CRUCES DE INFORMACION O AUTOS DE VERIFICACION - No pueden asimilarse a inspección contable tributaria

 

Tal como lo ha precisado la Sala, cuando se trata de simples cruces de información o autos de verificación,  no  resultan aplicables los artículos 13 [1] de la Ley 43 de 1990, que requiere la calidad de Contador para la diligencia en asunto técnico contable ni lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, para la inspección contable. Tampoco puede asimilarse el "acta de visita", producto de los cruces de información o autos de verificación, a un "acta de inspección contable", por lo tanto, no se sujeta la primera a las formalidades propias de la segunda. No es posible asimilar una diligencia dispuesta para verificar o constatar la exactitud de la declaración del impuesto de renta, en un aspecto específico, como en efecto consta en el informe de gestión, con una inspección contable, por el simple hecho de haberse utilizado en dicho informe la expresión “auditoría de libros".

 

DISTRIBUCION MINORISTA DE COMBUSTIBLES - Cálculo especial de ingresos brutos, no se deja de aplicar el procedimiento ordinario de la determinación de la renta / INGRESOS BRUTOS DEL DISTRIBUIDOR MINORISTA - No son equivalentes al concepto de base gravable del impuesto de renta

 

Señala el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo que para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. De acuerdo con la citada disposición, para el distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, los "ingresos brutos" obtenidos por la venta de los mismos, están determinados por el margen de comercialización señalado por el Gobierno Nacional. Pero tales ingresos no pueden entenderse equivalentes a lo que específicamente señala el artículo 26 del Estatuto Tributario como "base gravable" del impuesto de renta, la cual está determinada por el valor que resulte de restar a los ingresos brutos los costos incurridos para la obtención de tales ingresos. En consecuencia, los ingresos brutos calculados en la forma dispuesta en el citado precepto legal, esto es, los que resultan de multiplicar el margen de comercialización, por el número de galones vendidos menos el porcentaje que corresponda al margen de pérdida por evaporación, pueden ser afectados con los costos  generados en la compra del combustible. La existencia de la norma específica que contiene un tratamiento especial para calcular los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, no implica que deja de ser aplicable el procedimiento ordinario de determinación de la renta, previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, como lo entiende la Administración, puesto que lo que consagra la Ley 26 de 1989 no es la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran, como son los "ingresos brutos". Lo anterior porque el correcto entendimiento de la norma indica que el concepto de "ingresos brutos" utilizado por el legislador, no es equivalente al de "renta líquida", pues, una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para determinar sus ingresos brutos, y otra, que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos.

 

 

Nota de Relataría: Ver sentencias relacionadas  exp. 14387. C.P. doctor Héctor Romero Díaz; 31 de mayo de 1991,  Exp. 3098, C.P. doctora Consuelo Sarriá Olcos y 27 de abril de 2001,  Exp. 11639 C.P. doctor Juan Ángel Palacio H.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

 

Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02106-01(15289)

 

Actor: SOLUCIONES INTEGRALES PARA ESTACIONES DE SERVICIOS Y SERVITECAS S.A. SINESER S.A.

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

 

FALLO

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 4 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de renta de 1998.

 

ANTECEDENTES

 

El 9 de abril de 1999 SINESER S.A. presentó declaración de renta y complementarios de 1998, con un saldo a favor de $22.147.000 (fl. 183 c.a.)

 

Mediante Auto 300632000004028 de 11 de octubre de 2000, la DIAN decretó visita a la sociedad en la cual solicitó la presentación de los libros, revisión de documentos soportes y registros contables (fl.5 c.a.).

 

Por Requerimiento Especial 300632000000388 de 21 de diciembre de 2000 la DIAN propuso modificar la declaración privada para rechazar el costo de ventas de gasolina corriente por $6.571.550.000, al considerar que en aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, el distribuidor minorista de combustibles no puede afectar los ingresos con deducción alguna e imponer sanción por inexactitud por $352.734.000 (fls. 192 a 200 c.a.)

 

El 31 de mayo de 2001 la Administración, profirió Liquidación de Revisión 300642001000117, notificada por correo el 11 de junio de 2001 en la que mantuvo el rechazo de los costos y levantó la sanción por inexactitud. El acto fue aclarado el 23 de junio del mismo año para incorporar la palabra “liquidación de revisión” en el anexo explicativo (fl. 222 c.a.).

 

La actora interpuso recurso de reconsideración el cual fue inadmitido mediante auto 300662001000041 de 11 de septiembre de 2001 porque el mismo no fue presentado personalmente ante la Administración por el contribuyente o apoderado y las firmas no fueron autenticadas  (fls. 241 y 242 c.a.).

