AP-2845 Sala Penal 2015 [Corte Sup. De Justicia]

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

 

AP2845-2015

Radicación N°. 43.926

(Aprobado Acta No. 184)

 

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015).

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de CAEM contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena proferida el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

 

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma:

 

En el inmueble ubicado en (…) esta ciudad [Bogotá], en un apartamento ubicado en el (...) , vivían GPD, su hija KDP y la hija de ésta, M.J.B.D., nacida el 10 de abril de 1999. En el mismo inmueble, en un apartamento ubicado en el (...) , vivían MDP, su esposo CAE(sic) M y su hijo EE(sic) D.

 

Según la Fiscalía, desde que la niña M.J.B.D. tenía seis años y hasta que llegó a los once años, fue sometida a actos de connotación sexual por CAE (sic) M y en el curso de los cuales le acariciaba su zona íntima, los senos, le mostraba el pene, le decía que lo tocara, le hacía ver pornografía, le ofrecía dinero para QUE se dejara tocar y en una ocasión le introdujo un dedo en la vagina.

 

El 12 de junio de 2010, la niña, en compañía de su abuela, escuchó un programa en el que se hacía referencia a actos sexuales cometidos contra niñas en su entorno familiar, motivo por el cual aquella le comentó a ésta lo que había sucedido.

 

La madre de la niña presentó denuncia en contra de ECHEVERRY (sic) M y con base en ella se inició este proceso.[1]

 

2. Tras la expedición, el 15 de junio de 2010, en audiencia reservada, de orden de captura contra CAEM por parte del Juez Décimo Penal Municipal con funciones de control de garantías, a petición del Fiscal 322 Seccional de Bogotá[2], por vencimiento del término conferido para su materialización, el 17 de marzo de 2011 el juzgador 50, homólogo de aquél, dispuso, por solicitud del ente investigador, cancelarla y librar, de nuevo, por seis (6) meses, la correspondiente orden de aprehensión[3].

 

Como quiera que, en el término autorizado, no se logró tal cometido, el 26 de diciembre siguiente, el Juez 4º de la misma naturaleza, canceló la orden anterior y expidió otra por un (1) año[4].

 

3. El 30 de junio de 2012, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, se legalizó la captura de CAEM y el Fiscal 30 Seccional le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, ambos agravados, previstos en los artículos 208, 209, 211.2 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que no fue aceptado. En la misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[5].

 

4. Un mes después, se presentó el escrito de acusación por los mismos delitos salvo porque el primero de ellos se imputó en concurso homogéneo[6]. La audiencia de formulación oral se llevó a cabo el 23 de agosto siguiente, a instancia del Juez Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, oportunidad en la que la Fiscalía acusó al procesado iguales términos que en la formulación de imputación[7].

 

5. La audiencia preparatoria se surtió el 11 de enero de 2013[8] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (4 de febrero[9], 3 de abril[10], 21 de agosto[11] y 6 de septiembre[12] siguientes). Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio.

 

6. Mediante sentencia del 25 de noviembre posterior, la juez de conocimiento condenó a CAEM, en calidad de autor responsable de los punibles por los que fue acusado, a la pena principal de doscientos sesenta y cuatro (264) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[13].

 

 

7. Apelada la decisión por el sentenciado y su defensor de confianza, fue confirmada el 23 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[14].

 

8. El procesado y la defensa técnica interpusieron[15], oportunamente, el recurso extraordinario de casación y un nuevo apoderado lo sustentó en tiempo[16].

 

LA DEMANDA

 

Tras identificar a las partes y a los juzgadores y la sentencia acusada, el libelista cita la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual, postula tres censuras de la manera como sigue.

 

Primer cargo

 

Acusa la sentencia de estar afectada de nulidad por violación del «debido proceso probatorio, por error de derecho, constitutivo de falso juicio de legalidad, por falta de aplicación o exclusión de las normas, que se plantea con apoyo en la causal tercera de casación del art. 181 de la ley (sic) 906 de 2004, ya que se trata de la garantía de legalidad de la prueba establecido en el art. 29 de la Constitución Política Nacional.»[17]

 

Para demostrarlo, parte por invocar los artículos 33 Superior, 68 y 385 del actual Código de Procedimiento Penal, 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-024 de 1994, T-1031 de 2001, C-422 de 2002, C-228 de 2003, C-782 de 2005 y C-622 de 1998) acerca, respectivamente, de la exoneración del deber de declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, el respeto a la dignidad humana y la necesidad de invalidar el procedimiento enderezado a producir la confesión forzada.

 

Enseguida, se refiere a la obligación de hacer saber al entrevistado la excepción a dicho deber de declarar y asegura que esto no se le comunicó a CDP, cuando acompañó a su hija a la práctica del examen sexológico, siendo que aquella, según el censor, es «cuñada o pariente civil del procesado, quien a su vez y como reconoce la menor, el señor CAE (sic) es su tío político, motivo por el que existen (sic) parentesco civil entre la madre de la menor y el ciudadano procesado (…)[18]».

 

En criterio del demandante, dicha prueba es ilícita, pues a falta de dicha advertencia, la pericia se obtuvo vulnerando los derechos fundamentales de la ofendida y su progenitora pues la niña «incrimino (sic) a su tío político, pariente dentro de los grados civiles de parentesco, sin que la madre o representante legal de la menor, se enterara o mucho menos conociera los presupuestos consagrados en la normatividad (…)»[19], situación que también ocurrió, afirma, en la entrevista y la valoración psicológica realizada a la infante.

A juicio del censor, los testimonios rendidos en el juicio oral por las expertas en psicología y medicina, deben ser «excluidas del proceso, por ser pruebas ilegales»[20], habida cuenta que «la sanción de inexistencia jurídica del examen sexológico y de la entrevista psicológica, se transmiten a las declaraciones, que están basadas en aquellos medios de prueba y que fueron facilitadas por la fiscalía a las declarantes, con el argumento de refrescar memoria y por cuya consecuencia la información ilegalmente recogida en las entrevistas es la base de dichas declaraciones testimonial (sic) de los peritos.»[21]

 

Igual se tiene que proceder, afirma, con el testimonio vertido por la señora DP, a quien en el debate oral no se le hizo la señalada advertencia y, además, manifestó no tener ningún parentesco con el acusado, pese a que éste es el esposo de su hermana.

