CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 25255

Acta No. 14

Magistrado Ponente:  FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil seis (2006).

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBERTO LÓPEZ GALINDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2004, en el juicio que adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

ALBERTO LÓPEZ GALINDO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión jubilación por aportes, desde el 21 de julio 1995, fecha de la última cotización; la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949, a razón de un día de salario por cada día de mora o el interés moratorio consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de lo anterior; lo que resulte extra o ultra petita; las costas del proceso.

 

Fundamentó sus peticiones en que el 16 de marzo de 1993 elevó solicitud de pensión de vejez al ISS, la cual le fue negada por cuanto no cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que de manera inconsulta y por su propia iniciativa, en el mismo acto administrativo, le reconoció la indemnización sustitutiva por la suma de $2.406.117.00; que nuevamente, el 18 de octubre de 1995, presentó solicitud de pensión de jubilación por aportes, por cumplir a cabalidad los requisitos del Decreto 2709 de 1990, que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir, haber cotizado 20 años a una o más entidades del sector público y al ISS; que el ISS nuevamente le negó la prestación, con base en que, según certificación de la Gerencia de Historia Laboral de esa institución, solo aparecen cotizaciones a CAJANAL durante 10 años, 2 meses y 22 días, las que sirvieron para liquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, de acuerdo con el parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, los afiliados que en cualquier tiempo reciban la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no podrán ser inscritos nuevamente en el seguro y las semanas tenidas en cuenta para la indemnización no se computaran para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988; que interpuso los recursos de reposición y apelación frente a la anterior decisión, pero le fueron resueltos negativamente; que en la historia laboral del ISS no reposa su solicitud de indemnización sustitutiva; que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 32 - 34), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que debían probarse. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

 

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2001 (fls. 205 - 213), absolvió al ISS de las pretensiones del actor, a quien condenó en las costas del proceso.

 

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2004 (fls. 231 - 240), confirmó el del a quo y no impuso costas en la instancia.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, con base en la documentación presentada con la demanda (fls. 4 - 21) y las copias del expediente del actor en el ISS, determinó:

 

Que el 16 de marzo de 1993, el actor solicitó al ISS la pensión o indemnización por vejez, basado en las cotizaciones efectuadas a esa institución (fl. 200); que el ISS, mediante Resolución 011066 del 8 de noviembre de 1993, negó la pensión por no cumplir los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto solo cotizó 520 semanas, de las cuales ninguna lo fue dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que, en la misma Resolución, el ISS reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $2.406.117.00; que en Resoluciones posteriores, consta que el actor hizo efectivo el pago de la indemnización sustitutiva; que el 1 de octubre de 1995, el demandante hizo nueva solicitud, pero esta vez, de la pensión de jubilación por aportes, para lo cual adujo la prestación de servicios al sector público y al privado, por más de 20 años y presentó varios certificados, que obran a folios 79, 78, 79 a 81, en los cuales consta su afiliación a Cajanal, excepto en el último, correspondiente al Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre prestación de servicios a través del Fondo de Bienestar Social, en el Club de Empleados Oficiales, tiempo durante el cual no consta haberle cotizado a ninguna entidad de seguridad social; que, mediante Resolución 021232 del 17 de diciembre de 1997, el ISS negó la pensión de jubilación por aportes, con base en que de acuerdo con el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, las 526 semanas tenidas en cuenta para la indemnización sustitutiva, no podían ser tenidas en cuenta para la pensión y que las cotizadas después del 31 de marzo de 1993, debían ser devueltas, por cuanto el actor, una vez recibida la indemnización, no podía volver a inscribirse en el seguro; que el demandante interpuso los recursos de ley, lo cuales fueron resueltos negativamente, en cuanto a la pensión.

 

Luego consideró que, para cuando el actor cumplió los 60 años de edad (nació el 3 de enero de 1930 fl. 201), se encontraba vigente la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7 transcribió y del cual dedujo que "...lo que causa el derecho a la pensión es haber estado afiliado a una entidad de previsión social estatal y al Instituto de Seguros Sociales y haber efectuado aportes a dichas entidades por un tiempo de 20 años o superior. En consecuencia, el supuesto de hecho del derecho a la pensión no es el tiempo de servicios al sector privado y al público, sino el tiempo de aportes al ISS y a una o varias entidades de previsión social del Estado."

 

Seguidamente, pasa a analizar los efectos de la sentencia de inexequibilidad del parágrafo de la norma en cuestión, C-113/93 de la Corte Constitucional, para concluir que, para la fecha en que el demandante solicitó la pensión por aportes, no era aplicable esa parte de la disposición, no obstante estar vigente para cuando cumplió los 60 años de edad, entonces, "...el efecto jurídico de la inexequibilidad de dicho parágrafo se extendería al derecho pensional del actor en el caso de que hubiera aportado durante más de 20 años en cualquier tiempo."