 

Con fundamento en el artículo 720 [parágrafo] del Estatuto Tributario la actora demandó oportunamente la liquidación oficial de revisión (1 de octubre de 2001).

 

LA DEMANDA

 

SOLUCIONES INTEGRALES PARA ESTACIONES DE SERVICIOS Y SERVITECAS S.A. SINESER S.A., solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de la declaración de renta de 1998.

 

Invocó como normas vulneradas los artículos 6, 15, 29, 338 de la Constitución Política; 26, 62, 89, 90, 683, 742, 746, 779 y 782 del Estatuto Tributario; 66 del Código de Comercio; 247 del Código de Procedimiento Civil; 10 de la Ley 26 de 1989; 38, 39, 133 y 135 del Decreto 2649 de 1993 y la Resolución 81658 de agosto de 1998 del Ministerio de Minas y Energía. El concepto de violación lo desarrolló así:

 

La visita practicada por la DIAN fue una inspección contable, la cual debió regirse por las normas sobre exhibición de libros que disponen que los funcionarios harán constar los hechos y asientos verificados, y dejar constancia en un acta de los comprobantes y soportes de los asientos revisados, en la que la sociedad pudiera conocer la calidad de contador público de quien realizó la visita, así como el trámite de la misma para hacer efectivo el derecho de contradicción.

 

Al no levantarse acta, la Administración violó los principios de publicidad y contradicción, razón por la cual, son nulas las pruebas obtenidas con ocasión de la diligencia practicada y por tanto, no desvirtuó la presunción de legalidad de la declaración privada.

 

La DIAN no depuró los ingresos brutos provenientes de la venta de gasolina corriente, pues, partió del supuesto de que la sociedad era distribuidora minorista de combustibles derivados del petróleo, motivo por el cual determinó los ingresos brutos en la venta de gasolina corriente.

 

La Administración no podía afirmar que el Gobierno estableció en el caso de los minoristas de combustible una utilidad fiscal para efectos tributarios, cuando siempre los ingresos brutos por la venta de gasolina se calculaban multiplicando el margen de comercialización señalado por el Gobierno por el número de galones vendidos, para restarle al resultado el porcentaje de pérdida por evaporación.

 

Esa presunción de la Administración no es válida, pues, el Ministerio de Minas y Energía señaló en la Resolución 81658 de 1998 el margen de comercialización en la distribución y venta minorista de combustibles derivados del petróleo, no con efectos tributarios, pues, la resolución tenía como fin desarrollar el procedimiento de control del precio de dichos combustibles durante 1998.

 

El artículo 10 de la Ley 26 de 1989 disponía que para todos los efectos fiscales sería el contribuyente distribuidor minorista de gasolina corriente el que estimara sus ventas brutas teniendo en cuenta el margen de comercialización determinado por el Ministerio de Minas y Energía para fines de control del mercado; luego, sólo se debía suministrar al contribuyente un factor para que calculara sus ingresos fiscales base de su renta líquida, pero no determinarle la base gravada.

 

Al establecerse el impuesto de renta de 1998, se aplicaron los artículos 26, 62, 89, 90 y 683 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para calcular los ingresos y renta gravable derivada de la venta de gasolina corriente, de una forma diferente a la prevista en las normas contables para el cálculo de la utilidad comercial y sin que estuviera prohibido detraer de los ingresos por venta de gasolina corriente los costos de venta de dicho combustible en el año.

 

Al presentar la declaración de renta de 1998 la sociedad determinó los ingresos provenientes de la venta de gasolina corriente conforme al artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Los efectos fiscales de la aplicación del artículo en mención, son la determinación de la renta bruta y líquida del contribuyente según el artículo 26 del Estatuto Tributario y las demás normas del mismo Estatuto sobre costos, deducciones y pérdidas fiscales.

 

La obtención de ingresos por la venta de gasolina corriente, suponían una erogación para un minorista distribuidor y un cargo asociado con la adquisición de combustible para su venta, por lo que la utilidad o pérdida se determinaba con base en la diferencia entre los ingresos por la venta del activo y el costo fiscal imputable al mismo.

 

Así, los ingresos por la venta de activos a cualquier título estaban referidos a un precio comercial determinado por las partes, siempre que no se aleje del valor de mercado para bienes iguales, excepto para el caso de la gasolina corriente en el que los ingresos brutos se determinaban de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

 

No existía prohibición para la pérdida fiscal generada en la venta de combustibles, pues, en el caso, la sociedad determinó una pérdida bruta origina en la venta de gasolina corriente y su diferencia con los costos fiscales imputables a la adquisición del activo enajenado.

