República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.

Referencia No. 25388

Acta No. 21

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BELISARIO HERRERA PALMA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de agosto de 2004, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA .

I. ANTECEDENTES

BELISARIO HERRERA PALMA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, para que fueran condenados, solidariamente, al reconocimiento y pago, en forma retroactiva e indexada, de la pensión por vejez a “prorrata de sus respectivos aportes en la obligación por el tiempo laborado y/o reconocido por cada una de ellas”; y las costas del proceso.

Pretensiones que fundó, en suma, en que nació el 20 de diciembre de 1936; que cotizó al Fondo de Asistencia Social –FAS- por intermedio de la Federación Nacional de Cafeteros y para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral para acceder a la pensión por vejez; que en el sector público laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil- Delegación Departamental del Tolima-, afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social desde el 12 de noviembre de 1970 al 11 de marzo de 1980 y en la Secretaría de Gobierno del Departamento del Tolima, afiliado a la Caja de Previsión del Departamento del Tolima, desde el 23 al 31 de diciembre de 1982 y del 1º de enero al 14 de octubre de 1983; que prestó sus servicios en el sector privado en la Federación Nacional de Cafeteros, cotizando en el FAS desde el 25 de marzo de 1957 hasta el 31 de agosto de 1960 y desde el 7 de noviembre de 1960 hasta el 3 de diciembre de 1975, en Hacienda Monterrey, afiliado al I.S.S. en el año de 1981 y en la Pastoral Social de la Arquidiocesis de Ibagué- afiliado al I.S.S. desde el 1 de mayo de 1987 hasta el 30 de abril de 1990; que habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión por vejez, aun no se le ha reconocido, pese a las diferentes reclamaciones que ha elevado; que la Federación Nacional de Cafeteros nunca lo afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que esta entidad ha obrado de mala fe.

Al contestar el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS, se opusieron a todas y cada una de las pretensiones. El primero propuso la excepción de falta de los requisitos para causar derecho a la pensión de vejez (folio 52 cuaderno 1); en tanto la segunda, las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación (folio 57 ibídem).

Mediante fallo de 28 de mayo de 2004, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a los demandados de todas las súplicas elevadas por el demandante y a éste le impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todo el fallo de primera instancia y no condenó en costas en esa instancia.

Para confirmar la sentencia del A quo, el juez de la alzada estimó que para la fecha de terminación de la relación laboral del actor con la Federación de Cafeteros, 3 de diciembre de 1975, “no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, la que consagró en su artículo 36 el régimen de transición, para aquellos trabajadores que satisfagan las exigencias mínimas no únicamente de edad y tiempo de servicio sino de <servicios cotizados>, todo lo cual lleva a la ineludible consecuencia que en dichas circunstancias no es posible acceder al derecho que por esta vía se reclama” (folio 135 cuaderno 1).

Luego sostuvo que se encuentra acreditado en el proceso que el demandante laboró para el sector público y privado y que cotizó 216 semanas, así como que “durante el tiempo de su vinculación antes señalado, entre el 12 de noviembre de 1979 y el 11 de marzo de 1980, habiendo efectuado cotizaciones a Cajanal y entre el 23 de diciembre de 1982 y el 4 de octubre de 1983 (fs. 13), en que cotiza al I.S.S, sin que haya superado el número mínimo de semanas cotizadas las que conforme al numeral 2º del art. 33 de la citada ley debe ser de 1000 en cualquier tiempo, como igualmente lo dedujo el a-quo, y no simplemente haber llegado a los 60 años de edad y 20 de servicios como se plantea en el recurso, habiendo cotizado al sistema de seguridad social un total de 216 semanas, las que no generan ningún derecho, en este caso”(folio 135 ibídem).

