25000-23-25-000-2007-00868-01(AC) Sección 4 2008 [Consejo de Estado]

DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA - Se debe proteger en el caso de la madre y de los hijos que están por nacer / NIÑOS QUE ESTAN POR NACER  Se les debe proteger el derecho a la salud en conexidad con la  vida

 

Como en el presente caso lo que se debe resolver es si la desvinculación de la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida del que está por nacer o del recién nacido (niñas gemelas) y el de su madre, procede la acción como mecanismo principal de protección, pues se trata de un derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata, máxime cuando la EPS en donde estuvo afiliada la actora, le programó una cesárea que se efectuaría en los primeros días del mes de diciembre de 2007, por lo que el Magistrado Ponente, en atención a la solicitud interpuesta por la actora, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de la Judicatura garantizar la atención en salud a la actora mientras se resolvía de fondo la tutela, siguiendo la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional sobre el tema. En consecuencia, de lo anterior, como se trata en el presente caso de proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de las dos niñas que están por nacer o recién nacidas y el derecho de la madre, procede esta Sala al análisis de fondo de la tutela referida.

 

EMPLEADO EN ENCARGO Y PROVISIONALIDAD - Ante su desvinculación no procede el pago de indemnización alguna / JUEZ EN ENCARGO Y PROVISIONALIDAD - Al regreso de la titular debe ser desvinculado sin pago de indemnización ni reintegro

 

Al respecto advierte la Sala que el Tribunal Superior de Bogotá siguió el procedimiento ordenado en la Ley 270 de 1996, para efectos de nombramientos de los jueces y la doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMIREZ fue nombrada en encargo y provisionalidad para cubrir la licencia que le fuere otorgada a la titular del Despacho, por el término que se desempeñara en otro cargo de Juez 3º Penal del Circuito de Bogotá, circunstancia por medio de la cual no se evidencia vulneración o falta de aplicación de las normas que rigen para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, pues la doctora MARLENE ORJUELA RODRÍGUEZ  titular del Despacho se reincorporó a su cargo, circunstancia por la cual automáticamente quedó cesante, pues ella sólo estaba nombrada en encargo y provisionalidad mientras durara la licencia otorgada, por lo tanto, no se evidencia vulneración alguna a los derechos legales de la actora y en consecuencia, no procede el pago de indemnización alguna por concepto de su desvinculación y tampoco su reintegro, toda vez que su cargo era para cubrir una licencia hasta que la titular del Despacho, regresara y eso fue lo que ocurrió.

 

DERECHO A LA SALUD DEL QUE ESTA POR NACER - Sus derechos a la salud y a la vida se imponen a los de rango legal / DERECHO A LA MATERNIDAD - Se ampara por ser un derecho fundamental de la madre y del que está por nacer / COTIZACION A E.P.S. - Se ordena a cargo de la entidad donde prestó sus servicios la madre de los niños que están por nacer / ATENCION EN EL P.O.S DEL QUE ESTA POR NACER - En esta tutela se ordena su cubrimiento hasta que tenga un año de vida

 

Pero no obstante lo dicho anteriormente, conforme a la jurisprudencia citada sobre la prevalencia de los derechos del que está por nacer o el recién nacido, como la protección a la mujer durante su estado de embarazo y tres meses más, estos derechos insertos en los artículos 42, 43, 44 y 50 de la C.P. se imponen a los derechos de rango legal y por tal motivo en aras a proteger la vida al que está por nacer o al recién nacido y a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la madre embarazada, se ordenó al accionado la cobertura en salud mientras se decidía la acción de tutela, medida que esta Sala ordenará seguir en aras de la protección constitucional. Esta Sala revocará el fallo impugnado y en consecuencia, amparará los derechos a la maternidad de la actora y de quienes están por nacer o las recién nacidas, en el sentido de ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el pago de las respectivas cotizaciones por concepto de seguridad social a la EPS a la que se encontraba afiliada la demandante desde el momento del retiro de la trabajadora embarazada hasta cuando cumplan las criaturas un año de vida, para que la madre y las menores puedan acceder al POS durante un año a partir del parto. Se denegará en lo demás.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

 

Bogotá D.C., febrero siete (7) del año dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00868-01(AC)

 

Actor: EULALIA ESPERANZA SUAREZ RAMIREZ

 

Demandado: SALA ADMINISTRATIVA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y OTRO

 

 

FALLO

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por las partes en contra de la sentencia del 18 de octubre del año 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección “A” que accedió parcialmente a la solicitud de tutela interpuesta por la ciudadana EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y/o Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y los derechos de los dos hijos que están por nacer.