 

Segundo cargo

 

Con fundamento en la causal tercera denuncia la infracción indirecta de la ley sustancial, en el sentido de falso raciocinio, derivado de la vulneración de «los criterios técnico científicos normativamente establecidos para la apreciación de las pruebas, de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia, las reglas de la experiencia, es decir de los principios de la llamada sana crítica.»[22]

 

Como consecuencia de dicho yerro, aduce, se desconocieron los artículos 381, 7, 380, 404, 420 de la Ley 906 de 2004, relativos al estándar para emitir sentencia condenatoria, la prohibición de proferirla, exclusivamente, con prueba de referencia, el principio in dubio pro reo, la apreciación en conjunto del acervo probatorio y los criterios de valoración de la prueba testimonial y pericial.

 

El libelista se queja del mérito positivo asignado a la prueba pericial –psicológica y sexológica- practicada a la niña y a los testimonios de la víctima, de la madre y abuela de la misma, así como del valor negativo conferido a los dictámenes del perfil psicosocial del acusado y de su conducta sexual, rendidos por Ricardo Alberto Suárez Castro, a las declaraciones de SAE y MDPS, y a la versión del procesado.

 

En este punto, critica al ad quem por limitarse a «efectuar un inventario de pruebas, valga decir las parcela o las fragmenta, tomando solo en cuenta aspectos entre sacados y puntuales de las distintas versiones, especialmente (…) [las de cargo] y obtiene así una valoración unilateral, unidimensional, general y abstracta, de lo realmente acontecido (…)»[23].

 

En criterio del letrado, su asistido fue condenado «bajo el argumento esencial de que es que el testimonio de la menor es total y absolutamente creíble, que tiene respaldo especialmente en los testimonios de la médico sexóloga Nancy Janeth Almanza González y la psicóloga Paula Andrea Gutiérrez Villalobos»[24].

 

Si se hubieran aplicado los postulados de la lógica y de la experiencia –no los identifica- se habría concluido en la necesidad de aplicar los principios in dubio pro reo, favor rei y pro homine.

 

Para el recurrente, la versión de la niña es «diversa, acomodada y contradictoria, en aspectos sustanciales»[25], pues según su abuela, el día en que supo de los hechos, ella solo le contó que el procesado le había tocado la vagina pero no que la hubiera accedido carnalmente con un dedo o que le mostrara películas pornográficas y el miembro viril o que la obligara a tocarle éste, o que le cogiera los senos o la cola, ni le refirió las circunstancias de tiempo o cuantitativas de tales conductas.

 

Destaca que, únicamente, dos días después, el 12 de junio de 2010, en la valoración sexológica, la menor narró que el esposo de su tía le metió un dedo en la vagina y que él le dijo que «(…) si ya le habían salido pelos”, expresión que por supuesto, es contraria a las reglas de la vida, a las reglas de la experiencia, es una verdadera hipérbole, pues lo que las reglas de la lógica, de la vida, de la experiencia enseñan es que si el señor le cogía la vagina como se lo manifestó a la abuela en principio y que dicho hecho sucedía hacía ya mucho tiempo, es obvio que el supuesto agresor no tenía por qué hacer racionalmente dicha pregunta a la supuesta víctima.»[26]

 

Luego de resumir la entrevista psicológica rendida por la infante el 15 del mismo mes, el censor es de la idea que es «totalmente acomodada y fantasiosa»[27] porque si como lo dijo ella, la pregunta del acusado sobre el nacimiento de vello púbico se la hizo la última vez que la tocó, «tal afirmación resulta ser un verdadero contrasentido, y la comprobación de que miente, pues si los hechos según la Fiscalía al presentar la teoría del caso sucedieron cuando la menor tenía entre seis y nueve años, y consistieron en más de veinte actos sexuales abusivos, además del supuesto acceso, lo que la menor deja en evidencia, (…), es que en verdad, el señor procesado nunca la había tocado, esa es la inferencia lógica razonada, y que se deduce de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la sana crítica.»[28]

 

Luego de relievar que, la niña contó en la cámara de Gesell que el acceso ocurrió cuando era muy chiquita y que los tocamientos y la exhibición de los videos pornográficos sucedieron a partir de sus 10 años, asevera que la valoración en conjunto de todas las pruebas, muestra que aquella «entra en graves y profundas contradicciones, mentiras y acomodos»[29].

 

A juicio del jurista, la colegiatura estaba impedida para darle total credibilidad a la víctima porque su abuela era celosa y cuidadosa en su custodia, en la casa también estaban sus otros nietos y «de ser cierto lo de los supuestos abusos, la menor al ocultar lo que estaba pasando, estaba faltando a la verdad, engañaba de esta manera a la abuela, y por esta razón que el Tribunal no advierte en su valoración, pues al valorar las pruebas de manera unidimensional solo mira para un lado, se demuestra que el tribunal no podía darle a la versión de la menor el grado de credibilidad, coherencia y aceptación que finalmente le dio, sin confrontar la versión de la menor, con los otros medios de prueba, y especialmente con el testimonio rendido por la abuela en el juicio oral.»[30]

 

Aunque el examen genital reveló una desfloración antigua, de ello no se sigue que haya sido por la introducción de un dedo, ya que la experta afirmó que cuando hay violencia, el himen se desgarra hacia arriba, o sea, hacia las doce del reloj, pero, en este caso, la lesión se localizó en las tres y las ocho, por lo que, conforme a las leyes de la ciencia, no pudo establecer «si hubo penetración de algo y tampoco señalar si hubo responsabilidad, entendiéndose a la luz de la sana crítica, que aquí no se puede afirmar con certeza que la menor fue accedida carnalmente mediante el tercer dedo de la mano del procesado (…).»[31]

 