 

Termina afirmando:

 

"Ahora bien, tal como se analizó antes, lo que da el derecho a la pensión de jubilación por partes consagrada en el artículo pretranscrito, son los aportes al ISS y a las entidades de previsión estatales y no el tiempo de servicios acumulado en empresas del sector privado y entidades del sector público. Por esta razón, en el presente caso no pude tenerse en cuenta el servicio certificado por el Departamento Administrativo de la Función Pública ya que no existe evidencia de que durante ese tiempo haya aportes a alguna entidad de presión social estatal. Lo anterior implica que, aún en el caso de que se incluyeran para la prestación las semanas cotizadas al ISS que sirvieron de base para la indemnización sustitutiva, el actor no tendría el derecho reclamado por cuanto sólo habría hecho a una entidad de previsión social estatal aportes por 2 años, 6 meses y 5 días, lo cuales sumados a las 744 semanas de cotización al ISS, resultaría un tiempo de aportes inferior a 20 años.

 

"En cuanto a la posición del ISS con respecto a restar 526 semanas de cotización, el artículo 14 de Decreto 049 de 1990 es muy claro al decir que las semanas que se tengan en cuenta para efectos de la indemnización no se computarán para la pensión de jubilación por aportes. Si el actor hubiera cumplido los requisitos para la pensión de jubilación por aportes antes de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se podría analizar la posibilidad de que prime su derecho a pensión de jubilación. Sin embargo, tal como se anotó, no demostró que tuviera dichos requisitos."

 

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

En síntesis, y sin atender las extensas alegaciones de instancia que contiene, pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la del juzgado, para que, según expresa al final de los cargos, ordene reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, junto con los intereses del artículo 141 de  la Ley 100 de 1993 y demás emolumentos pedidos en la demanda.

 

Con tal propósito formula lo que al parecer son dos cargos, que fueron replicados y que se estudiarán en forma conjunta, toda vez que adolecen de graves y protuberantes errores de técnica que imposibilitan su conocimiento de fondo.

 

 

PRIMER CARGO

 

 

En primer lugar, acusa la sentencia "...por error sustancial de derecho por indebida aplicación de la norma."

 

Luego de explicar lo que es la aplicación indebida, como submotivo de infracción de la Ley, con base en jurisprudencia de esta Sala, expone:

 

"Se dio aplicación de manera indebida a una norma como es el Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758/90) en su art. 12 para decidir la prestación, dando cumplimiento al art. 14 de la misma disposición para reconocer un derecho subsidiario sobre el derecho principal que determinó el pago de un retroactivo olvidando o dejando de lado el art. 7 de la Ley 71 de 1988, que le daba derecho a la pensión de jubilación por aportes, petición que fue reiterada con las pruebas demostrativas del derecho que le asistía al asegurado.

 

 

 

SEGUNDO CARGO

 

 

En segundo lugar, "...acusa la sentencia por violación directa por error sustancial de hecho por falta de apreciación de la prueba."

 

Como sustentación dice:

 

"El tribunal en su sentencia no apreció las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, entre otras la resolución administrativa que el mismo apoderado de la demandada solicitó se tuviera como tal en el que claramente se dice que el asegurado ALBERTO LOPEZ GALINDO le figuran certificaciones de tiempo de servicio como funcionario público con constancia de descuentos a CAJANAL.

 

"Lo anterior está plenamente probado mediante la mencionada resolución que decidió la pensión de jubilación por aportes y como documento público se encuentra en firme, hecho que infiere además de su texto que por los aportes o descuentos a CAJANAL aportó 11 años, 7 meses y 28 días, que sumadas a las del ISS por 10 años, 2 meses y 22 días, inequívocamente determinan un tiempo total muy superior a 21 años cuando la norma exige únicamente 20 años de aportes a las citadas entidades de seguridad social.

 

"El Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión en su sentencia incurrió en error de falta de apreciación de la prueba pues de ella como de manera amplia he manifestado y reiterado no hizo referencia en su decisión, no las tuvo en cuenta, no las estudió y al no hacerlo dejó de lado los elementos esenciales con los cuales hubiera podido variar su apreciación el sentenciador.

 

"Atendiendo las precedentes consideraciones y que se reflejan en el expediente contentivo de toda la acusación procesal surtida, tenemos entonces que no es necesario mayor estudio o explicación.

 

"Por las precedentes razones y en razón a que como en casación no se trata ya del proceso en sí, ni menos de la demanda, sino de la esencial estructura jurídica del pronunciamiento hecho en la sentencia impugnada, aunada uno y otro cargo y evidenciado como quedará plasmado y respecto de la afectación producida con la sentencia por violación de la indebida aplicación de la norma y por violación por vía de hecho por falta de aplicación de la prueba, respetuosamente solicito respetuosamente a la Honorable Sala CASAR la sentencia ... proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C. ... y, consecuentemente, en sede de instancia se revocará el fallo de primer grado ... ordenando reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes junto con los intereses del art. 141 de la Ley 100/93 y demás emolumentos pedidos en la demanda, así como las costas y agencias en derecho."

