AP-2769 Sala Penal 2015 [Corte Sup. De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada Ponente

 

 

AP2769-2015

Radicación No. 44751

Aprobado Acta No. 184

 

 

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015)

 

VISTOS

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales proferida el 15 de septiembre de 2014, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada en contra del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, ex juez Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, respecto de los delitos de prevaricato por acción y por omisión.

 

HECHOS

 

El apoderado de CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, denunció[1] a LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, ex Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción con ocasión del fallo del 21 de abril de 2006 emitido dentro del proceso de tutela No. 2006-00042-00, a través del cual amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad de Jesús Antonio Pineda Moreno, Salvadora Rodríguez Valderrama y María Elda Morales, dejó sin valor los actos administrativos de reconocimiento de la pensión gracia y dispuso la reliquidación y pago indexado, pues, según el denunciante, los accionantes contaban con otros mecanismos de defensa judicial y, por ende, el juez de tutela no era competente para decidir asuntos propios de la justicia ordinaria.

 

Adicionalmente, en desarrollo de la indagación preliminar orientada a verificar los hechos denunciados, la Fiscalía descubrió que TIBAQUIRÁ BAHENA no dio trámite ni se pronunció respecto de la apelación incoada por la entidad accionada contra la citada sentencia.

 

ANTECEDENTES RELEVANTES

 

El 14 de julio de 2014 el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales radicó solicitud de preclusión de la investigación con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, bajo el argumento de que en las conductas denunciadas son atípicas.

 

En audiencia del 15 de septiembre de 2014, el Tribunal escuchó la sustentación de la solicitud, corrió traslado de la misma al Ministerio Público, a la defensa y al apoderado de la entidad denunciante, luego de lo cual decretó la preclusión investigativa por la causal invocada, decisión que fue apelada exclusivamente por el representante de la víctima. El delegado del ente acusador pidió declarar desierto el recurso por falta de sustentación, tesis no aceptada por la magistratura que lo concedió en efecto suspensivo.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Superior de Manizales decretó la preclusión de investigación incoada por la Fiscalía en favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA al encontrar configurada la causal de atipicidad postulada por cuanto el fallo se fundó en normas y jurisprudencia que le permitían adoptar la determinación, pues aunque la reliquidación de pensiones, por regla general, está reservada a la jurisdicción ordinaria, en casos excepcionales es posible incoar su protección vía tutela, esto es, cuando se advierte una vía de hecho o cuando se utiliza como herramienta transitoria para evitar perjuicios irremediables.

 

En ese orden, afirma, el funcionario estaba legitimado para actuar en tanto la entidad accionada había incurrido en vía de hecho al inaplicar la regulación propia del magisterio y fijar una pensión inferior a la que correspondía porque conforme con las Leyes 33 de 1985 y 4 de 1966, la mesada pensional de los docentes corresponde al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio y no al salario básico, como liquidó la accionada.

 

Considera que la decisión no es manifiestamente contraria a la ley sino fruto del quehacer interpretativo del funcionario judicial como juez constitucional, en cuyo ejercicio dejó sin efecto actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico y dispuso la reliquidación acorde con los criterios legales.

 

Frente a la posibilidad de ordenar la indexación de las mesadas pensionales en los fallos de tutela reconoce que existen posturas encontradas, situación que elimina la ilegalidad de la decisión, con mayor razón cuando no fue producto del capricho o de la arbitrariedad sino del convencimiento de actuar acorde con el ordenamiento jurídico.

 

De otra parte, el Tribunal encuentra configurado el tipo objetivo del prevaricato por omisión en tanto TIBAQUIRÁ BAHENA incumplió el deber funcional de pronunciarse sobre la apelación incoada por CAJANAL; sin embargo, observa que el tipo subjetivo no se concreta porque aunque tenía la obligación de vigilar el óptimo funcionamiento de su dependencia judicial, tratándose de un equipo de trabajo opera el principio de confianza acorde con el cual cada empleado debe desarrollar las funciones encomendadas. En ese orden, la Secretaría incumplió la obligación de informar al titular sobre la presentación del recurso y por ello el juez no se pronunció sobre el mismo.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- , entidad encargada del pasivo pensional de CAJANAL EICE, en liquidación, apela la determinación en procura de que se revoque como quiera que, en su opinión, TIBAQUIRÁ BAHENA no solo emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley sino que actuó con conocimiento e intención de apartarse del texto legal, pues la jurisprudencia constitucional ha decantado que la reliquidación pensional no es un derecho fundamental.  Así mismo, por cuanto omitió un acto propio de sus funciones al no tramitar el recurso de apelación incoado contra el fallo de tutela cuestionado.