Según el defensor, el juez plural incurrió en falso raciocinio porque dio «por cierto la existencia del hecho violento y la responsabilidad del procesado»[32], siendo que la prueba científica demuestra que «hay duda sobre la causa, el motivo, el objeto con el que se produjo el desgarro himeneal que presenta la menor»[33], y debido a que dejó de apreciar lo narrado por SAE y Julio Hernando Ramírez Orozco, acerca de las extensas jornadas laborales del procesado, entre los años 2000 y 2010 y la imposibilidad de permanecer a solas con la niña, por la presencia permanente de su hijo en la vivienda

 

En sentir del litigante, el ad quem no podía desestimar el testimonio de dicho menor quien contó que a su padre no le gustaba que la pequeña fuera a su casa porque interfería con sus deberes escolares, que ella le había dicho que no quería a su papá y le hubiera gustado que el suyo fuera él y que el acusado no sabía manejar el computador, porque si la infante hubiera sido realmente abusada por el acusado no habría querido ir a jugar con su primo, luego de almorzar y «estar en el sitio donde ha sido víctima de abuso y frecuentar la vivienda de quien ha sido su abusador»[34], ya que «[l]o que la regla de la experiencia enseña es que normalmente el temor, el miedo, el recelo o la desconfianza el temor o la rabia, la indignación hace que la víctima de abuso sexual rehúya el sitio donde ha sido escarnecido y con mayor razón a la persona del agresor sexual.»[35]

 

Esto, de acuerdo con el letrado indica que «no es creíble ni sincero, la supuesta rabia o el supuesto asco que la menor adujo te (sic) tenía al ciudadano procesado.»[36]

 

A voces del impugnante, la magistratura también recayó en falso raciocinio al valorar los perfiles psicosociales elaborados por el psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro en los que se concluyó que el enjuiciado es una persona que muestra estabilidad psicosocial, no presenta conductas antisociales, de violencia intrafamiliar, pedofílicas ni de agresión sexual, habida cuenta que no se tuvo en cuenta «la idoneidad técnica-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de las respuestas especialmente en las que sostuvo que había entrevistado y obtenido información de las personas del núcleo familiar del proceso, incluido este (sic) (…)», así como que su labor no era concluir que el procesado no ejecutó el delito sino evidenciar que no es pedófilo, ni tiene rasgos de abusador sexual.  En cambio, asevera el abogado, el Tribunal trasladó la carga de la prueba al procesado porque le restó mérito a dicha pericia bajo el argumento que ese profesional sólo podía negar unos perfiles generales pero no la comisión de unos hechos específicos.

En cuanto al testimonio de la madre de la menor, el libelista considera que la Sala Penal también incurrió en el yerro denunciado toda vez que ella aseveró que no reaccionaba de manera violenta y que su hija no le tenía miedo, cuestión que indica, al tenor de las leyes de la sana crítica, concretamente, de las reglas de la experiencia –no las identifica-, que la deponente «era una persona pacifica (sic), normal para solucionar sus conflictos de la vida diaria, que tenía confianza y cercanía con su hija»[37], por lo que es inverosímil lo dicho por la niña, en el sentido que guardó silencio, durante más de cinco años, sobre lo que le venía sucediendo porque el enjuiciado le dijo que temía que K lo matara, ya que lo que se esperaba era que debido a las buenas relaciones entre madre e hija esta le hubiera contado a ella lo ocurrido y que M –tía de la pequeña- no le advirtiera al acusado que no regresara a la casa por temor a la reacción de su consanguínea y de los tíos de la niña que lo estaban buscando para quitarle la vida.

 

Cuestiona que, en contra de su prohijado, el a quo haya deducido un indicio de oportunidad para delinquir porque tenía las llaves de su casa, pues, asevera, la experiencia enseña que «normalmente todas las personas tienen en su poder las llaves de su propia habitación»[38].

 

Así mismo, reprueba que el juez unipersonal tuviera como hecho indicador del indicio de huida o «de sospecha»[39] el que el encartado se fuera de su residencia, luego de que menor le contó a su abuela sobre los hechos, ya que, de acuerdo con lo depuesto por él y su esposa M no regresó a su hogar ya que estaba amenazado de muerte y no debido a que «estuviera evadiendo dar la cara o porque (…) se sentía culpable»[40].

 

Así, señala que la experiencia enseña que «cualquier persona amenazada de muerte y que advierte un peligro real o irreal para su vida, trata de protegerla por lo menos variando las rutas de desplazamientos, o no concurriendo al sitio en donde por cualquier motivo, por un mal entendido, por un chisme, por intolerancia, por unos falsos cargos, o sencillamente por la mala leche de algunas personas pueda desencadenarse un conflicto que amenace su vida o integridad personal.»[41]

 

Para cerrar, luego de acusar los referidos indicios elaborados por el juez de primera instancia de tener una base sofística, insiste en denunciar la lesión de las leyes de la sana crítica y solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado.

 

Tercer cargo

 

Por la ruta de la causal primera, invoca la violación directa de la ley sustancial «por error de derecho, generador de un falso juicio de legalidad»[42], como producto de la infracción del principio de legalidad de la pena.

 

Explica que, el juez unipersonal «introdujo en la adecuación de los tipos penales, las modificaciones que aumentan las penas de una tercera parte a la mitad en los Art. 208 y 209 del C.P.»[43], esto es, las establecidas en los artículos 4º y 5º de la Ley 1236 de 2008, pese a que estas normas no podían ser aplicadas, dado que el acceso carnal habría ocurrido cuando era “chiquita” y tenía 8 o 9 años, o sea, entre el 10 de abril de 2007 y el mismo día y mes del 2008.

 

CONSIDERACIONES

 

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

 

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche, de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido canon 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

 

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.  La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.

 

2. El libelo que nos ocupa, además que omitió la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisfizo los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:

 

2.1. En cuanto se refiere al primer cargo, es necesario recordar que, cuando lo procurado es la aplicación de la cláusula general de exclusión de raigambre Superior (inciso final del artículo 29 de la Constitución Política), según la cual «[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», no se puede perder de vista que la ruta de ataque no es homogénea según se trate de prueba ilícita o ilegal.