 

 

LA RÉPLICA

 

 

Dice que la demanda adolece de serias e insuperables fallas de técnica que impide su estudio de fondo; su estructura y argumentación corresponden más a un alegato de instancia que a un recurso de casación; el alcance de la impugnación está incompleto, pues no dice la decisión que se debe tomar una vez revocada la del a quo; el impugnante pretende formular dos cargos, confundiendo la formulación y la sustentación; el primer cargo está llamado a fracasar, pues al estar dirigido por la vía directa, supone la conformidad del recurrente con los supuestos de hecho, dentro de los cuales están el de que no aparecen los aportes realizados por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el tiempo total de éstos es inferior a los 20 años y que el actor recibió la indemnización sustitutiva.

 

En cuanto al segundo cargo, dice que el censor omite señalar la resolución que no tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión, ni tampoco señala el precepto infringido.

 

 

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

No asiste razón a la réplica, en lo que respecta a que el alcance de la impugnación está indebidamente formulado, pues si bien es cierto que en el acápite de la demanda destinado para ello, el censor omite mencionar lo que debe hacer la Corte, una vez revocada la decisión de primer grado, y, antes bien, se extiende en argumentaciones que son impropias del recurso extraordinario, a la terminación de lo que parece ser el segundo cargo de la acusación, solicita el recurrente concretamente que se case la decisión de segundo grado, para, en sede de instancia, revocar la del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inicial, con lo cual quedó subsanado el defecto anotado.

 

No obstante lo anterior, los cargos son inestimables, pues como lo señala el replicante, son insuperables los defectos de técnica que presenta.

 

En lo que se denomina el primer cargo, si bien el censor denuncia la indebida aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y la falta de aplicación, entendiendo por ésta, la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no explica en qué consistió tal yerro jurídico, pues simplemente se queda en su planteamiento.

 

Además, como lo anota la réplica, todo cargo dirigido por la vía directa supone la conformidad del recurrente con los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el sentenciador para tomar su decisión y, en este caso, lo que dedujo el ad quem es que el actor no demostró haber cotizado a entidades de previsión social y al ISS, durante 20 años, así se tuvieran en cuenta la totalidad de los aportes efectuados a esta última entidad, por lo que no puede hablarse de la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ni tampoco, de la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

 

En lo que respecta al segundo cargo, que se entiende planteado por la vía directa, carece totalmente de proposición jurídica, por lo que no cumple con el requisito mínimo de señalar cuando menos una norma sustancial de alcance nacional, que siendo la base de la decisión del fallo o, al menos, ha debido serlo, se estime violada, que exige el ordinal primero del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

 

Además, no señala el censor los errores de hecho o de derecho que le imputa al Tribunal, ni las pruebas, cuya falta de estimación o apreciación indebida, conllevaron a que los cometiera, tal como se lo exigen el ordinal primero del artículo 87 del C. S. del T., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y el literal b) del artículo 90 del C. S. del T., por lo cual el cargo carece del planteamiento propio del recurso extraordinario y más bien parece un alegato de instancia, que le impide a la Corte entrar en su estudio, pues, como se ha dicho en innumerables ocasiones, no es misión de esta Corporación componer el litigio que ya ha formalmente culminado en las instancias, sino hacer el juicio de legalidad de la sentencia que le proponga el censor en forma correcta, lo que no ocurre en este caso.

 

Como lo anota la réplica, aduce el recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta una prueba para tomar su decisión, pero no señala a cuál

de todas las aportadas al proceso se refiere, por lo que no es posible a la Corte intentar un estudio de legalidad del fallo, apoyada en meras suposiciones.

 

Tampoco cuestiona el censor todos los fundamentos de la decisión de segundo grado, como que en el certificado expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 79 a 81), "...no se dejó constancia de que el actor hubiera estado afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o a otra entidad de seguridad social. Examinados los documentos aportados, no se encuentra prueba de que se hubieran realizado aportes  por ese tiempo de servicios."; o que "...aún en el caso de que se incluyeran para la prestación las semanas cotizadas al ISS que sirvieron de base para la indemnización sustitutiva, el actor no tendría el derecho reclamado por cuanto solo habría hecho a una entidad de previsión sociales estatal aportes por dos años, 6 meses y 5 días, los cuales sumados a las 744 semanas de cotización al ISS, resultaría un tiempo de aportes inferior a 20 años."; o también el de que "Si el actor hubiera cumplido los requisitos para la pensión de jubilación por aportes antes de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se podría analizar la posibilidad de que prime su derecho a pensión de jubilación. Sin embargo, tal como se anotó, no demostró que tuviera dichos requisitos."

 

En consecuencia, los cargos son inestimables.

 

 

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ALBERTO LOPEZ GALINDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ISAAC NADER                                   EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                             

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                     CAMILO TARQUINO GALLEGO                      

 

 

 

 

 

 

 

ISAURA VARGAS DÍAZ

 

 

 

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria