ACTIVIDAD DE SERVICIOS - Definición legal y características de su hecho generador

 

El artículo 154 [4] del Decreto 1421 de 1993 dispone que son actividades de servicios “todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual.” El artículo 28 del Decreto Distrital 423 de 1996, "Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales",  definió la actividad de servicios como “toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.” En sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se precisaron las características de la actividad de servicios como hecho generador del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital: Deben tratarse de tareas, labores o trabajos de carácter material o intelectual que se concreten para quien las realiza en una obligación de hacer. Las tareas, labores o trabajos deben ser ejecutados por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho. No debe existir relación laboral entre quien ejecuta las labores y quien contrata con aquél la realización de las mismas. Genera una obligación de dar a cargo de quien contrata la realización de los trabajos, como es la de retribuir en dinero o en especie  la prestación del servicio.

 

OFICINAS DE REPRESENTACION - Son entes sin personería jurídica con funciones de promoción y ofrecimiento de servicios de entidad extranjera / BANCOS DEL EXTERIOR - Sus oficinas de representación no son sucursales de aquellos / INGRESOS DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACION - Los recibidos de su casa matriz para gastos de funcionamiento no están gravados

 

Las oficinas de representación se encuentran previstas en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y su autorización corresponde a la Superintendencia Bancaria. Dichas oficinas se definen, en general, como entes de carácter sui generis sin personería jurídica, que se encargan de generar un acercamiento entre la entidad financiera extranjera que representan y los potenciales usuarios en Colombia, mediante la promoción y ofrecimiento de los servicios que constituyen el objeto social de ésta. Así, las oficinas de representación no son sucursales de los bancos del exterior (artículo 471 del Código de Comercio), pues, no se dedican a cumplir el objeto social de dichas instituciones financieras, sino a promocionar los servicios que éstas prestan. De otra parte, con base en la Circular 14 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, las oficinas de representación no pueden ejercer en Colombia actividades propias de los bancos y demás instituciones financieras, captar recursos ni obligarse en las actividades que promuevan. Adicionalmente, el hecho de que por mandato de la Circular 14 de 1997, la oficina de representación deba llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera, no significa que tales ingresos correspondan a la remuneración por los servicios financieros que dicha oficina presta, pues, se insiste, la misma circular prohíbe a las oficinas de representación, realizar directa o indirectamente en el territorio nacional, operaciones propias de los bancos y demás instituciones financieras. Ello quedó corroborado con oficio de la Superintendencia Bancaria, en el que precisó que llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos, se refiere a registrar los únicos ingresos que percibe una oficina de representación, esto es, los que remite su casa matriz para gastos de funcionamiento.

 

SERVICIOS DE PROMOCION DE NEGOCIOS - Los prestados por las oficinas de representación no están gravados con industria y comercio / ACTIVIDAD de servicios - No es de tal naturaleza los servicios que prestan las oficinas de representación / OFICINAS DE REPRESENTACION - Naturaleza jurídica / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE OFICINAS DE REPRESENTACION - No están gravados con el impuesto de industria y comercio / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO

 

Así pues, la oficina de representación de BANCAFE INTERNATIONAL no prestó servicios financieros en Bogotá. Y, si bien, prestó servicios de promoción de negocios, aspecto por el cual no se profirieron las liquidaciones de aforo, tales servicios tampoco se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., porque no se cumplen los requisitos para que exista dicha actividad en  el Distrito Capital. Ello, porque quien realiza la labor, tarea o trabajo no es una persona natural o jurídica ni una sociedad de hecho, pues, la oficina de representación es un ente sui generis, sin personería jurídica y no tiene el carácter de sociedad de hecho, dado que entre el banco del exterior y la oficina de representación en Colombia no existe contrato de sociedad, ni contrato alguno. Tampoco puede decirse que existe un vínculo entre quien supuestamente prestaría el servicio (la oficina de representación) y quien supuestamente lo contrataría (el Banco extranjero), pues se trata de la misma persona jurídica (el Banco), quien tiene una oficina en Colombia, no de una persona o sociedad de hecho que preste servicio a otra. Si no existe un vínculo jurídico entre quien se dice que presta el servicio y quien se dice que lo contrata, tampoco existe una causa para que exista remuneración alguna pues, se insiste,  la oficina de representación hace parte del Banco que representa, por lo que jurídicamente no pueden ser partes en contrato alguno.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C. ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01179-01(15297)