 

Considera que el investigado debió inadmitir la demanda desde su presentación por el factor competencia, pues quien debía resolverla era la jurisdicción contencioso administrativa. De igual forma, porque no se acreditó que la vulneración de los derechos se produjera en esa ciudad, pues fue en Bogotá donde se emitieron las resoluciones cuestionadas y los accionantes provenían de diferentes ciudades del país y no de Manizales.

 

Además, afirma, el funcionario sabía que desbordaba los principios de residualidad y subsidiariedad de la tutela, con mayor razón cuando los accionantes no se encontraban en situación de indefensión porque contaban con otros medios de defensa judicial.

 

También se extralimitó al ordenar la indexación de las mesadas pensionales porque la jurisprudencia prohíbe a los jueces de tutela conceder esa prerrogativa, con mayor razón cuando los interesados ocasionaron la demora en la reliquidación porque dejaron pasar varios años para efectuar la reclamación. En ese orden, opina, TIBAQUIRÁ BAHENA lesionó en forma efectiva y sin justa causa el bien jurídico de la administración de justicia al suplantar a la jurisdicción ordinaria encargada de resolver esa clase de litigios. Ese comportamiento, así como el de no tramitar la impugnación, es eminente doloso dada su gravedad y el número superior a cien tutelas que resolvió en similares condiciones.

 

LOS NO RECURRENTES

 

La Fiscalía solicita confirmar la decisión impugnada por cuanto la víctima no debatió los argumentos expuestos por el Tribunal. Con todo, si se concede el recurso pide considerar que TIBAQUIRÁ BAHENA sí tenía competencia para conocer y decidir la tutela en razón a la vía de hecho concretada por CAJANAL al liquidar erradamente la pensión gracia de los accionantes.

 

En ese contexto, opina, el juez no se extralimitó en sus funciones porque en materia de competencia para conocer el amparo constitucional opera el principio de flexibilidad, según el cual las reglas de reparto no son rígidas, salvo en los temas asignados a las altas Cortes y las referidas a los medios de comunicación.

 

El amparo constitucional concedido por TIBAQUIRÁ BAHENA era procedente por cuanto la vulneración del debido proceso administrativo se configura cuando se liquida la pensión sin incluir todos los factores salariales, como lo han determinado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

 

Como existen posturas jurisprudenciales discordantes en torno a la posibilidad de ordenar la indexación de las mesadas pensionales, ello elimina la connotación delictiva de la determinación o por lo menos impone aplicar el principio de in dubio pro reo, como efectivamente lo empleó la Colegiatura a quo.

 

La defensa adhiere a los argumentos esbozados por la Fiscalía, así como a la petición de confirmar el proveído impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.

 

En procura de definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de los argumentos expuestos por las partes e intervinientes: i) Sobre la preclusión de la investigación y ii) Del caso concreto.

 

1. i) La Preclusión de la investigación

 

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre que obtenga elementos de juicio sobre su probable configuración.

 

Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley.

 

En ese orden, dicho instituto procesal comporta la terminación de la actuación penal sin agotar todas las etapas del proceso ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado. Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación. De esta manera, la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia.

 

Los artículos 331 a 335 del citado estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332:

 

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código”.

 

También procede en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los eventos previstos en el artículo 82 del Código Penal que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

 

Las causales 1 y 3 del canon 332, relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento.

 

Adicionalmente, según decisión de la Corte Constitucional[2], es posible, una vez incoada la preclusión por la Fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no esbozada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud.

 

En ese contexto, constituye carga ineludible de la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo cual implica entregar a la judicatura elementos de juicio que comporten certeza, plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la estructuración de la misma.

 

Excepcionalmente se puede llegar a ella por aplicación del principio in dubio pro reo previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004[3], siempre y cuando se demuestre el despliegue de un trabajo investigativo integral sobre todas las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y se evidencie que agotado el acopio de los medios de convicción racionalmente recaudables, no fue posible despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito.

 

1. ii) Del caso concreto

 

 

La Sala debe revocar la decisión del a quo en razón a que el Fiscal en esta actuación no cumplió con el deber de suministrar los evidencias necesarias para ofrecer certeza al juzgador sobre los supuestos con base en los cuales demanda la preclusión de la investigación en favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÀ BAENA.