 

En efecto, mientras la primera surge del quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la afectación de la dignidad humana, a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, constreñimiento ilegal o violación a la intimidad o del privilegio de no autoincriminación y, ocasionalmente, puede derivar en la nulidad de la actuación, la segunda es el producto del desconocimiento de las formas propias de recaudo y práctica del medio cognoscitivo.

 

Entonces, si el medio de prueba es ilícito y el vicio es de tal entidad que, ha corroído todos los elementos suasorios,–como lo que sucede con la relación de antijuridicidad entre la prueba ilícita y su derivada, cuando quiera que abarque, en su integridad, el acervo probatorio-, la irregularidad sustancial habrá de denunciarse por la ruta de la causal segunda de nulidad, pero si la anomalía únicamente involucra el instrumento probatorio y lo pretendido es su exclusión, y no la invalidación de la actuación, el reproche se tiene que elevar por la senda de la causal tercera, por medio del error de derecho por falso juicio de legalidad.

 

Sobre la relación predicable entre la existencia de prueba ilegal o ilícita y la aplicación de la cláusula de exclusión se ha precisado (CSJ AP, 1 ago. 2011, rad. 36.433):

 

Si bien el Estado tiene un gran interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad.

 

Esa es la razón por la cual las garantías que la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de cada juicio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, al punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantías propias de un Estado de Derecho.

 

En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.”[44]

 

Ese concepto difiere del de “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.[45]

 

Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la norma del artículo 29 de la Carta “ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita”[46].

 

De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el mismo sentido, los conceptos de “prueba inconstitucional” y de “prueba “ilícita”, agregando respecto de las consecuencias que esos vicios generan que:

 

“Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). (…) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida”[47].

 

La incorporación al proceso de prueba obtenida bajo cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusión e impide que haga parte del acervo probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.

 

De esa manera, el derecho a probar está limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.

 

El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas e ilegales en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas.

 

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión, que no de nulidad del proceso, en el entendido que son los medios de prueba, por sí mismos considerados, los que se predican “nulos de pleno derecho” (artículo 29 de la Carta Política), produciendo una “inexistencia jurídica” que, incluso, se transmite a los demás elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

 

El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, refiriéndose a la necesidad de la prueba, preceptúa que “Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación”. Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza diciendo que “La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes.

 

Siendo ello así, se puede concluir que un defecto surgido de la valoración de una prueba que debió ser excluida por ilícita o ilegal, o de la derivada de ella, es censurable, en principio, a través del sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, salvo que, la ilicitud del elemento de conocimiento, por su magnitud, irradie todo el proceso y no exista ningún otro medio -no vinculado con la misma- que pudiera servir para decidir sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad que le pueda caber al incriminado, porque, se recaba, en este último caso, el defecto se debe alegar por la senda de la nulidad.

 

Ahora, la postulación del error de derecho por falso juicio de legalidad impone al recurrente el deber de identificar la prueba que, pese a adolecer de vicios insalvables en su producción o aducción, es valorada por el juzgador como legal, o bien, es descartada por presuntos defectos de ilegalidad siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez.

En ese ejercicio argumentativo corresponde al recurrente precisar cuál es la garantía esencial quebrantada o la informalidad que siendo relevante recae sobre el medio de prueba valorado y cuya exclusión era exigible, así como demostrar que pese a la ilicitud o ilegalidad del medio de convicción, el juzgador le brindó capacidad demostrativa con entidad trascendente en el fallo.

 

En ambos casos, constituye carga del demandante demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido de la decisión confutada, al punto que, de no haberse consolidado, la decisión sería otra.

 

En el caso de la especie, el censor pareciera haber atinado al acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad para reclamar la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de los testimonios de la madre de la menor y de los profesionales de la salud que valoraron psicológica y sexológicamente a la víctima, en tanto afirma vulnerada la garantía de no declarar contra los parientes más cercanos.

 

No obstante, lo primero a destacar es que el censor carece de todo interés jurídico para reclamar tal presunta falencia, por dos vías.

 

De una parte, porque las únicas legitimadas para invocar la violación del derecho a no declarar contra los familiares más cercanos en cabeza de la víctima y de su madre, son ellas mismas o su representante y no la defensa del procesado en quien, como es obvio, no radican tales garantías.

 

Y, de otra, específicamente, respecto de la petición de exclusión de las declaraciones de las peritos, elevada con fundamento en que en los exámenes médico sexológico y psicológico no se advirtió a la progenitora de la niña, en calidad de representante legal, sobre la posibilidad de que no declarara contra su tío político, toda vez que pese a que esta queja se formuló ante el juez unipersonal no así en el recurso de apelación de la sentencia de primer nivel, impidiéndole al Tribunal pronunciarse sobre este aspecto, y mostrando, por consiguiente, conformidad con las estimaciones del juzgador.

 

Así mismo, el jurista vulneró el principio lógico de no contradicción al solicitar, simultáneamente, la exclusión de dichas pruebas -consecuencia directa de la eventual prosperidad del yerro in iudicando denunciado- y la nulidad de la actuación –que sugiere la inexistencia de cualquier otro medio probatorio para apoyar la decisión de condena-, pretensiones claramente excluyentes.

 

La insuficiencia sustancial del cargo es igualmente palmaria.

 

En efecto, el impugnante adolece de una clara confusión conceptual entre los tipos de parentesco reconocidos por el derecho privado colombiano, en tanto señala que el vínculo de naturaleza civil se suscita entre los cuñados, cuando, de un lado, al tenor del artículo 50 del Código Civil aquél solo existe en línea directa entre el adoptante y el adoptado y, de otro, el surgido entre los cuñados es de afinidad en segundo grado (canon 47 ejusdem), mismo que, si bien es objeto de protección constitucional –precepto 33-, de ninguna manera podría predicarse respecto de la niña abusada, en quien concurre un parentesco de afinidad en tercer grado, no salvaguardado por la aludida cláusula, como para que fuera necesario advertirle a su madre sobre la mentada prerrogativa antes de que su hija fuera examinada clínicamente o declarara.