 

Actor: BANCAFE INTERNATIONAL

 

Demandado: EL DISTRITO CAPITAL

 

 

FALLO

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 7 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital practicó al actor, liquidaciones de aforo por el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres de 1996, 1997, 1998 y 1999.

ANTECEDENTES

 

BANCAFE INTERNATIONAL es un banco con domicilio en Miami que tiene una oficina de representación en Colombia.

 

Previos emplazamientos para declarar, la Administración practicó al Banco las Liquidaciones de Aforo IPC -028 de 15 de marzo de 2001 por el impuesto de industria y comercio del  bimestre 1 de 1996, e IPC-160  de 10 de mayo de 2001 por el mismo impuesto, por los bimestres 2 a 6 de 1996 y los seis bimestres de 1997, 1998 y 1999. Lo anterior, porque consideró que la oficina de representación del Banco prestaba servicios financieros en el Distrito Capital y recibía ingresos por dicho concepto.

 

La Liquidación de Aforo IPC-028 fue confirmada en reconsideración mediante Resolución 109 de 26 de marzo de 2002; y la Liquidación IPC-160, se confirmó en reconsideración por Resolución 136 de 29 de abril del mismo año.

 

LA  DEMANDA

 

BANCAFE INTERNATIONAL solicitó la nulidad de las liquidaciones de aforo y de los actos administrativos que las confirmaron. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no debe pagar los impuestos determinados en los actos acusados y que se ordene la cancelación de cualquier registro por deudas o por procesos de cobro por el mismo concepto.

 

Como normas vulneradas invocó los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Decreto 1333 de 1986, aplicables al Distrito Capital en virtud del artículo 205 ibídem; 25, 27, 28 y 32 del Decreto 423 de 1996; 12 y 103 del Decreto 807 de 1993; 7 a 25 y 469 a 497 del Código de Comercio y 262 [2], 264 y concordantes del Código de Procedimiento Civil. El concepto de violación lo desarrolló así:

 

Conforme a los artículos 12 del Decreto 807 de 1993 y 27 y 28 del Decreto 423 de 1996, sólo los sujetos pasivos del impuesto de industria  y comercio deben cumplir la obligación sustancial de pagar el impuesto y, como consecuencia, presentar las declaraciones bimestrales correspondientes.

 

Los bancos extranjeros están sujetos a la regulación general del Código de Comercio y a la especial de la legislación financiera. Y, pueden desarrollar actividades en el país, mediante la constitución de una sucursal  para emprender negocios permanentes en Colombia (artículo 471 del Código de Comercio); la apertura de una agencia con o sin representación (artículos 1317 y ss ibídem), o mediante una oficina de representación (artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

 

Para que las oficinas de representación puedan establecerse en el país, es necesaria la autorización de la Superintendencia Bancaria. Conforme a la Circular Externa 14 de 1997 las oficinas de representación no prestan directamente los servicios financieros de las representadas; su función es la de promover y ofrecer negocios y servicios, prestar asesorías de sus representadas y realizar gestiones, en general, de acercamiento con los potenciales usuarios de la institución financiera del exterior.

 

Lo dicho significa que quien ejerce la actividad financiera es el banco del exterior, con recursos externos, con trámites fuera del país y contratos sujetos a las leyes extranjeras, pues, el servicio financiero se presta desde el exterior.

 

No obstante, el Distrito sostuvo que la oficina de representación del actor es quien presta servicios financieros, a pesar de que solamente está autorizada para actuar como promotora.