 

HECHOS:

 

Se resumen en los siguientes:

Aseguró la actora que desde el 10 de agosto de 1999, viene laborando en provisionalidad en diferentes despachos judiciales, así: “como empleada en los Juzgados 58 y 63 Penal Municipal y 51 Penal del Circuito y como Juez en los Juzgados 60 Penal Municipal con función de control de garantías, 34 Penal Municipal y 32 Penal Municipal en este último designada mediante Acuerdo No 03 del 5 de febrero de 2007, para el cual tomé posesión mediante Acta No 012 del 6 de febrero, por licencia de su titular la doctora MARLÉN ORJUELA”.

 

Manifestó que el día 26 de abril del año 2007, presentó ante la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, escrito en el que informaba su estado de embarazo y que el 8 de mayo quien era titular del cargo del Juzgado 32 Penal Municipal regresó a su lugar de trabajo quedando por tanto la accionante desvinculada de la Rama Judicial.

 

Que por la anterior razón, acudió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para obtener una respuesta a su situación, pero el Tribunal no le respondió pues habían transcurrido dos meses de haberla presentado.

 

En vista de lo anterior solicita el amparo de su derecho  a la estabilidad laboral de la mujer en embarazo.

 

PETICIÓN

 

La actora solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales y en consecuencia: ordenar al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y/o Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proceda a reubicarla en esta ciudad en un cargo similar o de superior categoría al que venía desempeñando, en el plazo de 48 horas y de no ser posible la reubicación se continúe pagando los salarios correspondientes al cargo que ocupaba hasta que la reubicación se produzca o hasta tres meses después del parto, si ésta no se llega a dar. También a pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud, con el objeto de que ella y sus dos hijos por nacer sean atendidos hasta un año después del parto.

 

TRÁMITE:

 

La acción de tutela fue admitida y tramitada, se ordenó notificar al Tribunal Superior de Bogotá y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y fue fallada el 4 de septiembre de 2007. Pero la Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Director Seccional Ejecutivo de la Administración Judicial, solicitaron la nulidad de lo actuado por cuanto no fue notificada la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Por auto del 3 de octubre de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad propuesta por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cuanto no se notificó ni vinculó en la presente tutela a la Rama Judicial a través del Director Ejecutivo de Administración Judicial, ordenando la remisión de copia de la tutela y solicitando el respectivo informe.

 

 

 

CONTESTACIÓN   

 

La Presidenta del Tribunal Superior de Bogotá, dio respuesta a la presente acción de tutela e informó que por Acuerdo 22 del 3 de abril de 2006, la Sala de Gobierno concedió licencia a la doctora Marlene Orjuela Rodríguez, titular en propiedad del Juzgado 32 Penal Municipal de Bogotá, a partir del 4 de abril de 2006, por el término que desempeñara como Juez 3° Penal del Circuito de Bogotá, de conformidad con el artículo 142 de la Ley 270 de 1996.

 

Agregó que en su reemplazo se designó al Juez 32 Penal Municipal, en encargo y provisionalidad al doctor Luis Alberto Chaparro Figueredo, por el tiempo que duraría la licencia de la titular, pero debido a su fallecimiento el 1o de febrero de 2007, la Sala Plena mediante Acuerdo 03 del 5 de febrero de 2007, designó en encargo y provisionalidad como Juez 32 Penal Municipal a la actora doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, por el tiempo que quedaba de licencia de la titular. La doctora MARLENE ORJUELA RODRÍGUEZ fue reincorporada al  Jugado 32 Penal Municipal el día 8 de mayo de 2007, desplazando a quien estaba supliéndola en la licencia.

 

Sostuvo que designar en provisionalidad a una Juez de Bogotá con el fin de proveer una licencia, no significa dotarla de estabilidad pues la titular del empleo había ingresado al mismo por concurso de méritos.