 

Por otra parte, resulta ser del todo sofístico argumentar, como lo hace el letrado, que en las valoraciones médicas o psicológicas es necesario poner de presente al examinado la no obligación de declarar contra los parientes en los grados descritos en el aludido canon 33, pues tal deber se predica de las declaraciones judiciales, no así de los exámenes clínicos, máxime cuando el ordenamiento penal no prescribe tal supuesta ritualidad, sino a lo sumo, la obtención del consentimiento escrito, el cual, según quedó acreditado en los fallos, se obtuvo de la representante legal de la menor en debida forma.

 

En similar sentido, se pronunció la juzgadora de primera instancia:

 

Es igualmente ilógica la petición de exclusión del examen sexológico porque según el defensor el consentimiento informado de la progenitora debía estar precedido de informársele las excepciones al deber generar (sic) de declarar.

 

Por qué razón tendría la perito que hacerle saber a la representante de la menor las excepciones al deber de declarar que tienen todos los ciudadanos? Por qué confunde el defensor el consentimiento informado de que trata la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), y lo que el legislador dispuso sobre el consentimiento escrito de los representantes legales de menores e incapaces víctimas de agresiones sexuales en el artículo 250 del C.P.P., con el deber de declarar?.

 

El derecho a guardar silencio con el fin de proteger al núcleo familiar se circunscribe a quien deba declarar en materia penal y no puede equipararse una declaración bajo la gravedad del juramento con un consentimiento informado que permite la realización de un examen físico, toma de muestra y fluidos corporales o un procedimiento quirúrgico si fuera el caso.[48]

 

Ahora, en cuanto hace al testimonio de la madre de la agredida, es innegable que ella se encuentra en una relación de afinidad –en segundo grado- respecto del procesado, que era susceptible de ser amparada por el derecho a no declarar.

 

Sin embargo, la oposición del actor parte de desconocer elementales razones de titularidad, en cabeza de la testigo, del derecho reclamado y de libre albedrío frente a la opción de declarar contra su denunciado, las cuales fueron sustentadas por los juzgadores y, de modo alguno,  controvertidas por el recurrente.

 

En efecto, al respecto, la a quo sostuvo:

 

(…) tampoco excluirá el testimonio de KD la progenitora de la menor, porque declaro (sic) siendo cuñada del acusado, y la suscrita juez no le advirtió su derecho a no auto incriminarse.

 

Omisiones que no tienen ninguna relevancia jurídica, pues la testigo es a su vez la denunciante y no está interesada en proteger a su “cuñado” frente a los intereses de su menor hija M.J.B.D., lo que implícitamente significa que declinó su derecho a guardar silencio y estuvo dispuesta a declarar contra el esposo de su hermana, a quien no lo considera pariente, (…).

 

De otro lado por qué tenía la suscrita juez que hacerle advertencia alguna sobre no auto incriminarse a la testigo? Es que la defensa cree que contra la progenitora de la niña se formuló alguna acusación penal?, Si por el contrario a quien llamó a juicio fue a CAEM, entonces por qué siendo tan disímiles las condiciones de testigo y acusado la defensa quiere darles la misma connotación y exigir las mismas previsiones legales? (…).[49]

 

Y, el ad quem expresó sobre el particular:

 

Finalmente, en este acápite, el defensor solicita la exclusión del testimonio de KDP porque dijo que no era pariente del acusado a pesar de que es cuñada de éste y luego declaró en su contra. Sin embargo, la razón de ser de la exoneración del deber de declarar contra sí mismo o contra los allegados, es que no se desconozca la voluntad del testigo de no declarar, voluntad que en este caso no concurría pues la madre de la menor en todo momento se mostró dispuesta a judicializar al acusado en razón de los hechos por él cometidos. De allí que la jurisprudencia vigente admita que el solo hecho de que se haya omitido la imposición de ese privilegio al testigo, no conduce inexorablemente a la exclusión de la prueba.[50]

 

Si a lo dicho se suma, que el defensor tampoco demostró la trascendencia de la omisión enrostrada, no queda otro camino que inadmitir la censura.

 

2.2. Frente al segundo cargo, es del caso puntualizar que, cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

 

Con tal fin, el libelista debe señalar, con exactitud, el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar, con precisión, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

 

Ahora, tratándose de la crítica respecto de la apreciación del indicio, la Sala tiene decantado que este elemento cognoscitivo, como los demás medios de persuasión, puede ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión.

 

En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio.

 

De igual modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello.

 

Lo importante, entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento más allá de toda duda razonable, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.

En el caso de la especie, el demandante señaló los medios de prueba sobre los que presuntamente recayeron los yerros de raciocinio (prueba pericial –psicológica y sexológica- practicada a la niña, dictámenes del perfil psicosocial del acusado y de su conducta sexual, testimonios de la víctima, de la madre y abuela de la misma, así como de SAE, MDPS y la versión del procesado) y, en el cometido de identificar las leyes de la sana crítica supuestamente ignoradas por los juzgadores, les otorgó la calificación de tales a algunas impresiones particulares, más de las veces, sin especificar a qué tipo de axioma correspondían, si a un postulado de la lógica, a una regla de la experiencia o a una ley de la ciencia.

 

Menos aún, el censor acreditó la vigencia general de las premisas por él edificadas ni precisó el apotegma equívocamente empleado por los falladores.

 

Tan confusa será la argumentación del jurista, que incluso critica al ad quem por parcelar o fragmentar las pruebas «tomando solo en cuenta aspectos entre sacados y puntuales de las distintas versiones, especialmente (…) [las de cargo] y obtiene así una valoración unilateral, unidimensional, genera y abstracta, de lo realmente acontecido (…)»[51], propuesta con la cual trasladó su reproche, al ámbito del error de hecho por falso juicio de identidad, en la modalidad de cercenamiento, que, de cualquier manera, no desarrolló.