 

El demandado también afirmó que la oficina obtuvo ingresos por esa supuesta actividad, lo cual no es cierto, pues, la mayoría de los ingresos corresponden a las transferencias para gastos, recibidas de la casa matriz del exterior, los cuales fueron registrados en la cuenta 4295, que corresponde a “diversos”. Tales sumas no constituyen una remuneración por servicios prestados, sino una transferencia de recursos del exterior para el sostenimiento de la oficina en Colombia, y no son ingresos porque se trata de la misma persona jurídica que localiza unos dineros en Bogotá para cubrir los gastos de la oficina de representación, lo cual no corresponde a una operación comercial o civil entre dos sujetos.

 

Los demás ingresos provienen de pequeños rendimientos pagados por una sociedad fiduciaria a la cual la Oficina le entrega excedentes transitorios de efectivo.

 

Tampoco están gravados con el impuesto de industria y comercio los ajustes por inflación; sin embargo, la Administración no excluyó su monto al determinar la supuesta base gravable del impuesto a cargo del actor.

 

El Distrito Capital incurrió en otro error, y fue el de considerar que la oficina de representación está obligada a llevar contabilidad, pues, lo que debe llevar son registros contables, como sucede con los profesionales independientes que pertenecen al régimen simplificado del IVA.

 

Según el demandado, la oficina de representación ejerce actividades financieras, puesto que así lo corroboran las declaraciones de renta del Banco. Sin embargo, además de que las oficinas de representación no pueden prestar servicios financieros, según previsiones de la Superintendencia Bancaria, las declaraciones a las que se refiere la Administración son del Banco, no de la oficina de representación.

 

Además, dichas declaraciones no son obligatorias, pues, el actor no está obligado a declarar, dado que sus ingresos por intereses se encuentran sujetos a retención en la fuente; y, el denuncio sobre las transferencias y gastos,  no le imprime el carácter de ingresos gravados con industria y comercio, porque no corresponden a una contraprestación en dinero por razón de una actividad de servicios, con una persona diferente a la misma institución financiera del exterior.

 

La Administración se basó en la presunción de ingresos del artículo 103 del Decreto 807 de 1993, para lo cual adoptó los informes de las declaraciones de renta. Tal proceder violó la norma en mención, dado que la presunción se aplica, sin perjuicio de los medios de prueba previstos en dicho decreto, que debieron invocarse para fundar los actos acusados.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Distrito Capital se opuso a las pretensiones por las siguientes razones:

 

La oficina de representación sí presta servicios financieros y recibe ingresos por los mismos, dado que según la Circular 14 de 1997 debe llevar un control de las financiaciones otorgadas en cuanto a sus valores, clase de moneda, intereses por la gestión, fecha de otorgamiento y vencimiento y número de registro de la operación ante el Banco de la República.

 

De otra parte,  el contador de la Oficina dejó constancia  de que ésta se dedica a promocionar los negocios de captación y colocación de dineros de la casa matriz y que los ingresos están constituidos por los recursos provenientes de la matriz para los gastos de funcionamiento y los rendimientos de los recursos recibidos de las entidades donde se depositan para su posterior utilización. Además, en las declaraciones de renta de 1996  a 1999, presentadas por el actor, consta que prestaba servicios financieros.

 

La Oficina ejerce unas actividades de servicio por las cuales la casa matriz le manda una remuneración que el actor denominó transferencias, por lo que se configura el hecho generador del impuesto de industria y comercio. A su vez, los ingresos que recibe de las entidades financieras donde se depositan las transferencias, corresponden a la remuneración por el depósito, lo que configura una actividad comercial (artículo 20 [5] del Código de Comercio).

 

El Distrito Capital acudió a la presunción del artículo 103 del Decreto 807 de 1993 y determinó los ingresos del actor con base en las declaraciones de renta, puesto que éste no allegó los soportes ni los comprobantes contables de  ingresos que respaldaban las sumas recibidas por la Oficina.