 

Manifestó que ese Tribunal, antes de finalizar la licencia que la Juez 32 Penal Municipal estaba realizando, recibió comunicación de la actora sobre su estado de gravidez, pero que tal hecho no podía tener el alcance de ocasionar la pérdida del derecho a la estabilidad laboral que como juez titular del Despacho asistía a la doctora Marlene Orjuela. Adicionalmente su desvinculación del cargo no fue como consecuencia del estado de gravidez sino que éste se produjo como consecuencia del reintegro al cargo de su titular dado que donde ésta se encontraba en licencia a su vez fue posesionada en propiedad quien venía en la lista de elegibles, de allí que no era posible variar tal circunstancia de orden legal.

 

El Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,  manifestó que conforme a la Ley 270 de 1996, no cuenta con facultad legal para nombrar jueces de los juzgados de la República, en consecuencia, la designación hecha mediante Acuerdo No 03 del 5 de febrero de 2007 en el Juzgado 32 Penal Municipal con el fin de cubrir una licencia es facultad del Tribunal Superior y no de esta Corporación.  No es competencia de esa Sala nombrar ni reintegrar a los empleados de los juzgados (numeral 7 del art. 131 de la Ley 270).

 

La Profesional Universitaria de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial manifestó que debía sanearse la nulidad del fallo del 4 de septiembre por cuanto la Dirección Ejecutiva por medio de la División de Asuntos Laborales, Grupo sentencia, mediante Oficio DEAJ07 13374 del 12 de septiembre de 2007, solicitó al Director Seccional Cundinamarca, con carácter urgente la certificación del cargo y salario que devengaba la señora Eulalia Esperanza Suárez Ramírez, quien se desempeñó como empleada  en los Juzgados 58, 63, 34 y 32 Penal Municipal, e igualmente se certifique a qué empresa de salud y pensiones se encontraba afiliada, de la misma manera se solicitó a la dirección para la notificación a efectos de adelantar los trámites correspondientes para el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, a  su favor”.

 

EL FALLO IMPUGNADO

 

Mediante sentencia del 18 de octubre de 2007, la Sección Segunda Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuteló los derechos a la maternidad de la actora y los derechos del menor que han sido desconocidos a la accionante por parte de la Rama Judicial- Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Ordenó a la Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, reconocer y pagar a la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ una indemnización mensual durante el embarazo y los tres (3) meses siguientes equivalentes a la asignación básica correspondiente al cargo. Para el cumplimiento de la orden dada le fue otorgado el término de dos meses para realizar las gestiones administrativas y presupuestales del caso, debiendo pagar las mesadas correspondientes a mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre inclusive del año 2007, dentro de las 48 horas siguientes al vencimiento del plazo de los dos meses.  Excluyó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por no ser de su competencia el cumplimiento de las órdenes que se imparten.

 

Analizadas las pruebas obrantes en el expediente de tutela y el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, sobre la forma de provisión de cargos, manifestó que la accionante fue designada en encargo, siendo que no tenía la condición de ser funcionario que se desempeñara en propiedad en la Rama y en provisionalidad. Consideró que fue nombrada por una temporalidad limitada, hasta tanto se culminara la licencia de la titular del amparo.

 

Expuso que los aspectos laborales tales como la desvinculación de la institución, el reintegro al cargo, los salarios dejados de pagar, son susceptibles de controversia ante la jurisdicción contenciosa u ordinaria laboral.

 

Pero el aspecto referido al amparo constitucional que es pedido a través de la presente acción de tutela, advirtió que dada la situación especial de mujer embarazada en que se encuentra la accionante se hace inmersa en el artículo 43 de la C.P.

 

Concluye de lo anterior, que la actora por haber demostrado que al momento de su retiro se encontraba en estado de embarazo y que actualmente se encuentra en dicha condición procedería de manera concreta a proteger el derecho fundamental vulnerado, amparando el derecho a la maternidad y los derechos del menor por nacer, “pero limitado a la temporalidad condicional que involucraba esa vinculación laboral por vía de encargo, vale decir, hasta que se reintegrara ipso iure la prórroga de la vinculación laboral”.