 

Asi por ejemplo se echa de menos la información necesaria para descartar o confirmar las consideraciones de los accionantes de si eran de la tercera edad, ofreciendo para tales efectos los datos del porqué resultaban aplicables o no en el asunto sub judice los decretos 1251 de 2008 y 1276 de 2009, tal y como lo ha venido exigiendo la jurisprudencia en providencia de esta Sala del 11 de junio de 2014, radicado 43174.

 

Tampoco se encuentran explicaciones relacionadas con la legalidad o ilegalidad que pueda atribuirse al procesado por el no trámite de la impugnación, dado que ha debido especificarse los motivos que dieron lugar a esa situación y la intervención en los mismos por parte de TIBAQUIRÁ BAENA.

 

No se explica la Sala que no se haya indagado en esta investigación por el criterio jurisprudencial que sobre el problema jurídico en ciernes se tenía entre las autoridades del Distrito Judicial donde ocurrieron los hechos, tanto en el Tribunal Administrativo como en el Tribunal de Jurisdicción Ordinaria y los correspondientes jueces.

 

Indispensable para decidir la continuación del proceso era para la fiscalía registrar si existía para Cajanal posibilidades de atender la respuesta a las peticiones de los demandantes en tiempos que no significaran para ellos vulneración de derechos fundamentales, además de apoyar con elementos de prueba la capacidad económica de aquéllos para determinar si existía inmediatez en la acción pública, dados sus compromisos por razones de educación, salud, alimentos y manutención de sus familias.

 

El expediente no arroja conocimiento de si quienes reclamaron por vía de tutela lo hicieron ante Cajanal previamente o no y si tenían derecho a lo pretendido.

 

No se explica en la actuación cómo funcionaba el despacho judicial en particular, a quien se había encargado la labor de informar sobre los recursos, de elaborar proyectos, qué mecanismos de control había implementado el titular del despacho, entre otros aspectos. Lo anterior con mayor razón cuando la decisión impugnada no consideró el estado de desorganización del Despacho puesto de presente por el sucesor de TIBAQUIRÁ BAHENA[4].

 

Como viene de verse, la fiscalía ha presentado una solicitud de preclusión sin agotar la instrucción requerida para soportar probatoriamente esa decisión, por lo que al no estar demostrados los presupuestos de la atipicidad de los punibles de prevaricato por acción y por omisión por los que se investiga al doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, la Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Manizales, para que prosiga la investigación conforme a derecho.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

 

 

RESUELVE

 

 

1º. REVOCAR el proveído del 15 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Superior de Manizales, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esa decisión.

 

2º. Informar que esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y Cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

Al resolver el recurso de apelación incoado por el apoderado de víctimas contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales del 15 de septiembre de 2014, por cuyo medio precluyó la investigación respecto del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, ex juez Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, la Corporación la revocó por encontrar ausentes los presupuestos de orden legal para adoptar esa determinación.

 

Comparto la decisión de revocar la preclusión ordenada por la Colegiatura a quo. Sin embargo, difiero de la argumentación consignada en el proveído, pues, en mi sentir, las razones que imponen la revocatoria son las siguientes:

 

1. Considera el Tribunal, siguiendo la tesis de la Fiscalía, que la sentencia de tutela del 21 de abril de 2006 por cuyo medio el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los accionantes, ordenó reliquidar la pensión gracia e indexar sus valores, no es contraria a la ley. Por el contrario, que es atípica y, por ello, procede la preclusión deprecada. En sentido contrario, el apoderado de víctimas insiste en la connotación delictiva de los comportamientos atribuidos al funcionario investigado.

 

2. Pues bien, dado el carácter esencialmente residual de la acción constitucional, la tutela invocada por los pensionados Jesús Antonio Pineda Moreno, Salvadora Rodríguez Valderrama y María Elda Morales resultaba improcedente por i) la existencia de otros medios de defensa judicial, ii) no estar demostrada la configuración de un perjuicio irremediable que impusiera acudir de urgencia al amparo; iii) la ausencia del requisito de inmediatez que habilitara la intervención del juez constitucional.

 

Acorde con los fundamentos señalados en la demanda, TIBAQUIRÁ BAHENA no estaba habilitado para desplazar a la autoridad judicial designada legalmente para resolver la controversia relativa a la correcta o incorrecta liquidación pensional de los accionantes, con mayor razón cuando el amparo concedido no fue provisional sino definitivo.

 

La fecha de los actos administrativos dejados sin vigor por el funcionario indicaba, no sólo la ausencia de peligro inminente e irremediable para los derechos de los accionantes, sino la falta del requisito de inmediatez propio del amparo constitucional.