 

En síntesis, el actor ejerció actividad de servicios en el Distrito Capital, conforme al artículo 28 del Decreto 423 de 1996, pues, se configuran todos los elementos de la definición de actividad de servicios, dado que realiza actividades a nombre de su matriz en Miami,  a cambio de una contraprestación en dinero.

 

Dado que el actor es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, está obligado a declarar y pagar dicho impuesto en esta ciudad, como lo dispusieron los actos acusados.

 

LA SENTENCIA DEL A QUO

 

El Tribunal anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no debe pagar los impuestos determinados en los actos anulados. Las razones que motivaron la decisión se resumen así:

 

La Administración clasificó indebidamente los ingresos obtenidos por el actor, puesto que no provienen de la prestación servicios, dado que las oficinas de representación no pueden realizar directa ni indirectamente operaciones propias de los bancos, por lo cual no presta una actividad de servicios gravada con industria y comercio.

 

El Banco tiene una oficina de representación y las transferencias que recibe no son por los servicios prestados, sino que son fondos trasladados de la matriz del exterior, por los cuales no debe tributar por concepto de industria y comercio, pues son el producto de rendimientos que generan los recursos recibidos en las entidades donde se depositan para su posterior utilización.

 

Como el actor no tiene domicilio en Colombia, no tiene registro mercantil ni está obligado a llevar libros de contabilidad, como lo exigió la Administración, sino que debe tener registros contables. Además, el actor no presta la actividad de servicios a que se refiere el artículo 28 del Decreto 423 de 1996.

 

En las declaraciones de renta que tomó el Distrito para fundamentar los actos acusados, los ingresos se incluyeron para justificar la contrapartida “gastos” y  mostrar la utilización de los depósitos recibidos, por lo que no es cierto que los ingresos  correspondan a la remuneración por los servicios prestados.

 

EL RECURSO  DE APELACIÓN

 

El demandado sustentó el recurso con los mismos argumentos de la contestación.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Banco alegó de conclusión así:

 

La sentencia del Tribunal concluyó que hubo una indebida interpretación de las normas tributarias distritales y de la Circular 14 de 1997; que las transferencias que se hacen de la casa matriz no constituyen  remuneración para la Oficina, sino un traslado de fondos y que los intereses que ésta recibe son el producto de los rendimientos que generan los recursos recibidos en las entidades donde se depositan para su posterior utilización.

 

No es cierto que el certificado del contador sea una confesión, puesto que no es el representante legal de la entidad y no declara sobre algún hecho que le perjudique, por cuanto sólo reconoce que, con base en los registros contables, las transferencias de la casa matriz son para atender los gastos de funcionamiento de la oficina de representación Bogotá. El aludido certificado corresponde a una prueba contable (artículo 777 del Estatuto Tributario), y merece credibilidad, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para hacer las verificaciones pertinentes, que, en este caso, no se hicieron.

 

Las declaraciones de renta del Banco no son la prueba de que la oficina haya recibido ingresos de la casa matriz como remuneración por sus servicios. Adicionalmente, dichas declaraciones no son obligatorias, pues, el Banco, como sociedad extranjera, no está obligado a declarar, dado que sus ingresos por intereses se encuentran sujetos a retención en la fuente; y, el denuncio sobre las transferencias y gastos que se hicieron,  no le imprime el carácter de ingresos gravados con industria y comercio, porque no corresponden a una contraprestación en dinero por razón de una actividad de servicios.

 

El demandado reiteró los planteamientos del recurso y el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

 

En los términos del recurso de apelación la Sala precisa si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital practicó al actor liquidaciones de aforo por el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres de 1996, 1997, 1998 y 1999. En concreto, determina si la oficina de representación del BANCAFE INTERNATIONAL ejerció en Bogotá actividad de servicios y, si, por tal razón, el Banco estaba obligado a declarar el impuesto de industria y comercio por los períodos aforados.

 

Según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicio, en las jurisdicciones de los municipios, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, sea que estas actividades se cumplan de manera permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con o sin establecimientos de comercio.