 

IMPUGNACIÓN     

 

El Presidente del Tribunal Superior de Bogotá impugna el fallo porque no existe acción u omisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá causante de agravio a los derechos a la actora y lo sustenta en que sólo fue nombrada por un tiempo limitado.

 

No hubo despido, ni figura similar, como tampoco retiro por causa del embarazo. Que la actora sabía que su vinculación era por una temporada, “Por ello, ...una vez ocurrió ésta, la promotora de esta acción voluntariamente, sin intervención de esta Corporación o del Consejo Superior de la Judicatura o de alguna otra autoridad hizo dejación del cargo, como consecuencia obvia y legal del reintegro de la titular en propiedad al mismo”. Dijo además que la doctrina y la jurisprudencia hablan de la imposibilidad jurídica de disponer o entrometerse en el presupuesto autoridad que no sea competente. También en la ilegalidad de ordenar un gasto sin disponibilidad presupuestal o la asignación por la correspondiente partida, de donde en tal asunto no puede intervenir el juez constitucional, menos aún para ordenar una doble erogación por tutela.

 

Por lo expuesto, solicitó la revocatoria del fallo y en su lugar, se deniegue la solicitud en contra del Tribunal Superior.

 

De otra parte la actora impugna el fallo con el fin  de que éste sea adicionado, pues si bien ordenó el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, se aparta del mismo en lo que respecta a la falta de protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada pues aún cuando en él se acepta que el Tribunal Superior de Distrito Judicial vulneró sus derechos, al no haber dado aplicación al inciso 1° del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 y le negó acceder a su pretensión principal. No tuvo en cuenta el precedente judicial a pesar de haber acompañado las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

 

Adicionó que otra de sus pretensiones era la cobertura al Sistema de Seguridad Social en Salud de la actora y de sus dos hijas por nacer, nada se dijo al respecto, dejándola desamparada en este aspecto tan importante, si se tiene en cuenta que se encuentra desvinculada desde el día 9 de mayo, inclusive y su embarazo fue catalogado de alto riesgo y con anemia por encontrarse esperando mellizas, por lo que necesita la auscultación médica periódica de un especialista y monitoreos constantes. De ahí que el término que se le otorgó a la entidad accionada para que dé cumplimiento al fallo lo consideró excesivo máxime si se tiene en cuenta que instauró la tutela desde el día 18 de julio de 2007 y sólo hasta el 18 de octubre de este año fue decidida de fondo.

 

También pide que la pretensión subsidiaria al no ordenarse la reubicación en un cargo de similar o superior categoría al que venía desempeñando en el momento de la desvinculación, se adicione la orden impartida por la Corporación respecto al reconocimiento de una indemnización mensual durante el embarazo y los tres meses siguientes equivalentes a la asignación básica correspondiente al cargo, pues va en contra de la sentencia C-199 de 1999 que declaró exequible el artículo 62.

 

De otra parte en memorial presentado el 20 de noviembre del presente año, la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, solicita con carácter urgente se decrete medida provisional de la atención médica, debido a que en este día le fue ordenada una cesárea por parte de su médica especialista tratante, pero fue enterada que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, la desafilió desde el 9 de septiembre de 2007 y no tiene capacidad de pago para continuar cotizando como independiente pues no labora actualmente. Allega documentación de la EPS CRUZ BLANCA (fls. 221 a 225).

 

Por auto del 26 de noviembre de 2007, el Magistrado Ponente, previo análisis de la documentación aportada junto con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en un caso similar al aquí planteado, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de la Judicatura, mientras se resuelve de fondo la acción de tutela, en el término de cuarenta y ocho horas, gestione y tramite lo necesario para que se garantice la continuidad en el servicio de salud a la señora EULALIA ESPERANZA RAMÍREZ SUÁREZ en la E.P.S CRUZ BLANCA y en consecuencia se preste la atención médica requerida.

 

El anterior auto fue notificado a las partes y quedó en firme sin manifestación alguna (fls. 231 a 235).

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

 

Pretende la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, se modifique el fallo impugnado en el sentido de acceder al amparo de los derechos a la maternidad y  al menor en conexidad  con la salud y el derecho a la estabilidad reforzada, y en consecuencia de ello, se ordene a la accionada: el pago de los aportes en salud y, 2) el reintegro al cargo.