 

La gasolina corriente es un activo movible, que se enajena dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad, en los cuales, hay existencias al principio y al fin de cada año gravable. Para 1998 la sociedad debía presentar en la declaración de renta el costo fiscal imputable a las ventas de gasolina corriente con base en el sistema de inventarios permanentes tal como consta en las pruebas recaudadas por la DIAN.

 

Los costos por gasolina corriente incluidos en la declaración de 1998, son procedentes dado que son egresos realizados en el mismo año, los mismos se hicieron para la adquisición del combustible y dichos costos eran de normal ocurrencia dentro de la actividad productora de renta, pues no excedían los egresos incurridos por otros contribuyentes dedicados a la misma actividad.

 

Tampoco la Administración podía presumir que los ingresos brutos calculados conforme a lo dispuesto para los distribuidores minoristas, era una renta bruta o que tales ingresos incorporaban costos, pues, iba en contra de los artículos 338 de la Constitución Política y 89 y 90 del Estatuto Tributario.

 

Es posible que se presentaran pérdidas fiscales por el exceso de los costos fiscales incurridos por la sociedad respecto de sus ingresos brutos por la venta de gasolina corriente. Si las pérdidas tributarias eran diferentes a la situación contable, el artículo 135 del Decreto 2649 de 1993, señalaba que para fines fiscales cuando hay incompatibilidad prevalecían las disposiciones tributarias.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La demandada se opuso a las pretensiones por las razones que siguen:

 

La visita que practicó la Administración no es una inspección contable, pues la misma se hizo en desarrollo del auto de verificación o cruce, dentro de las facultades de fiscalización, razón por la que no era necesario expedir un auto comisorio.

 

De la diligencia de verificación ordenada se rindió informe de gestión, en el cual se estableció que el contribuyente había sido seleccionado como resultado de la investigación realizada a la sociedad Adesys Internacional S.A., por encontrar relación entre los socios, el objeto social y un comportamiento atípico frente a su sector.

 

No se violó el derecho de defensa, dado que el contribuyente siempre tuvo conocimiento de la investigación adelantada por la Administración y así pudo interponer los correspondientes recursos.

 

De otra parte, como la sociedad era distribuidora minorista de combustibles derivados del petróleo, según el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 al resultado de multiplicar los galones vendidos con el margen de comercialización sólo debía descontarse el porcentaje de pérdida de evaporación, para determinar el ingreso gravable sin que pudieran descontarse otras partidas.

 

Cuando se trata de margen de comercialización debe entenderse que se reconoce la utilidad por el servicio de comercialización del combustible, en la cual había una depuración a la que no debía aplicarse un costo de ventas como lo hizo la contribuyente (concepto 039190 de 9 de mayo de 1997).

 

Los ingresos brutos por venta de gasolina, no incluían los costos, es decir, las compras de gasolina para ventas no debían reflejarse en la declaración.

 

La contribuyente para determinar la renta líquida gravable, debió aplicar el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 y no la regla general de determinación del  Estatuto Tributario, por ser distribuidor minorista de combustible.

 

Si bien la norma no prohibía aplicar los costos por la compra del combustible a la formula determinada en la Ley 26, para la procedencia de los mismos debía existir autorización de la ley como fórmula específica de determinación de los ingresos gravados.

 

En la actividad comercial de una empresa todo ingreso conlleva la realización de un costo, pero debe tenerse en cuenta que cuando hay margen de comercialización, debe hacerse referencia al índice de rentabilidad que involucra ingresos y costos; por lo que para el caso no era ajustado a la ley que al aplicar la forma de determinación de los ingresos gravados de conformidad con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, se incluyeran costos que no cumplían con los presupuestos para su procedencia.

 

La DIAN desconoció unos costos que no eran procedentes porque la norma no lo autorizaba, pues, los mismos ya se encontraban dentro del margen de comercialización establecido por el Gobierno.

 

 

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

 

La diligencia adelantada por la Administración no fue una inspección contable ni tributaria, pues, el examen de los libros y demás documentos sólo se refirió a la comprobación de unos hechos; no se trató del desconocimiento de costos, pues, los actos demandados sólo se remitían a la verificación que versaba sobre la errónea aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

 

No hubo violación del artículo 338 de la Constitución Política, pues el asunto en discusión versa sobre la violación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989

 

El artículo 10 de la Ley 26 de 1989 especificaba la fórmula que debía aplicarse para efectos fiscales por parte de los distribuidores minoristas de gasolina corriente, que debía sujetarse a la estructura de precios máximos que fue establecida por el Ministerio de Minas y Energía, que al estar dentro de sus funciones determinaban que dentro de ese margen de comercialización ya se encontraban incluidos los costos.

 

Así, la fórmula y los márgenes que debió utilizar la demandante eran los establecidos en la Ley 26 de 1989 y en la Resolución 81658 de 1998 que regulaban la actividad de los distribuidores de gasolina corriente y por tal motivo, no tenía aplicación las normas generales del Estatuto Tributario y el Decreto 2649 de 1993.

 

En cuanto al costo por la venta de gasolina corriente, la actora lo determinó por el sistema permanente, es decir, que a medida que contabilizaba la venta de combustible, contabilizaba el costo del mismo, teniendo en cuenta el valor que pagó al adquirir la gasolina corriente más otras erogaciones necesarias para venderlo.

 

En este evento, la contribuyente incurrió en error ya que si en los ingresos brutos por concepto de venta de gasolina corriente sólo debía tomar el margen de rentabilidad, es decir, $74.44 por galón vendido y a la vez restarle $5.38 por pérdida de evaporación, la demandante no podía establecer un costo de venta de gasolina corriente sobre un valor que fiscalmente no estaba permitido, pues, las normas no permitían que tomara el precio de venta al público por galón que era de $1.434.00 que incluían el costo de compra del galón que era de $1.344.58, ya que la disposición era taxativa al indicar que el ingreso bruto era el margen al distribuidor minorista, es decir, $74.44 por galón menos la pérdida por evaporación, pero no incluían el costo de compra.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La  actora reiteró los argumentos de la demanda y agregó:

 

La diligencia practicada sí fue una inspección tributaria (artículo 779 del Estatuto Tributario), porque hubo una comprobación de los hechos que interesaban al proceso. En consecuencia, era necesaria el acta para la validez probatoria de la diligencia.

 

Al desconocer los costos fiscales de venta de gasolina corriente durante 1998, la Administración aplicó el impuesto de renta sobre ingresos brutos, como si fuese un impuesto de industria y comercio, con lo cual desconoció que la renta bruta se determinó con base en los artículos 26, 89, 90 y 178 del Estatuto Tributario.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante ratificó los argumentos de la demanda y del recurso de apelación y agregó que el Consejo de Estado en un caso similar, exp. 2001-2107, demandante: Adesys Internacional S.A., declaró la nulidad de los actos que determinaron los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, pues, el contenido del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 no implicaba que no se pudiera aplicar el procedimiento establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario, dado que el concepto de ingresos brutos que menciona el legislador, no es equivalente al de renta líquida, por tanto la sociedad podía acreditar el valor real de los costos en incurrió para la producción de tales ingresos.

 

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó reconsiderar la jurisprudencia  para evitar que sectores de la economía con unos márgenes de rentabilidad asegurados por el Estado, bajo una supuesta legalidad, se abstengan de contribuir con los gastos del Estado.

 

El Ministerio Público no emitió concepto.

 

CONSIDERACIONES

 

En los términos de la apelación, la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de 1998. En concreto, señala si lo practicado a la actora fue una inspección contable o una  diligencia en cumplimiento del auto de verificación o cruce, y si los costos generados en la venta de combustible excedían los autorizados para los distribuidores minoristas, en los términos del artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

Sobre el asunto que ahora se discute, la Sala se pronunció en sentencia de 19 de octubre de 2006, criterio que ahora se reitera[1].

 

1. Diligencia de verificación o cruce

 

Tal como lo ha precisado la Sala, cuando se trata de simples cruces de información o autos de verificación,  no  resultan aplicables los artículos 13 [1] de la Ley 43 de 1990, que requiere la calidad de Contador para la diligencia en asunto técnico contable ni lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, para la inspección contable. Tampoco puede asimilarse el "acta de visita", producto de los cruces de información o autos de verificación, a un "acta de inspección contable", por lo tanto, no se sujeta la primera a las formalidades propias de la segunda [2].

 

Consta en el proceso que mediante auto de apertura de investigación 3006320000011871 se designaron los funcionarios que debían adelantar investigación a la actora, por el programa gestión derivada de investigación de fondo. También consta que mediante Auto de Verificación o Cruce 300632000004028 de 11 de octubre de 2000, se comisionó a los mismos funcionarios, para que "practiquen diligencia de verificación del impuesto de renta por el año gravable 1998"  (fls. 3 y 4 c.a.).

 

Según el Informe final de gestión, de 22 de diciembre de 2000 (fls.189 a 191 c.a.), suscrito por una de las funcionarias comisionadas para la práctica de la diligencia, se verificó en la contabilidad de la actora el procedimiento adoptado para la determinación de los ingresos que corresponden a venta de combustibles, y se concluyó, que tales ingresos se disminuyen con costos que no son admisibles para los distribuidores minoristas de combustibles.