 

En el caso del Distrito Capital, por disposición constitucional[1] , son aplicables, en primer lugar, las normas especiales del impuesto de industria y comercio, previstas en el Decreto Ley 1421 de 1993, y en lo que no pugne con éstas, rigen la Ley 14 de 1983 y las normas concordantes (artículos 153 y 170 del Decreto 1421)[2].

 

El artículo 154 [4] del Decreto 1421 de 1993 dispone que son actividades de servicios “todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual.”

El artículo 28 del Decreto Distrital 423 de 1996, "Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales"[3],  definió la actividad de servicios como “toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.”

En sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[4] se precisaron las características de la actividad de servicios como hecho generador del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital:

 

1. Deben tratarse de tareas, labores o trabajos de carácter material o intelectual que se concreten para quien las realiza en una obligación de hacer.
2. Las tareas, labores o trabajos deben ser ejecutados por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho.
3. No debe existir relación laboral entre quien ejecuta las labores y quien contrata con aquél la realización de las mismas.
4. Genera una obligación de dar a cargo de quien contrata la realización de los trabajos, como es la de retribuir en dinero o en especie la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993, actualizado por el Decreto Distrital 422 de 1996, dispone que están obligados a presentar la declaración bimestral de industria y comercio, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realicen dentro del territorio de la jurisdicción del Distrito Capital, las actividades que de conformidad con las normas sustanciales están gravadas o exentas del impuesto.

Pues bien, el Distrito Capital practicó liquidación de aforo a BANCAFE INTERNATIONAL, que es un banco extranjero (con domicilio en Miami), con una oficina de representación en Colombia (folio 25 c.ppal). Lo anterior, porque consideró que la oficina de representación prestó servicios financieros, lo que constituye una  actividad de servicios en Bogotá, por la cual dicha oficina recibió una remuneración del Banco extranjero.

Las oficinas de representación se encuentran previstas en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[5] y su autorización corresponde a la Superintendencia Bancaria[6]. Dichas oficinas se definen, en general, como entes de carácter sui generis sin personería jurídica, que se encargan de generar un acercamiento entre la entidad financiera extranjera que representan y los potenciales usuarios en Colombia, mediante la promoción y ofrecimiento de los servicios que constituyen el objeto social de ésta [7]. Así, las oficinas de representación no son sucursales de los bancos del exterior (artículo 471 del Código de Comercio), pues, no se dedican a cumplir el objeto social de dichas instituciones financieras, sino a promocionar los servicios que éstas prestan.

De otra parte, con base en la Circular 14 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, las oficinas de representación no pueden ejercer en Colombia actividades propias de los bancos y demás instituciones financieras, captar recursos ni obligarse en las actividades que promuevan.

Según la misma circular, las oficinas de representación deben llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera y la descomposición de los gastos de funcionamiento que las mismas demanden, los cuales pueden ser revisados por la Superintendencia Bancaria.

Ahora bien, de acuerdo con las actividades que pueden ejercer las oficinas de representación y las que le están prohibidas, la oficina de representación del actor no prestó servicio financiero alguno, pues, su función es la de promocionar los servicios de la institución financiera del exterior y acercar a ésta con los potenciales clientes, no prestar directamente tales servicios, como erróneamente lo considera el Distrito Capital, pues éstos sólo los suministra, en este caso, el Banco actor.

Adicionalmente, el hecho de que por mandato de la Circular 14 de 1997, la oficina de representación deba llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera, no significa que tales ingresos correspondan a la remuneración por los servicios financieros que dicha oficina presta, pues, se insiste, la misma circular prohíbe a las oficinas de representación, realizar directa o indirectamente en el territorio nacional, operaciones propias de los bancos y demás instituciones financieras. Ello quedó corroborado con oficio de la Superintendencia Bancaria, en el que precisó que llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos, se refiere a registrar los únicos ingresos que percibe una oficina de representación, esto es, los que remite su casa matriz para gastos de funcionamiento (folio 61 c.a).