 

En realidad, el letrado dedicó su empeño a criticar el valor suasorio positivo y negativo conferido a las pruebas de cargo y de descargo, respectivamente, y opuso, para el efecto, su propia opinión, desconociendo con ello que, la credibilidad y el demérito de los medios cognoscitivos no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, porque los juzgadores gozan de cierta discrecionalidad para valorar el acervo probatorio, siempre que, en ese ejercicio, acaten las leyes de la sana crítica.

 

Lo argüido por el libelista no corresponde más que a un alegato de instancia que lejos de evidenciar cualquier ruptura del método de persuasión racional, aspira a imponer su propio criterio sobre el de las instancias, dejando, entonces, incólume la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo impugnado.

 

En verdad, repárese cómo el defensor reprueba que los falladores hubieren creído en la menor pese a la existencia de presuntas contradicciones que, solo existen en el imaginario del letrado.

 

Según el abogado, la niña fue divergente entre lo contado a su abuela el día en que la enteró de lo que venía padeciendo y lo narrado poco después a las profesionales de la salud (médica y psicóloga), debido a que a la primera no le brindó todos los detalles que sí entregó a las peritos; nada más artificioso que este argumento, pues el censor no logra plantear ninguna regla de la experiencia, postulado lógico o regla de la ciencia que indique que siempre que una persona cuenta, por primera vez, sobre alguna agresión sufrida, revela con absoluta minucia lo sucedido y que sea imposible, en ocasiones posteriores, complementar el relato.

 

Del mismo modo, por decir lo menos, es evidente la falta de claridad del jurista acerca de la diferencia –no sutil- entre uno y otro postulado de la sana crítica; esto, como cuando además que no formula en términos abstractos y generales su proposición, cataloga de obvia la imposibilidad del procesado de haberle preguntado a la niña si le había salido vello púbico bajo el supuesto que venía tocándole la vagina y le atribuye, indistintamente, a esta premisa la categoría de hipérbole, regla de la vida, de la experiencia y de la lógica.

 

Asegura, en otro aparte, el recurrente que la colegiatura estaba impedida para darle total credibilidad a la víctima porque su abuela era celosa en su custodia, en la casa también permanecían sus otros nietos y «de ser cierto lo de los supuestos abusos, la menor al ocultar lo que estaba pasando, estaba faltando a la verdad, engañaba de esta manera a la abuela (…)»[52].

 

Este razonamiento del letrado deja de lado las precisas consideraciones de los falladores, que indican que, i) si bien la pequeña estaba al cuidado de su abuela, ocasionalmente, quedaba sin su vigilancia porque ésta salía de la vivienda a cumplir evangelización cristiana, ii) la presencia de personas en la casa no fue obstáculo para desplegar las conductas abusivas, en tanto, el enjuiciado aprovechaba que ellas estuvieran en lugares de la casa distintos al sitio escogido para perpetrar los actos antijurídicos y iii) la infante no contó antes lo que le venía pasando, porque temía, conforme a lo advertido a ella por el acusado que su madre reaccionara mal, lo matara, la llevaran a la cárcel y se viera abocada a vivir con su padre.

 

En este sentido, no es como dice el demandante que, los falladores no examinaron correctamente el testimonio del hijo del procesado sobre la imposibilidad de que permaneciera a solas con la menor y de uno de sus empleadores sobre sus jornadas laborales, pues, tales aspectos sí fueron apreciados pero en sentido adverso a la defensa, en tanto, para los juzgadores fue claro que para la ejecución de los comportamientos ilícitos cualquier momento en que los ocupantes de la vivienda estuvieran distraídos en sus propios asuntos, era propicio para los tocamientos de las zonas íntimas de la menor e incluso para una única penetración con el dedo, máxime si se considera que su sitio de trabajo estaba muy próximo a la residencia común.

 

Similar falencia argumentativa se percibe en la crítica del actor, enderezada a señalar que la constatación del desgarro himeneal a la altura de las tres y las ocho del uso horario, indica que la menor no fue accedida carnalmente por su cliente, porque sólo cuando existe violencia aquel ocurre a las doce del reloj, pues no solo no identificó la regla de la ciencia que prescribiría tal aserción, sino que, contra toda evidencia, desconoció que la perito jamás descartó que la desfloración fuera producto de la penetración del dedo del implicado en la vagina de la víctima y, que ella explicó que a pesar de la posibilidad de que un trauma cerrado de tórax pudiera generar eventualmente la ruptura del himen, es un mito que una caída o un golpe pueda también ocasionarla.

 

Es así que el Tribunal argumentó:

 

Reflexiónese en esto: no existe una regla científica de acuerdo con la cual una desfloración deba presentarse únicamente en ciertos puntos específicos de un himen anular y en un número específico de ellos, pues, como es obvio, todo depende de las particularidades de cada caso, al punto que para ello son relevantes circunstancias como la edad de la niña, la morfología del himen y el tamaño del órgano u objeto con el que se realiza ese acto.[53]

 

Tampoco demostró la suficiencia de la presunta regla según la cual «normalmente el temor, el miedo, el recelo o la desconfianza el temor o la rabia, la indignación hace que la víctima de abuso sexual rehúya el sitio donde ha sido escarnecido y con mayor razón a la persona del agresor sexual»[54], si se considera que, como lo concibieron los juzgadores, difícilmente podría demandarse de la menor no concurrir al sitio de residencia de su abusador si es que vivía en el mismo lugar que él, que dada la corta edad de la infante difícilmente podría tener una comprensión acerca de lo que le estaba pasando y que, además había sido hábilmente coaccionada por el incriminado para no contar nada.