 

Cabe anotar que lo practicado no fue inspección contable sino una verificación o cruce, como se indicó en el correspondiente auto.

 

De otra parte, no es posible asimilar una diligencia dispuesta para verificar o constatar la exactitud de la declaración del impuesto de renta, en un aspecto específico, como en efecto consta en el informe de gestión, con una inspección contable, por el simple hecho de haberse utilizado en dicho informe la expresión “auditoría de libros".

 

Luego, asiste razón a la demandada al considerar que carecen de fundamento las alegaciones de la actora acerca del carácter de inspección contable o tributaria de la diligencia practicada.

2. Costos generados en la venta de combustible para los distribuidores minoristas

Señala el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo que para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación.

 

De acuerdo con la citada disposición, para el distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, los "ingresos brutos" obtenidos por la venta de los mismos, están determinados por el margen de comercialización señalado por el Gobierno Nacional.  Pero tales ingresos no pueden entenderse equivalentes a lo que específicamente señala el artículo 26 del Estatuto Tributario como "base gravable" del impuesto de renta, la cual está determinada por el valor que resulte de restar a los ingresos brutos los costos incurridos para la obtención de tales ingresos.

 

En consecuencia, los ingresos brutos calculados en la forma dispuesta en el citado precepto legal, esto es, los que resultan de multiplicar el margen de comercialización, por el número de galones vendidos menos el porcentaje que corresponda al margen de pérdida por evaporación, pueden ser afectados con los costos  generados en la compra del combustible.

 

La existencia de la norma específica que contiene un tratamiento especial para calcular los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, no implica que deja de ser aplicable el procedimiento ordinario de determinación de la renta, previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, como lo entiende la Administración, puesto que lo que consagra la Ley 26 de 1989 no es la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran, como son los "ingresos brutos".

 

Lo anterior porque el correcto entendimiento de la norma indica que el concepto de "ingresos brutos" utilizado por el legislador, no es equivalente al de "renta líquida", pues, una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para determinar sus ingresos brutos, y otra, que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos.

 

Se encuentra probado en el proceso, mediante certificación del revisor fiscal, que la actora durante al año gravable 1998 incurrió en costos de venta por los siguientes conceptos: partes, piezas y accesorios; costo de venta de la gasolina premium; costo de venta de la gasolina corriente; costo de ventas de lubricantes, aditivos y llantas; y costo de venta de otros productos; para un total de $8.966.155.000 (fl. 20 c.p).

 

También existe certificación del revisor fiscal sobre el valor de las compras de  gasolina corriente durante el año 1998, a la compañía Mobil de Colombia, el cual ascendió a $6.298.078.000 (fl. 21 c.p). Y, según lo verificado por la misma Administración, los costos ajustados por inflación, por la venta de gasolina son:

 

Premium            $1.569.130.125

Corriente           $6.295.001.028

 

Igualmente se allegó al proceso la Resolución 1658 de agosto de 1998 del Ministerio de Minas y Energía, según la cual el margen de rentabilidad para el distribuidor minorista de gasolina corriente fue del 74.44% y la pérdida por evaporación, manejo y transporte de 5.38% (fl. 186 c.a.).

 

Así las cosas, y como quiera que no se ha controvertido por la Administración la realidad de los costos objeto de rechazo ni el procedimiento utilizado por la actora para calcular los ingresos brutos originados en la venta de gasolina, pues, el rechazo de los costos se basó en una errada interpretación de la norma prevista para el cálculo de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles (artículo 10 de la Ley 26 de 1989) procede declarar la nulidad del acto acusado.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para anular los actos demandados y como restablecimiento del derecho declarar la firmeza de la declaración privada de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                                                                          

F A L L A

 

          REVÓCASE la sentencia de 4 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de SINESER S.A. contra LA DIAN. En su lugar dispone:

 

ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 300642001000117 de 31 de mayo de 2001.

 

A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme la declaración privada de renta de 1998.

 

          RECONÓCESE personería a la abogada María Helena Caviedes Camargo como apoderada de la DIAN.

 

          Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                           LIGIA LÓPEZ DÍAZ                 

 

 

 

 

 

                                                    HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

                                                              Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Exp. 14387. C.P. doctor Héctor Romero Díaz.

[2]  Sentencias de 31 de mayo de 1991 Exp. 3098 M.P. Consuelo Sarriá Olcos y 27 de abril de 2001,  Exp. 11639 M.P. Juan Ángel Palacio H.