Así mismo, la obligación que según la Circular 14 de 1997 tienen las oficinas de representación de llevar un control sobre las financiaciones otorgadas, en cuanto a valores, clase de moneda, intereses, fecha de otorgamiento y vencimiento y número de registro de la operación ante el Banco de la República, no significa que la oficina sea quien otorgue los créditos, pues, el que los concede es el banco del exterior, quien, se repite, es el que presta los servicios financieros.

A su vez, las declaraciones de renta que, a juicio del demandado, acreditan que la oficina de representación sí prestó servicios financieros, corresponden al Banco Cafetero Internacional Corporation, que es una persona jurídica domiciliada en el exterior, cuyo objeto social sí es la prestación de servicios financieros (folios 24, 30, 34 y 41).

De otra parte, las actividades que ejerció la oficina de representación desde 1996 a 1999, fueron las siguientes: atender requerimientos de las entidades de supervisión en Colombia; promover negocios y servicios de la representada de acuerdo con lo reglamentado por la Superintendencia Bancaria; mantener informada a la representada sobre los acontecimientos económicos y políticos que afectan la actividad financiera en Colombia; velar por la correcta constitución y conservación de garantías y llevar registros contables de los gastos en que incurra la oficina (folios 62 y 102 c.a).

Así pues, la oficina de representación de BANCAFE INTERNATIONAL no prestó servicios financieros en Bogotá. Y, si bien, prestó servicios de promoción de negocios, aspecto por el cual no se profirieron las liquidaciones de aforo, tales servicios tampoco se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., porque no se cumplen los requisitos para que exista dicha actividad en  el Distrito Capital.

Ello, porque quien realiza la labor, tarea o trabajo no es una persona natural o jurídica ni una sociedad de hecho, pues, la oficina de representación es un ente sui generis, sin personería jurídica y no tiene el carácter de sociedad de hecho, dado que entre el banco del exterior y la oficina de representación en Colombia no existe contrato de sociedad, ni contrato alguno. Tampoco puede decirse que existe un vínculo entre quien supuestamente prestaría el servicio (la oficina de representación) y quien supuestamente lo contrataría (el Banco extranjero), pues se trata de la misma persona jurídica (el Banco), quien tiene una oficina en Colombia, no de una persona o sociedad de hecho que preste servicio a otra.

Si no existe un vínculo jurídico entre quien se dice que presta el servicio y quien se dice que lo contrata, tampoco existe una causa para que exista remuneración alguna pues, se insiste,  la oficina de representación hace parte del Banco que representa, por lo que jurídicamente no pueden ser partes en contrato alguno.

Adicionalmente, según el certificado del contador público de la oficina de representación, que constituye prueba contable y no fue desvirtuada por la Administración (artículo 777 del Estatuto Tributario[8]), los ingresos del Banco, a través de su oficina de representación, “son el producto de la transferencia que la casa matriz ubicada en la ciudad de Miami – Estados Unidos realiza para los gastos de funcionamiento. Cuando se presentan otros ingresos estos provienen de los rendimientos que generan los recursos recibidos y nada tienen que ver con el objeto principal de la entidad” (folio 6 c.a).

Y, en otro certificado del contador se dejó constancia de que los ingresos que percibe la oficina de representación “son el producto de las transferencias recibidas de la casa matriz  para los gastos de funcionamiento y los rendimientos que reconocen las entidades financieras por mantener los dineros de las transferencias mientras se genera el gasto” (folio 10 c.a).

Este certificado coincide con los cuadros de los montos mensuales de ingresos ordinarios y extraordinarios de la oficina de representación de 1996 a 1999, en donde consta que existen unos intereses por los cuatro años de $39.740.964 y unas transferencias del exterior por los años en mención de $1.441.324.833 (folios 94 a 101 c.a).