Por último, el Tribunal asentó que no comparte “los argumentos del apelante, cuando reclama la aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 224 no de 1996 sino de 1966, en el sentido de otorgar dicha pensión acumulando todos los tiempos servidos por el trabajador en entidades públicas y privadas, pues en el proceso no obra prueba de las cotizaciones realizadas y menos si a ello se refiere, que se haya discutido la injusta causa para dar por terminado el contrato de trabajo, en este caso, se dirige la acción en contra del ISS y guardando equilibrio y concordancia entre lo pretendido y cuanto debe decirse, debe estarse a lo resuelto por el juzgador de primer grado, por el acierto en la aplicación del criterio expuesto al resolver. Confunde así mismo el recurrente, el tiempo laborado por una persona al servicio de un empleador, con el tiempo que haya cotizado al sistema pensional, pues el art. 33 de la Ley 100 de 1993, que dispuso un régimen de transición, prescribe la exigencia del servicio cotizado, en el entendido que surgen a la vida jurídica los derechos que se causen con base no únicamente en tiempo servido sino en densidad de semanas cotizadas al sistema al cual se afilie al trabajador”(folio 136 ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 27 cuaderno 2), que fue replicado (folios 61 y 62 y 65 a 73 Ibídem), en el que le pide a la Corte que “Case la sentencia recurrida, revoque la del juzgado y en sede de instancia condene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y/o al Instituto de Seguros Sociales, en forma separada, conjunta o solidaria” a pagarle la pensión de jubilación solicitada en el libelo genitor, las mesadas causadas, la indexación de éstas y las costas (folio 9 ibídem).

Con tal propósito, le formula cuatro cargos que la Corte estudiará conjuntamente el primero con el segundo en la medida en que van dirigidos por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de normas iguales y argumentos similares; así mismo, el tercero con el cuarto dada la vía directa escogida, la identidad de normas y objeto.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “193 numeral 2 y 259 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo, y se abstuvo de aplicar, siendo pertinente hacerlo, los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil; 1757 del Código Civil; 11 y 12 del Decreto 3063 de 1989; 193 numeral 1, 259 numeral 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 22, 13 literal f), 31 inciso 2 y 33 de la Ley 100 de 1993” (folio 9 cuaderno 2).

Violación de la ley, que según el recurrente, atribuye a los siguientes errores de hecho:

1º Dar por demostrado, sin estarlo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se subrogó legalmente en el cubrimiento del riesgo de vejez, respecto del demandante.

2º No dar por demostrado, estándolo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no probó que estuviese exonerada de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales y de cotizar para el riesgo de vejez.

3º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 15 de marzo de 1957 al 31 de agosto de 1960 (1.255 días) y del 7 de noviembre de 1960 al 3 de diciembre de 1975 (5.501 días).

4º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para la Pastoral Social de Ibagué del 1º de mayo de 1987 al 30 de abril de 1990 (1.095 días).

5º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 12 de noviembre de 1979 al 11 de marzo de 1980 (120 días).

6º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para la Gobernación del Tolima del 23 de diciembre de 1982 al 14 de octubre de 1983 (292 días).

7º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió 60 años de edad el 20 de diciembre de 1996.

8º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante toda su vida laboral trabajó 8.268 días, que equivalen a 1.181.14 semanas.

Como pruebas mal apreciadas relaciona la demanda inicial –folios 2 a 4, la contestación de demanda de la Federación de Cafeteros –folios 55 a 57 y del I.S.S. –folios 51 y 52, respuesta al oficio No. 1405- folios 106 a 107; y como no apreciadas el documento de folios 23, 14 25 y 78, liquidación de prestaciones sociales-folios 61 y 62, la partida de bautismo –folios 74 y 82.

Para demostrar el cargo el recurrente aduce que la carga de probar su afiliación al Instituto de Seguros Sociales era de la Federación Nacional de Cafeteros y no de él como lo dedujo el Tribunal. Sostiene que si el Ad quem hubiera apreciado correctamente la demanda como la contestación de la misma, la conclusión a la que se llega es a la que la Federación de Cafeteros “no se subrogó en el cubrimiento del riesgo de vejez, por no estar exonerada de afiliar al demandante” al I.S.S., y de “cotizar para dicha contingencia, lo cual conduce a la demostración de los errores evidentes de hecho números 1 y 2” (folio 13 cuaderno 2).

Asevera que por la fecha en que nació y los servicios que prestó, es claro que “durante toda su vida activa trabajó 22 años y 238 días, que equivalen a 8.268 días, o a 1.181.14 semanas, que deben computarse para efectos de la pensión, lo que lleva a dar por demostrados los errores evidentes de hecho números 3, 4, 5, 6, 7 y 8”(folio 14 cuaderno 2).

En el segundo cargo denuncia como normas violadas y como pruebas mal apreciadas o dejadas de valorar, similares a las denunciadas en el primer cargo.

Los errores de hecho que describe se sintetizan en que trabajó en el sector privado y público por más de 22 de años; que durante los 18 años, 6 meses y 6 días en que le prestó los servicios a la Federación Nacional de Cafeteros, ésta no lo afilió al I.S.S., y que dicha omisión le impidió “acceder a la pensión de jubilación por aportes, prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998”.

Dice que con las diferentes certificaciones laborales que obran en el expediente, las cuales relaciona, se demuestra que “trabajó para el sector privado y el sector oficial 8.268 días o 22 años, 7 meses y 28 días(...) que cotizó a la Caja nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, por cuenta de la Registraduría Nacional del estado Civil y la pastoral Social de Ibagué, que sirvió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia 6.756 días o 18 años, 6 meses y 6 días (1.255 +5.501), sin afiliación a la seguridad social; que cumplió 60 años de edad el 20 de diciembre de 1996; y que pese a todo esto no se le reconoció la pensión de jubilación por aportes porque la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no afilió a la seguridad social, lo que lleva a dar por demostrados los errores evidentes de hecho números 3, 4, 5, 6, 7 y 8”(folio 19 cuaderno 2).

Por último transcribe el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

LA REPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Afirma que ninguna incidencia ostentan los cuatro cargos, ya que ellos buscan exclusivamente que la Federación Nacional de Cafeteros reconozca el tiempo que no lo tuvo afiliado al I.S.S..

LA REPLICA DE LA FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Asevera que a quien corresponde probar que en un determinado lugar en donde se prestó el servicio existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales “era al demandante, como no lo hizo, mal podría el Tribunal dar por demostrado la existencia de la obligación a cargo de la demandada, en consecuencia los errores atribuidos en los numerales 3 y 8 del primer cargo; 3 y 4 del segundo tampoco tienen fundamento alguno” (folio 71 cuaderno 2).

Arguye que “si en gracia de discusión, se examinara el argumento del recurrente, según el cual la no la afiliación del señor BELISARIO HERRERA al Instituto de Seguros Sociales por parte de la empleadora, le impidió acceder a la pensión de vejez, encontrará la sala que tal afirmación no es cierta, toda vez que aunque la Federación Nacional de Cafeteros hubiese realizado los respectivos aportes, no alcanzaría el demandante las mil (1000) semanas requeridas para acceder a la prestación reclamada. Si el 1 de enero de 1967, fecha en que surge la obligación de afiliación, la Federación Nacional de Cafeteros empieza a cotizar al Seguro Social obligatorio para el riesgo de vejez, el demandante al momento de producirse el retiro 3 de diciembre de 1975, tendría cotizaciones a 459 semanas, las cuales sumadas a las 216 que aparecen comprobadas a folios 13 al 14 y 79 al 81, dan un total de 675 semanas, por lo cual, a diferencia de lo que se afirma en la sustentación del recurso, si existió alguna omisión (que no la hubo) por parte de la demandada, esta no es trascendental frente a la concesión de la pensión del HERRERA, toda vez, que como se demostró con anterioridad, aún reconociendo las 459 semanas y sumadas a las 216 probadas dentro del proceso, le hacen falta 325 semanas para tener derecho a la prestación reclamada” (folio 72 cuaderno 2).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Precisa la Sala que la controversia respecto de la sentencia impugnada en casación, en estricto rigor, gira en torno a determinar si el total del lapso de tiempo en que la Federación Nacional de Cafeteros omitió afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte debe computarse o no para acceder a la pensión de jubilación por aportes, instituida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Pues bien, observa la Corte que en cuanto a los planteamientos esbozados por el impugnante en los dos primeros errores determinados en los cargos sobre a cuál de las partes le corresponde asumir la carga de probar la exoneración de la afiliación de la demandada al I.S.S., conlleva una discusión jurídica ajena por completo a la vía indirecta, seleccionada por el recurrente en éstos dos primeros cargos.

Sobre esta cuestión, entre otras, en sentencia de 9 de mayo de 2002, en la que reiteró lo expuesto en la del 10 de agosto de 2000, radicación 13873, esta Corporación razonó: "(...) en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del "onus probandi" está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (...)".

En igual sentido, encuentra esta Corporación que lo pretendido por el impugnante en los dos cargos esto, es: (i) que por la fecha en que nació y los servicios que prestó, es claro que “ durante toda su vida activa trabajó 22 años y 238 días, que equivalen a 8.268 días, o a 1.181.14 semanas, que deben computarse para efectos de la pensión, lo que lleva a dar por demostrados los errores evidentes de hecho números 3, 4, 5, 6, 7 y 8”(folio 14 cuaderno 2); (ii) y que con las diferentes certificaciones laborales que obran en el expediente, las cuales relaciona, se demuestra que “trabajó para el sector privado y el sector oficial 8.268 días o 22 años, 7 meses y 28 días(...) que cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, por cuenta de la Registraduría Nacional del estado Civil y la pastoral Social de Ibagué, que sirvió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia 6.756 días o 18 años, 6 meses y 6 días (1.255 +5.501), sin afiliación a la seguridad social; que cumplió 60 años de edad el 20 de diciembre de 1996; y que pese a todo esto no se le reconoció la pensión de jubilación por aportes porque la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no afilió a la seguridad social, lo que lleva a dar por demostrados los errores evidentes de hecho números 3, 4, 5, 6, 7 y 8”(subrayado fuera de texto) (folio 19 cuaderno 2) antes que errores de hecho constituyen la conclusión jurídica a la que se debe arribar de establecerse que los medios de convicción del proceso demuestran una u otra cosa. Por ello, importa decir que el error de hecho se ha considerado como la percepción equivocada de la existencia o inexistencia de un hecho, esto es, el que se produce por equivocación sobre si una cosa ha sucedido o no ha sucedido. Cuestión diferente es, como aquí pasa, que esa apreciación equivocada del hecho por falta de apreciación, errónea apreciación o suposición de un medio de convicción, conduzca a concluir un estado o situación jurídica particular, como por ejemplo el status de pensionado y determinar la condición de deudor o de no deudor, aspectos que se itera comportan la forma como se define la litis.

Asimismo el determinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la afiliación del actor al I.S.S., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, requiere de un análisis rigurosamente jurídico extraño a la vía fáctica escogida por el impugnante.

En consecuencia los cargos se rechazan.

TERCER CARGO

Ataca la sentencia por infringir directamente los artículos “1757 del Código Civil en relación con los artículos 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988; 70, 71 y 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 22, 31 inciso 2 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 193 numeral 1 y 259 numeral 1 del Código Sustantivo del trabajo. Infracción directa que condujo al Honorable Tribunal a inaplicar (falta de aplicación), los artículos 260 numeral 1 del Código Sustantivo del trabajo, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990; 7 de la Ley 71 de 1988; 13 literal f) y 33 de la ley 100 de 1993” (folio 21 cuaderno 2).

Emprende la demostración diciendo que no discute que trabajó en la Federación Nacional Cafeteros hasta el 3 de diciembre de 1975, lapso durante el cual no lo afilió al régimen general de pensiones; y que laboró en los sectores público y privado y cotizó únicamente 216 semanas al I.S.S..

Sostiene que si el Tribunal no se hubiese revelado contra lo dispuesto en las normas denunciadas “hubiera advertido primero que, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no probó haber estado exonerada de afiliar al demandante al riesgo de vejez, como lo alegó en su defensa, y segundo, que la falta de cotizaciones al régimen de pensiones, que le impidió al demandante superar el numero mínimo de semanas (1000), por falta de afiliación, le es imputable a la empresa, lo cual a hace responsable del dicho riesgo(...) Y si el tribunal, luego de deducirle responsabilidad ala Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por no haber afiliado al demandante al riesgo de vejez, aplica las anteriores disposiciones, inevitablemente hubiera terminado reconociendo la pensión pedida en la demanda, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o del Instituto de Seguros Sociales, en forma separada, conjunta o solidaria”(folio 22 cuaderno 2).

CUARTO CARGO

Acusa la Sentencia de infringir directamente los artículos “1757 del Código Civil; 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988; 70, 71 y 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 22, 31 inciso 2 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 7 de la ley 71 de 1988. Infracción directa que condujo al Honorable Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y a inaplicar (falta de aplicación), el artículo 7 de la Ley 71 de 1988” (folio 23 cuaderno 2).

Afirma que no discute que trabajó en la Federación Nacional Cafeteros hasta el 3 de diciembre de 1975, lapso durante el cual no lo afilió al régimen general de pensiones; y que laboró en los sectores público y privado y cotizó únicamente 216 semanas al I.S.S..

Aduce que “el Honorable Tribunal admite que el demandante sólo cotizó 216 semanas, pero también acepta expresamente que esas cotizaciones se hicieron a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales”, por ello si hubiera aplicado las normas denunciadas “no hubiera resuelto el caso a la luz del artículo 33 de la ley 100 de 1993, aplicado indebidamente, sino del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a la postre infringido directamente”, que consagra la pensión de jubilación por aportes.

LA REPLICA DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS

Indica que el demandante no reúne los supuestos de hecho contemplados en la ley que reclama le sea aplicada, toda vez que la “norma regula la situación de aquellos trabadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, presupuestos no dados en el presente caso”(folio 68 cuaderno 2).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como se dijo al resolver los cargos anteriores el eje central de la contienda estriba en determinar si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por el incumplimiento de la afiliación del actor al régimen pensional.

Dada la vía seleccionada por el recurrente en estos dos cargos, debe entenderse que existe conformidad con los siguientes supuestos fácticos: (i) que laboró en la Federación Nacional de Cafeteros del 25 de marzo de 1957 al 31 de agosto de 1960 y del 7 de noviembre de 1960 al 3 de diciembre de 1975, “sin que hasta esa fecha como lo acepta el mismo libelista haya registrado cotización alguna al régimen de pensiones”; (ii) y que laboró en los sectores público y privado y cotizó únicamente 216 semanas al I.S.S..

Los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 2709 de 1994, establecen como requisitos para obtener la denominada pensión de jubilación por aportes, el primero de ellos, “veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales”; mientras que el segundo consagra la necesidad de acreditar “20 o más años de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

Por tanto, en sentir de la Sala no le asiste razón al recurrente en cuanto a los yerros jurídicos que le achaca al Tribunal, pues es claro que la Ley 71 de 1988 no es la norma pertinente que regula el asunto controvertido, por cuanto no es de recibo que se considere como requisito para obtener la pensión el tiempo servido a la Federación Nacional de Cafeteros, pero no cotizado a el I.S.S o a entidades de previsión, porque el real sentido de esos preceptos parte de la base de los aportes efectivamente sufragados a entidades de seguridad social y no de la simple prestación de servicios, al punto, que, como se dijo, el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, claramente la ha caracterizado señalando que “ la pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes”.

Con mayor razón resultada desacertada la pretensión del recurrente, si se tiene en cuenta que el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 delimita con claridad el alcance de las aludidas disposiciones al precisar que “para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de Seguros Sociales”, pero no menciona empresa ni públicas ni privadas.

En relación con la consecuencia de la falta de afiliación al régimen pensional, la cual pretende el recurrente que sea el reconocimiento de la pensión, esta Sala sostuvo, recientemente, en sentencia de 28 de junio de 2005, radicación 24670, lo siguiente:

“No obstante, estima la Corte pertinente llamar la atención sobre otro error en que incurrió al ad quem consistente al considerar que ante la falta de afiliación a la seguridad social del trabajador cobraba vigencia la pensión de jubilación que establecía el Código Sustantivo del Trabajo. Ello no es así en líneas generales ni antes ni durante la vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, una es la situación de trabajadores que prestaron sus servicios en regiones que no quedaron cubiertas por el seguro social o la de quienes llevaban más de 10 0 15 años de servicios con el empleador cuando se produjo la subrogación prestacional que trajo consigo el establecimiento del seguro social, y otra bien distinta la de aquellos que laborando al servicio de un empleador estando ya en vigencia el sistema de subrogación antes citado no fueron afiliados por el empresario o no lo fueron oportunamente debido a descuido o negligencia de éste. En los dos primeros casos sigue aplicándose el régimen patronal directo, con algunas distinciones desde luego, mientras que en el segundo queda vedada toda posibilidad de aplicar dicho sistema. Aquí sin sumergirse el Tribunal en la tarea de establecer la causa de la no afiliación ni en qué hipótesis encajaba la situación del actor, entró automáticamente a ordenar el pago de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, lo cual a juicio de esta Sala constituye una ligereza mayúscula. No quiere decir lo anterior que la solución dispensada por el ad quem no sea la correcta, lo que importa poner de presente es que el arribo a esa conclusión debe estar precedido del análisis que renglones atrás se dejó delineado. Los anteriores razonamientos no constituyen un juzgamiento del fondo de la cuestión planteada en esta litis, sino unas reflexiones que resultan necesarias y que son pertinentes en razón del papel misional de la Corte en cuanto a propender por la correcta aplicación de la ley sustantiva y la interpretación uniforme de la misma.

Cabe recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el tema, para lo cual basta remitirse a los pronunciamientos del 27 de enero de 2000 (expediente 12.336) y del 13 de junio de 2002 (expediente 17519). En el primero se dijo:

“A manera de conclusión debe decirse que ninguna disposición ha señalado que la consecuencia de la falta de afiliación de un trabajador al sistema de seguridad social para el riesgo de vejez, existiendo la obligación de inscribirlo, sea la de que su empleador asume las prestaciones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo, pues lo que dispuso la norma de 1989 fue que dicha asunción sí ocurre pero en las mismas condiciones en que el ISS las hubiere otorgado.”

Y en la segunda se reiteró el anterior pensamiento al expresar:

“Interesa resaltar después de ese recuento normativo que en los casos de omisión de inscripción de trabajadores al sistema de seguridad social, existiendo la obligación de hacerlo, la consecuencia no es, como lo sostuvo el tribunal, el pago de la pensión contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino otra diferente como ya se anotó, dependiendo obviamente de la época en que se haya producido el incumplimiento o del momento de causación del derecho.”

Con todo, si a manera de discusión se aceptaran los argumentos del recurrente en el sentido de que el incumplimiento de la demandada de afiliarlo al régimen pensional acarrea que se contabilice dicho lapso de tiempo, tampoco existiría la menor posibilidad de acreditarse los 20 años de cotización que exige el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez que, como con acierto lo sostiene la oposición de la Federación Nacional de Cafeteros, el real tiempo a tener en cuenta comienza a computarse desde el 1º de enero de 1967, por que antes de esa fecha no existía obligación para afiliar a los trabajadores al régimen pensional. Y de otro lado, el actor tampoco laboró para la demandada por veinte o más años de servicios.

A la vista de todo lo anterior los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que BELISARIO HERRERA PALMA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA .

Por cuanto hubo oposición, costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

25388 Corte Suprema 2006 [Sala Laboral]