 

El contrasentido del recurrente emerge claro y lesivo del principio de corrección material, cuando reprueba al ad quem por no tener en cuenta que, la labor del experto no era concluir que el inculpado no ejecutó el delito, sino evidenciar que no es pedófilo, ni tiene rasgos de abusador sexual. En efecto, precisamente, el fallo impugnado enseña que estos aspectos no fueron inadvertidos por la colegiatura, tal como se lee en el siguiente aparte de la providencia:

 

15. El psicólogo RICARDO ALBERTO SUÁREZ CASTRO informó que hizo un perfil psicosocial y un perfil psicológico del acusado y que con base en ellos concluyó que es una excelente persona, con buenas relaciones familiares y sociales y con muchas virtudes, que no es pedófilo, consumidor de estupefacientes o agresor y que no evidencia trastornos de personalidad.[55]

 

Distinto es que, el juez plural le haya dado a esta prueba un entendimiento distinto al concebido por la defensa al considerar que «tal profesional no puede concluir que su paciente no cometió los delitos sexuales que se le imputan; todo lo que puede hacer es negar en él unos perfiles generales, pero no la comisión de unos hechos específicos. Además, para hacerse a un criterio equilibrado no de lo que el acusado es como persona, porque ello es ajeno a un derecho penal de acto, sino de si se cometió o no los hechos imputados por la Fiscalía, el único referente no puede ser la relación de cualidades positivas que en él puedan concurrir a juicio de un perito de la defensa, sino también el alcance de la prueba que lo incrimina. Y, como se vio, la prueba de cargo dice algo muy distinto.»[56]

 

Es más, desde una clara petición de principio el abogado aspira a que contrario a lo adverado por el Tribunal, los perfiles psicológicos favorables al acusado sirvan para acreditar que no ejecutó los punibles, pero, ni siquiera ensaya –porque seguramente no podría hacerlo- cómo, en términos categóricos, una persona que se reputa de buena condición moral, siempre y en todo caso debe ser ajena a un acto ilícito.

 

Así mismo, si la prueba pericial fue valorada por el juez plural, es porque la aptitud profesional del experto no le mereció a la colegiatura reproche alguno; es por ello que no se entiende el contrasentido de señalar que el Tribunal ignoró «la idoneidad técnica-científica y moral del perito [que elaboró los perfiles psicosociales del acusado], la claridad y exactitud de las respuestas especialmente en las que sostuvo que había entrevistado y obtenido información de las personas del núcleo familiar del procesado, incluido este (sic) (…)».

 

El actor invocó las reglas de la experiencia y al testimonio de la madre de la niña, quien negó ser violenta, a efecto de demeritar la razón esgrimida por la menor para guardar silencio sobre los ilícitos de que era víctima; esta es, que el acusado le había dicho que su madre podría matarlo; sin embargo, ni el censor señaló cuál sería ese axioma de la sana crítica a aplicar al caso concreto, porque no lo identificó con la generalidad, abstracción y universalidad que hubiera debido, ni logró explicar por qué descarta el carácter agresivo de la progenitora de la infante, si es el mismo defensor quien asegura que M le dijo al acusado que no volviera al hogar, por razón de la mala reacción que podría adoptar su consanguínea.

 

Desconoció, de nuevo, con ruptura del axioma lógico de corrección material, que la juez unipersonal no dedujo el indicio de oportunidad para delinquir en contra del acusado porque él tuviera llaves de su casa, sino debido a que residía en la misma vivienda que la víctima y su trabajo, ubicado en sus alrededores, le permitía concurrir fácilmente al lugar y que, el indicio de «actitud sospechosa»[57] no se edificó por la sola huida del acusado sino por el comportamiento manifestado tras ser descubierto por la menor. Así lo concibió la a quo:

 

Respecto a la oportunidad personal para delinquir sabemos que el acusado contaba con 35 años para la época de los hechos, se encontraba laborando en su propio taller ubicado en la misma cuadra donde residía, luego tenia (sic) disponibilidad de manejar su horario de trabajo como a bien tuviera y antes de ser independiente laboro (sic) en un taller ubicado a tres cuadras de su casa; y además residía en la propia casa de habitación de la menor en el (...)  de la vivienda lo que facilitaba cuando los otros adultos estaban fuera de casa solo estuvieran niños, poder darles ordenes (sic) como cambiarse de habitación, piso etc., y poder estar a solas con la menor M.J.B.D.

(…)

Finalmente encontramos el indicio de actitud sospechosa, denominado en términos genéricos como las manifestaciones del individuo anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del acusado en relación con el delito, y se ve reflejada en actos como fuga, disimulación o destrucción del objeto comprometedor etc. En el evento sub examine tenemos que tan pronto la señora P de D le reclamo (sic) al acusado lo que su nieta le había contado CAE solo atinó a decirle “…OORRAAA… OOORRAAA… OOORRAAA…” y siguió caminando derecho, según refirió la testigo, sin enfrentarla, cuestionarla o decirle algo, por el contrario ella misma refirió que él se fue ese día de la casa, y posteriormente su hija M se fue con él.

 

Si alguien cercano a una familia le están (sic) haciendo semejante acusación, la reacción de la persona será demostrar indignación, sorpresa, rechazo, querer hacer aclaraciones, pedir pruebas etc., o por lo menos negar todo enfáticamente. Pero no, sin ninguna justificación CE, se fue ese día de la casa, no enfrentó a sus suegros, a su cuñada, ni a la pequeña M.J.B.D., justificando su defensor tal actitud en que lo iban a matar el padre, los tíos paternos de la víctima; sin embargo, no formuló denuncia alguna por amenazas, además que las supuestas amenazas de haberse dado, no lo exoneraban de dar explicaciones a la familia de su esposa en cuya casa estuvo viviendo por más de 12 años.[58]

 

Entonces, aunque el letrado acude a la experiencia para decir que ella enseña que «cualquier persona amenazada de muerte y que advierte un peligro real o irreal para su vida, trata de protegerla por lo menos variando las rutas de desplazamientos, o no concurriendo al sitio en donde por cualquier motivo, por un mal entendido, por un chisme, por intolerancia, por unos falsos cargos, o sencillamente por la mala leche de algunas personas pueda desencadenarse un conflicto que amenace su vida o integridad personal»[59], no aclara cómo es que, antes de que cualquier sujeto alcanzara a amenazar a su cliente, esto es, cuando la abuela de la menor lo cuestionó sobre lo que le había acabado de contar su nieta, emprendió la huida en actitud simplemente evasiva.

 

Estos son todos los motivos que llevan a la Sala a inadmitir la censura.

 

2.3. Por último, en relación al tercer cargo, es manifiesta la equivocación del impugnante en la selección de la ruta de ataque para reprobar la vulneración del principio de legalidad de la pena, habida cuenta que aunque mencionó la infracción directa de la ley sustancial, aseguró que el yerro es producto de un «error de derecho, generador de un falso juicio de legalidad»[60], propio de la violación indirecta de la ley sustancial, descrita en la causal tercera de casación.

 

A lo anterior se suma que, si bien, precariamente, el jurista aludió a la aplicación indebida de los artículos 4º y 5º de la Ley 1236 de 2008 porque, a su juicio, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años imputado a su representado se ejecutó antes de que entrara en vigencia dicha normativa, es lo cierto que, convenientemente, guardó silencio sobre la manifestación de la menor –no desmentida a través del ejercicio del contrainterrogatorio- en el sentido que tanto los tocamientos como la penetración vaginal, con un dedo, constitutivos, en su orden, de actos sexuales y acceso carnal abusivo, acaecieron luego de que ella alcanzó los 10 años de edad, lo cual recordaba porque estaba en quinto de primaria.

 

No desconoce la Sala, como tampoco lo hicieron los juzgadores que, en las valoraciones sexológica y psicológica la infante aseveró que los tocamientos empezaron a sus 6 años y que el acceso ocurrió cuando ella tenía 8 o 9 años; sin embargo, esta información, finalmente, no se introdujo al debate oral, porque tal discordancia no fue refutada por la defensa a través del ejercicio del contrainterrogatorio, a fin de que aclarara tal aspecto.

 

Como es del caso entender que los hechos acontecieron en la fecha señalada por la menor en el juicio, ninguna lesión del principio de legalidad de las penas podría achacarse a los fallos de instancia, pues, para cuando ella tenía 10 años, la modificación punitiva introducida por la Ley 1236 de 2008 había cobrado vigor.

 

Las anteriores razones permiten predicar que tampoco cabe la admisión de este reproche.

 

Siendo lo anterior así, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida.

 

3. También, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE

 

Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CAEM  contra la sentencia del 23 de marzo de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

 

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

 

Notifíquese y cúmplase

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Presidente

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1] Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 10-11 del cuaderno del Tribunal.

[2] Cfr. folio 8 de la carpeta 1.

[3] Cfr. folio 13 ibidem.

[4] Cfr. folio 20 ibidem.

[5] Cfr. Cd. de audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

[6] Cfr. folios 68-79 de la carpeta 1.

[7] Cfr. folios 82-83 ibidem y minutos 14:48-15:18 del Cd de la audiencia de formulación de la acusación.

[8] Cfr. folios 90-93 de la carpeta 1.

[9] Cfr. folios 181-185 ibidem.

[10] Cfr. folios 208-210 ibidem.

[11] Cfr. folios 18-20 de la carpeta 2.

[12] Cfr. folios 22-24 ibidem.

[13] Cfr. folios 30-82 ibidem.

[14] Cfr. folios 10-34 del cuaderno del Tribunal.

[15] Cfr. folios 37-38 ibidem.

[16] Cfr. folios 44-71 ibidem.

[17] Cfr. folio 5 de la demanda a folio 48 ibidem.

[18] Cfr. folio 7 de la demanda a folio 50 ibidem.

[19] Cfr. folio 8 de la demanda a folio 51 ibidem.

[20] Cfr. folios 8-9 de la demanda a folios 51-52 ibidem.

[21] Cfr. folio 9 de la demanda a folio 52 ibidem.

[22] Cfr. folio 10 de la demanda a folio 53 ibidem.

[23] Cfr. folio 12 de la demanda a folio 55 ibidem.

[24] Ibidem.

[25] Cfr. folio 13 de la demanda a folio 56 ibidem.

[26] Cfr. folio 14 de la demanda a folio 57 ibidem.

[27] Cfr. folio 15 de la demanda a folio 58 ibidem.

[28] Cfr. folios 15-16 de la demanda a folios 58-59 ibidem.

[29] Cfr. folio 16 de la demanda a folio 59 ibidem.

[30] Cfr. folio 17 de la demanda a folio 60 ibidem.

[31] Cfr. folio 18 de la demanda a folio 61 ibidem.

[32] Ibidem.

[33] Ibidem.

[34] Cfr. folio 20 de la demanda a folio 63 ibidem.

[35] Cfr. folio 21 de la demanda a folio 64 ibidem.

[36] Ibidem.

[37] Cfr. folio 25 de la demanda a folio 68 ibidem.

[38] Cfr. folio 26 de la demanda a folio 69 ibidem.

[39] Ibidem.

[40] Ibidem.

[41] Ibidem.

[42] Cfr. folio 27 de la demanda a folio 70 ibidem.

[43] Cfr. folio 28 de la demanda a folio 71 ibidem.

[44] Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No. 21.529.

[45]Ver, entre otras, sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103.

[46] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001.

[47] Ibidem.

[48] Cfr. folio 36 de la sentencia de primera instancia a folio 48 de la carpeta.

[49] Cfr. folio 37 de la sentencia de primera instancia a folio 47 ibidem.

[50] Cfr. folio 21 de la sentencia de segunda instancia a folio 30 del cuaderno del Tribunal.

[51] Cfr. folio 12 de la demanda a folio 55 ibidem.

[52] Cfr. folio 17 de la demanda a folio 60 ibidem.

[53] Cfr. folio 15 de la sentencia de segunda instancia a folio 24 ibidem.

[54] Cfr. folio 21 de la demanda a folio 64 ibidem.

[55] Cfr. folio 18 de la sentencia de segunda instancia a folio 27 ibidem.

[56] Ibidem.

[57] Cfr. folio 48 de la sentencia de primera instancia a folio 37 de la carpeta 2.

[58] Cfr. folio 48-49 de la sentencia de primera instancia a folio 36-37 ibidem.

[59] Cfr. folio 26 de la demanda a folio 69 del cuaderno del Tribunal.

[60] Cfr. folio 27 de la demanda a folio 70 ibidem.