 

Ello porque CAJANAL efectuó reconocimiento de la pensión de gracia a los docentes mediante los siguientes actos administrativos: Jesús Antonio Pineda Moreno, Resolución No. 001224 del 1 de febrero de 2001; Salvadora Rodríguez Valderrama, Resolución No. 038176 de 1991; y María Elda Monsalve Morales, Resolución No. 007686 del 7 de mayo de 1997.

 

Los peticionarios venían recibiendo su pensión desde 5, 9 y 15 años atrás, respectivamente, sin que, además, hubiesen solicitado la reliquidación a CAJANAL ni hubiesen agotado previamente la vía administrativa, pues de esa situación no hay constancia en el expediente ni se mencionó en la demanda.

 

De lo anterior se deduce el claro propósito de los accionantes y de su apoderado, avalado por el funcionario investigado, de pretermitir las instancias administrativas y judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico nacional para obtener el aludido reconocimiento sin agotar los procedimientos señalados en la ley.

 

Con ello, además, se evitó que la entidad accionada expresara su punto de vista sobre el tema y se opusiera a dicha pretensión, con mayor razón si se observa que no se le dio trámite a la apelación incoada por ese organismo contra el fallo de tutela. Sobre el principio de inmediatez la Corte Constitucional ha establecido:

 

“2.5. Inmediatez: Interpretando el artículo 86 de la Carta Política, la jurisprudencia constitucional ha estimado que si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, dentro del cual deba ser ejercida, de tal manera que su rechazó, en principio, no es procedente por la sola circunstancia del paso del tiempo, la solicitud de amparo no puede ser deprecada en cualquier momento, sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate. Lo que significa que la acción se debe promover oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos, pues de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, cual es, proporcionar protección urgente o inmediata, a los derechos fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren.

2.5.1. En este sentido, esta Corporación ha señalado que para establecer la procedencia de la acción de tutela en relación con el requisito de inmediatez, entre otros elementos, el juez constitucional debe evaluar “… si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes..., es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna…”.

2.5.2. Analizada la documentación del expediente, la Sala advierte que el accionante, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, a la que consideraba tenía derecho, por estimar que cumplía con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988.

2.5.3. En respuesta a la solicitud, el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la prestación solicitada indicándole al accionante los motivos por los cuales no accedía a su pretensión, siendo el último de ellos la Resolución 908 de junio 30/09.  El 21 de septiembre de 2011, el interesado presentó acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, dos (2) años y tres (3) meses después del acto administrativo del cual se deriva la presunta vulneración.

2.5.4. Por lo expuesto, en la medida en que trascurrió un periodo considerable entre el momento en el que produjo el acto administrativo del que el accionante considera se deriva la vulneración de sus derechos y el ejercicio de la acción de amparo constitucional, sin que exista una explicación razonable de su inactividad, la Sala concluye que en el caso concreto, no se cumplió con el requisito de inmediatez de la acción de tutela, razón por la cual la urgencia en la protección de sus garantías resulta desvirtuada. (subrayas fuera del texto original). Sentencia T-410 del 31 de mayo de 2012.

 

Si el juez hubiese cumplido con las exigencias mínimas de la acción de tutela otra habría sido la determinación, dada la ausencia de peligro inminente de afectación de derechos y garantías fundamentales, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la falta del requisito de inmediatez.

 

Y aunque la acción de tutela puede instaurarse ante cualquier juez de la República[5], debe respetarse el criterio relativo al lugar donde se produce la afectación o se corre el riesgo de la misma, regla que excepcionalmente puede alterarse cuando se evidencien circunstancias de peligro inminente que hagan imperativo acudir al juez más próximo al accionante.

 

En el caso de la especie, la presunta vulneración de derechos se habría concretado en Bogotá, sitio de expedición de los actos administrativos y en el que, además, recibía notificaciones el apoderado de los accionantes. De igual forma, los peticionarios prestaron sus servicios y residían en los departamentos de Córdoba, Valle y Antioquia. Por tanto, ningún criterio objetivo explica la presentación de la demanda en la ciudad de Manizales y en particular, en el juzgado del doctor TIBAQUIRÁ BAHENA, situación que la Fiscalía debe investigar a profundidad, dado que fueron más de cien tutelas concedidas en similares condiciones por ese despacho judicial .

 

En ese orden, con independencia de la legitimidad del derecho de los peticionarios a obtener la reliquidación pensional, no estaban dados los requisitos para que la judicatura accediera al amparo invocado por Jesús Antonio Pineda Moreno, Salvadora Rodríguez Valderrama y María Elda Monsalve Morales, menos aun cuando no se trataba de personas de edad avanzada, pues tenían, 55, 65 y 61 años, respectivamente. Nótese lo expuesto por la Corte Constitucional al respecto:

 

Como se advirtió inicialmente, la regla general que domina las peticiones de reliquidación de una pensión es que la acción de tutela no es el mecanismo judicial apropiado para lograr tal fin, básicamente por cuanto dicha reclamación se limita en principio a una exigencia de carácter netamente económico. Sin embargo, de verificarse la ocurrencia de excepcionales circunstancias, el juez constitucional podrá ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales. Para ello se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. “Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.
2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.
3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.” (Sentencia T-456 del 15 de julio de 2013).

 

3. El delito de prevaricato por acción demanda la emisión de una resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley, connotación no desvirtuada por la Fiscalía respecto del fallo de tutela del 21 de abril de 2006 que soslayó principios basilares como el de inmediatez, existencia de medios de defensa judicial para obtener la pretendida reliquidación y ausencia de perjuicio irremediable.

 

Además, para considerar la decisión administrativa como una verdadera vía de hecho era necesario que el tema no revistiera polémica y que se demostrara que se trataba de personas de la tercera edad, pues sólo de esa forma se autorizaba conceder la protección en forma definitiva, hipótesis que no encaja en la fallada por el funcionario investigado, lo cual corrobora que el comportamiento de TIBAQUIRÁ BAHENA no es atípico.

 

4. Igual situación se presenta en lo relativo a la indexación ordenada en tanto un reconocimiento de esa naturaleza, de carácter definitivo, le compete exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea dable aducir que la demora en el trámite del proceso ordinario justifique pretermitir dicha instancia, por cuanto al interior del mismo se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado, demostrándose su manifiesta ilegalidad.

 

5. Según el canon 414 del Código Penal, incurre en prevaricato por omisión “el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones”, por manera que ese tipo penal se configura cuando se conjuga alguno de los verbos rectores reseñados con el deliberado propósito de apartarse de la ley.

 

Resulta claro que tramitar los recursos incoados por las partes constituye pilar fundamental del debido proceso estipulado en el artículo 29 Superior, por cuanto las actuaciones judiciales deben adelantarse “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

 

En ese contexto, el comportamiento punible omisivo hasta este estadio procesal no se observa atípico ni objetiva ni subjetivamente. En primer lugar, porque está demostrada la ausencia de trámite del recurso de apelación y en segundo orden por cuanto para desestimar el dolo de la conducta del investigado no basta con trasladar la responsabilidad a la Secretaría del Juzgado sin acopiar medios de convicción que respalden esa afirmación.

 

Siendo ello así, la delegación de funciones esbozada para precluir la investigación constituye una razón ligera y carente de soporte en tanto no explica cómo funcionaba ese despacho judicial en particular, a quien se había encargado la labor de informar sobre los recursos, de elaborar proyectos, qué mecanismos de control había implementado el titular del despacho, entre otros aspectos. Lo anterior con mayor razón cuando la decisión impugnada no consideró el estado de desorganización del Despacho puesto de presente por el sucesor de TIBAQUIRÁ BAHENA[6].

 

En otras palabras, en la indagación no se ahondó en las circunstancias y condiciones por las cuales no se tramitó la impugnación ni se analizó el contexto dentro del cual se pretermitió el trámite del recurso.

 

Los anteriores argumentos evidencian la ausencia de los presupuestos de la causal de preclusión alegada y, por ello, debieron quedar consignados en la decisión de la Sala. Como no fueron considerados, es mi deber ponerlos de presente.

 

En los anteriores términos dejo sentada mi aclaración de voto.

 

Con toda atención,

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada

Fecha ut supra.

 

[1] Denuncia presentada el 18 de julio de 2012.

[2] Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004.

[3] En este sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores ocasiones, por ejemplo en el proveído del 14 de noviembre de 2012, Rad. No. 40128.

[4] Cfr. Folio 233 de la carpeta, informe del Dr. César Augusto Castillo Taborda.

[5] La competencia en materia de tutela está reglada en el artículo 86 de la Constitución Política, según el cual puede interponerse ante cualquier juez, y en el canon 37 de Decreto 2591 de 1991 donde se precisa que la demanda debe presentarse en el lugar donde ocurre la vulneración o amenaza del derecho fundamental.

 

[6] Ver folio 232, informe del juez César Augusto Castillo Taborda.