encontrándose las diligencias al despacho para proferir sentencia, el titular del referido despacho en proveído del 13 de marzo de 2014, con fundamento en los artículos 306 y 310 de la Ley 600 de 2000, declaró la nulidad parcial de la actuación a partir, inclusive, de la intervención en la vista pública del ente acusador, con el fin de que procediera a variar la calificación jurídica, en razón que no se tuvo en cuenta que se trataba de un concurso homogéneo de conductas punibles y se desconoció una coparticipación criminal que implica una circunstancia de mayor punibilidad.

 

3. Contra dicha determinación se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Bogotá el 3 de octubre de 2014, confirmando la decisión objeto de la alzada.

 

4. Mediante escrito adiado 2 de febrero de 2015, el abogado defensor del procesado MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, recusó al Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá por «haber manifestado su opinión» al proferir fallo de condena en contra de su prohijado en el proceso penal que se adelantó bajo el radicado 2012-00776, invocando lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

 

5. En razón a que la referida célula judicial no aceptó como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se remitió la actuación a su superior jerárquico, esto es, al Tribunal Superior de Bogotá para que allí se resolviera lo pertinente.

 

6. Una vez llegan las actuaciones a la referida Corporación, la magistrada ESPERANZA NAJAR MORENO[1] manifestó su impedimento para resolver el asunto, afirmando que en ella concurre la causal prevista en el numeral 6 del artículo 99 ibídem, «por haber proferido la sentencia de segundo grado en el proceso penal del que emana el motivo invocado para separar del asunto al Dr. MASMELA ANDRADE».

 

7. En Sala de Decisión Dual, conformada por los magistrados JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, no se aceptó la manifestación invocada por su homóloga bajo consideraciones tales como que: «no se observa como la emisión de la sentencia de segundo grado emitida en el proceso 2012-0776 pueda afectar la objetividad, imparcialidad y autonomía de la magistrada para pronunciarse respecto de la actuación 2013-00003, que es frente a la que corresponde definir la recusación esgrimida por la defensa en contra del juez a cargo de este proceso, pues si bien implica al mismo acusado y entidad, irrumpe disímil a la que motivo de pretérito juzgamiento, máxime que lo decidido en aquél, insístese, no incide en forma alguna en este, dado que no la vincula sobre lo que ahora le corresponde resolver.»

 

 

CONSIDERACIONES:

 

Es competente la Corte para pronunciarse sobre la solicitud de impedimento manifestada por la magistrada ESPERANZA NAJAR MORENO integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de conformidad con los artículos 103 de la Ley 600 de 2000.

 

Esta Colegiatura ha considerado en jurisprudencia reiterada que el instituto de los impedimentos y recusaciones tiene como fuente constitucional y legal los artículos 228 y 230 de la Carta Política y 99 y ss. de la Ley 600 de 2000[2], siendo deber del funcionario judicial apartarse del conocimiento de los asuntos sometidos a su consideración cuando quiera que se encuentre incurso en alguna causal que así se lo imponga, en procura de mantener incólume su independencia, imparcialidad y objetividad, el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y la recta administración de justicia.

 

La togada apoya su tesis en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000: «Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso».

 

El argumento, es explicado por la magistrada en los siguientes términos:

 

«proyecté el fallo de 5 de diciembre de 2014 por cuyo medio se resolvió la impugnación interpuesta contra el proferido el 19 del mismo mes de 2013, este último sobre el que el peticionario estructura la causal para retirar del conocimiento de este juicio al funcionario del primer nivel.»

 

Relevante resulta precisar que el contenido de la expresión “que el funcionario judicial…hubiere participado dentro del proceso”, prevista en el numeral 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, como causal de impedimento y recusación, no se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese “participado” dentro del proceso.

 

La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

 

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior de Bogotá conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez 16 Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo.

 

En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

 

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

 

El grado de argumentación que se exige, incluye especificar si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

 

Lo mismo pude predicarse –mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso.

Corolario de todo lo anteriormente puntualizado es que confrontadas las exigencias de la causal alegada (art.99 -6 Ley 600 de 2000), con el asunto que se halla en consideración de la Sala, hay que concluir que la inhibición expresada es improcedente, porque la participación en el proceso que se aduce como motivo de la misma por la magistrada, se refiere a haber proferido fallo de segunda instancia el 5 de diciembre de 2014 al interior del proceso penal que se adelanta a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, bajo el radicado 2012-0776, cuya imputación fáctica difiere notablemente de la que es objeto de conocimiento en la actuación subexamine, cuyo radicado es 2013-0003, toda vez que mientras en aquella se le sentenció por haber suscrito una resolución en la que se ordenaba pagar un acta de conciliación por la suma de 8.018,72 salarios mínimos mensuales vigentes al abogado RENGINFO MARTÍNEZ[3]; en el sub judice se le juzga por encontrarse su rúbrica en una serie de actos administrativos espurios, con fundamento en los cuales las  autoridades judiciales ordenaron a FONCOLPUERTOS reajustar de manera ostensible las mesadas pensionales de un grupo numeroso de trabajadores de la empresa Puertos de Colombia en liquidación y pagar millonarias indemnizaciones moratorias, causando un grave detrimento a las arcas públicas.

 

Es decir, no se advierte en el presente caso la existencia del supuesto de hecho consagrado en la causal 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, ni de una valoración probatoria vinculante respecto de MANUEL HERIBERTO ZABALETA, que ponga en juego la confianza que tiene que inspirar a la togada al momento de decidir si debe o no separar del conocimiento del referido asunto (proceso penal 2013-0003) al Juez 16 Penal de Circuito de Bogotá, razón por la que sus manifestaciones de impedimento no las aprecia fundada la Sala.

 

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

 

 

RESUELVE:

 

 

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento expresado por la magistrada ESPERANZA NAJAR MORENO, integrante de Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para decidir lo atinente a la recusación formulada contra el Juez 16 Penal de Circuito de Bogotá.

 

2. Devolver la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que continúe el trámite consagrado en los artículo 106 y s.s. de la Ley 600 de 2000.

 

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

 

CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

José Luis Barceló Camacho

 

 

 

 

José Leonidas Bustos Martínez

 

 

 

 

Fernando Alberto Castro Caballero

 

 

 

 

Eugenio Fernández Carlier

 

 

 

 

María Del Rosario González Muñoz

 

 

 

 

Gustavo Enrique Malo Fernández

 

 

 

 

Eyder Patiño Cabrera

 

 

 

 

Patricia Salazar Cuéllar

 

 

 

 

Luis Guillermo Salazar Otero

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

                                                 

 

 

[1] Corresponde el conocimiento del asunto a la togada, toda vez que en el Acuerdo PSAA09-6094 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se creó un Despacho de Magistrado con el objeto de que resuelva, en principio, únicamente los recursos de apelación incoados en los procesos asociados a la defraudación a FONCOLPUERTOS y CAJANAL que venía tramitando la Sala de Descongestión establecida por Acuerdo 2573 de 2004.

[2] Normativa que gobierna el asunto.

[3] La conducta que fue objeto de juzgamiento en dicha actuación fue sintetizada por el Juez de primer nivel así:

«la Resolución No. 346 de 20 de febrero de 1996, expedida por el Director General de FONCOLPUERTOS de la época… y con firma del Secretario General, MANUEL HERIBERTO ZABALETA, FONCOLPUERTOS ordenó pagar la referida acta de conciliación No.007, por la suma indicada equivalente a 8.018,72 salarios minimos mensuales vigentes(en adelante SMLMV) para el año 1996, al abogado RENGINFO MARTÍNEZ» Folio 37 de la presente actuación.