 

De otra parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, solicita se revoque el fallo impugnado y se deniegue porque a la actora no le fue vulnerado derecho fundamental alguno.

 

Ahora, obra en el expediente:

 

1. Por Acuerdo 22 del 3 de abril de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concede una licencia a la doctora MARLENE ORJUELA RODRÍGUEZ, en el cargo de JUEZ 32 PENAL MUNICIPAL, a partir del 4 de abril de 2006 y por el término en que se desempeñe como Juez 3° Penal del Circuito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 (fl.40).
2. Mediante Acuerdo N° 11 del 3 de abril de 2006, fue nombrado en encargo y provisionalidad el doctor LUIS ALBERTO CHAPARRO FIGUEREDO, como Juez Penal Municipal.
3. Por muerte del juez referido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (fl.42), el 5 de febrero de 2007, designó “en encargo y provisionalidad a la doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, como Juez 32 Penal Municipal, a partir de la fecha de posesión, por licencia de la titular”. (fl. 43)
4. El 21 de abril de 2007, la actora comunica al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que tuvo conocimiento sobre su estado de embarazo y allegó el certificado expedido por la E.P.S. CRUZ BLANCA, a la cual se encontraba afiliada como cotizante  (fls.7 a 11).
5. Según informe de la Presidenta del Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de mayo de 1997, la doctora MARLENE ORJUELA RODRÍGUEZ se reincorporó al Juzgado 32 Penal Municipal “desplazando a quien había sido nombrada para reemplazarla durante su ausencia temporal, motivo por el cual desde entonces quedó cesante la doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ” (fl. 38).
6. La EPS CRUZ BLANCA, informa que la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ, identificada con la C.C. No. 52081154, presenta los siguientes datos referente al Plan Obligatorio de Salud:

“Fecha de afiliación: 12/08/1999.

Tipo de Cotizante: SUSPENDIDO Razón de Estado: Sin capacidad de pago.

Tipo de Cotizante: Cotizante dependiente

Fecha de retiro: 09/09/2007

....

Documento Aportante                   Razón social Aportante

800165862                                      Dirección Ejecutiva Secc de Administración JUDIC.”

 

AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS NO 14793303

PROCEDIMIENTO O INTERVENCIÓN A REALIZAR

PROCEDIMIENTO(S)    CANT. FINALIDAD   LATERALIDAD   OBSERVACIONES

Derechos de sala para cesárea 1, horario de anestesiólogo para cesárea, horario de ayudante para cesárea, material de sutura para cesárea, cesárea con  fecha de aprobación: 2007/11/09.( fls. 221 a 225).

 

De otra parte, frente a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la actora, la Sala expresa lo siguiente:

 

1° Procedencia de la acción.

 

Si bien es cierto que la actora tiene a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, lo cual implicaría declarar la improcedencia la acción, también lo es que tal mecanismo tiene su excepción como el de aceptarla transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable (art. 86 de la C.P.).

 

Como en el presente caso lo que se debe resolver es si la desvinculación de la señora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida del que está por nacer o del recién nacido (niñas gemelas) y el de su madre, procede la acción como mecanismo principal de protección, pues se trata de un derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata, máxime cuando la EPS en donde estuvo afiliada la actora, le programó una cesárea que se efectuaría en los primeros días del mes de diciembre de 2007, por lo que el Magistrado Ponente, en atención a la solicitud interpuesta por la actora, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de la Judicatura garantizar la atención en salud a la actora mientras se resolvía de fondo la tutela, siguiendo la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional sobre el tema.

 

En consecuencia, de lo anterior, como se trata en el presente caso de proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de las dos niñas que están por nacer o recién nacidas y el derecho de la madre, procede esta Sala al análisis de fondo de la tutela referida.

La doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ, desempeñaba el cargo de Juez 32 Penal Municipal, desde el 6 de febrero de 2007, para cubrir la licencia de la titular doctora MARLENE ORJUELA. El día 26 de abril de 2007, la actora comunicó a la Presidencia del Tribunal Superior de Bogotá su estado de embarazo; de esta comunicación no obtuvo respuesta. A partir del 8 de mayo de 2007, fue desvinculada de la Rama Judicial porque la titular del cargo regresó a su lugar de trabajo. Actualmente se encuentra, desempleada y sin recursos para pagar por su cuenta el servicio de salud de la EPS a la cual se encontraba afiliada.

 

En escrito de impugnación la actora insiste en que se debe ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o en uno similar y de no ser posible su reubicación se le siga pagando los salarios correspondientes al cargo que ocupaba, hasta que la reubicación se produzca o hasta tres meses después del parto.

 

De otra parte, el Tribunal Superior impugna el fallo y solicita su revocatoria puesto que no le vulneró los derechos fundamentales a la actora, pues la misma cubría una licencia y tal evento no le da estabilidad laboral, pues estaba supeditada al tiempo otorgado a la titular y ésta regresó desplazando a la actora.

 

Al respecto advierte la Sala que el Tribunal Superior de Bogotá siguió el procedimiento ordenado en la Ley 270 de 1996, para efectos de nombramientos de los jueces y la doctora EULALIA ESPERANZA SUÁREZ RAMÍREZ fue nombrada en encargo[1] y provisionalidad[2] para cubrir la licencia que le fuere otorgada a la titular del Despacho, por el término que se desempeñara en otro cargo de Juez 3º Penal del Circuito de Bogotá, circunstancia por medio de la cual no se evidencia vulneración o falta de aplicación de las normas que rigen para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, pues la doctora MARLENE ORJUELA RODRÍGUEZ  titular del Despacho se reincorporó a su cargo, circunstancia por la cual automáticamente quedó cesante, pues ella sólo estaba nombrada en encargo y provisionalidad mientras durara la licencia otorgada, por lo tanto, no se evidencia vulneración alguna a los derechos legales de la actora y en consecuencia, no procede el pago de indemnización alguna por concepto de su desvinculación y tampoco su reintegro, toda vez que su cargo era para cubrir una licencia hasta que la titular del Despacho, regresara y eso fue lo que ocurrió.

 

En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado en este aspecto y la denegará.

 

Pero no obstante lo dicho anteriormente, conforme a la jurisprudencia citada sobre la prevalencia de los derechos del que está por nacer o el recién nacido, como la protección a la mujer durante su estado de embarazo y tres meses más, estos derechos insertos en los artículos 42, 43, 44 y 50 de la C.P. se imponen a los derechos de rango legal y por tal motivo en aras a proteger la vida al que está por nacer o al recién nacido y a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la madre embarazada, se ordenó al accionado la cobertura en salud mientras se decidía la acción de tutela, medida que esta Sala ordenará seguir en aras de la protección constitucional.

 

Esta Sala revocará el fallo impugnado y en consecuencia, amparará los derechos a la maternidad de la actora y de quienes están por nacer o las recién nacidas, en el sentido de ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el pago de las respectivas cotizaciones por concepto de seguridad social a la EPS a la que se encontraba afiliada la demandante desde el momento del retiro de la trabajadora embarazada hasta cuando cumplan las criaturas un año de vida, para que la madre y las menores puedan acceder al POS durante un año a partir del parto. Se denegará en lo demás.

 

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

 

 

 

F  A  L  L  A:

 

1º  REVÓCASE EL FALLO IMPUGNADO.  En su lugar:

 

2º AMPÁRANSE los derechos a la vida de los que están por nacer o recién nacidos y a la salud en conexidad con el derecho a la vida. En consecuencia,

 

ORDÉNASE a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el término de cuarenta y ocho horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, el pago de las respectivas cotizaciones por concepto de seguridad social a la EPS a la que se encontraba afiliada la demandante desde el momento del retiro de la trabajadora embarazada hasta cuando cumplan las criaturas (gemelas) un año de vida, para que la madre y las menores puedan acceder al POS durante un año a partir del parto.

 

3° DENIÉGASE en cuanto a las demás peticiones.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue aprobada en Sesión de la fecha.

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA             LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

 

 

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ      HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

[1] Ley  270 de 1996. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso , de conformidad con las normas selectivas.

[2]  2.  En Provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.