En relación con el pago de intereses, el Distrito Capital señaló en la contestación de la demanda y en el recurso, que corresponden al ejercicio de una actividad comercial. Como las liquidaciones de aforo se practicaron por el ejercicio de actividad de servicios y no comercial, la Sala advierte que hubo violación del debido proceso en relación con el pago de estos intereses, motivo suficiente para rechazar el aforo efectuado por el demandado con base en estos ingresos.

De otra parte, las transferencias del exterior para sufragar los gastos de funcionamiento de la oficina de representación, no correspondían a la remuneración por los servicios prestados por ésta, como erróneamente y sin sustento alguno lo sostuvo el demandado, no sólo porque no hubo una actividad de servicios para efectos del impuesto de industria y comercio y por tanto, una contraprestación por el mismo, sino porque tales pagos, provenientes del banco extranjero, eran para el mantenimiento de la oficina de representación en Colombia.

Lo conclusión que antecede se corrobora el certificado del contador público de la oficina de representación en el que consta que la función de dicha oficina es “promocionar en Colombia los negocios de su casa matriz ubicada en la ciudad de Miami y por esta labor no obtiene ingreso alguno “(folio 10 c.a).

Adicionalmente, en oficio dirigido al demandado, la Superintendencia Bancaria precisó que los únicos recursos que percibe una oficina de representación son los que remite su casa matriz para gastos de funcionamiento (folio 61 c.a), lo que confirma que las oficinas de representación no reciben remuneración alguna del banco del exterior al que representan.

A su vez, el demandado aplicó indebidamente el artículo 103 [par] del Decreto 807 de 1993, que faculta a la Administración para practicar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio con base en la información de la declaración de renta del contribuyente.

Lo anterior, porque tal facultad debe ejercerse sin perjuicio de la utilización de los medios de prueba previstos en dicho decreto. Y, en este asunto, el demandado acudió a las declaraciones de renta del actor, porque éste no allegó los soportes de los ingresos (folios 63 a 65). Sin embargo, el actor exhibió el libro mayor y balances, en el cual aparecía el valor de las transferencias del exterior en la cuenta 4295 correspondiente a “diversos” (folios 36 y 37 c.a), y si bien dicho libro no estaba registrado en la cámara de comercio, ello se debe a que las oficinas de representación no se matriculan en las cámaras de comercio ni deben registrar sus libros allí (artículos 19 y 28 del Código de Comercio).

Tal precisión la efectuó la Superintendencia Bancaria, quien señaló que las oficinas de representación no tienen la calidad de comerciantes y no están obligadas a llevar los libros de contabilidad exigidos a los mismos (folio 61 c.a). Así mismo, el contador público del Banco, manifestó que “Por no tener legalmente la calidad de sucursal o agencia la Cámara  de Comercio no recibe la inscripción del registro mercantil y en consecuencia tampoco es posible la inscripción de libros oficiales de contabilidad. Respecto a los libros oficiales se solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales orientación para su registro y esa entidad manifestó que no hay norma que reglamente este requisito por tanto no es posible su registro” (folio 6 c.a).

Así las cosas, los actos acusados no se ajustaron a derecho, motivo por el cual procedía su nulidad, como lo dispuso el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de BANCAFE INTERNATIONAL contra el Distrito Capital.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                         LIGIA LÓPEZ DÍAZ     

Presidente

 

 

 

 

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ                 HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                   

 

[1] Artículos 322, 323 y 324 de la Constitución Política.

[2] Sentencia de 13 de agosto de 1999, expediente 9306 C.P. doctor Delio Gómez Leyva.

[3] El Decreto Distrital 423 de 1996 fue derogado por el Decreto Distrital 400 de 1999.

[4] Sentencia AI-07 de 16 de octubre de 1996.

[5] Modificado por el artículo 21 de la Ley 795 de 2003

[6] Por Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria en la de Valores con el nombre de  Superintendencia Financiera de Colombia

[7] Concepto de la Superintendencia Bancaria 2003025198-1 de 3 de julio de 2003.

[8] Dicha norma es aplicable al Distrito Capital conforme al artículo 113 del Decreto Distrital 807 de 1993.