26188 Corte Suprema 2006 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

 

ACTA No. 35

 

RADICACIÓN No 26188

 

Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006).

 

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARIA ELENA OSORIO AGUDELO contra la sentencia del 15 de octubre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. En lo que corresponde al recurso extraordinario, basta anotar que la demanda fue instaurada con el fin de que se declarara que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios continuos a la empresa durante más de treinta años y, en consecuencia, se condene a pagar las mesadas adeudadas, con la actualización y la sanción moratoria a que se refiere la Ley 10 de 1972 o en su lugar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

 

En subsidio reclama la pensión legal de jubilación que consagraba el artículo 260 del C. S. del T.

 

Pretensiones que sustenta en los hechos que a continuación se resumen: 1) Presta sus servicios a la demandada desde el 31 de julio de 1970, desempeñando en la actualidad el cargo de auxiliar de vuelo internacional, con un tiempo de servicios superior a 30 años; 2) Nació el 9 de abril de 1948; 3) Para el 1 de abril de 1994 tenía 45 años de edad y 23 de servicios, o sea que se beneficia del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 4) Nunca fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM, o sea que el riesgo pensional fue asumido directamente por la empresa; 5) Tiene derecho a percibir la pensión consagrada en la convención colectiva, o en su defecto la del artículo 260 del CST; 6) El 31 de julio de 2000 cumplió 30 años de servicio.

 

2. Avianca S.A. se opuso a las pretensiones del libelo; adujo que la trabajadora no reúne los requisitos para la pensión convencional y en cuanto a la legal manifestó que de ninguna manera le es aplicable el artículo 260 del CST, en tanto su pensión jubilatoria se resuelve por la normatividad vigente y aplicable que establece 55 años de edad, tal y como se dijo en la sentencia de esta Sala del 27 de enero de 2000, radicación 12336. En cuanto a los hechos aceptó el extremo temporal inicial de la relación y el cargo desempeñado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de aplicación de las normas legales y convencionales, convalidación del tiempo de servicios o conmutación de la pensión jubilatoria, subrogación por parte del ISS y prescripción.

 

3. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., por medio de sentencia proferida el 21 de julio de 2004, condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación equivalente al 75% del último promedio salarial, a partir del 9 de abril de 1998, junto con sus reajustes de ley y las mesadas adicionales; así mismo la condenó al pago de la sanción moratoria.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia ahora acusada revocó la decisión del juzgado y en su lugar declaró probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo.

 

El Tribunal empezó por precisar que la empresa afilió a la actora a la seguridad social el 1º de abril de 1994 pese a que el contrato de trabajo estaba vigente desde el 31 de julio de 1970; así mismo dejó establecido que la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

 

Seguidamente se refiere a las normas que consagran las consecuencias del incumplimiento de la obligación de afiliación al ISS, aclarando que para el empleador incumplido tales efectos no son la asunción de la pensión en los términos del artículos 260 del CST, sino aquellas establecidas en los reglamentos del ISS. Destaca que como la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el sistema aplicable es el del Acuerdo 049 de 1990, o sea la establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pero como la demanda fue presentada en el año 2001 y ella cumplió 55 años apenas el 9 de abril de 2003, es obvio que se presentó una petición antes de tiempo, porque para cuando se impetró el proceso no tenía aún la edad exigida para la pensión legal.

 

Para reforzar su perspectiva, transcribió in extenso el fallo de esta Sala del 16 de agosto de 2001, expediente 16042.

 

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario con el que pretende la casación de dicho fallo para que en sede de instancia confirme el del a quo.

 

Con tal finalidad propone dos cargos, por la vía directa, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta dado que se orientan por el mismo sendero y hacen planteamientos complementarios.

 

PRIMER CARGO

 

Denuncia la infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 13, 18, 19, 21, 62 ordinal 14, 260 y 263 del CST; 36 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política y 1, 2, 3 y 5 del Decreto 813 de 1994.

 

Para la demostración manifiesta que la equivocación del tribunal estribó en la escogencia de la norma aplicable en los casos en que el empleador incumple la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS para el cubrimiento del riesgo de vejez, pues en lugar de aplicar los reglamentos del ISS ha debido tener en cuenta los artículos denunciados del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo que dispone que tratándose de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los requisitos y montos de la pensión legal de vejez, serán los que se establecían en los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 282 del C. S. T., y demás disposiciones que las complementen, modifiquen o adicionen según sea el caso.

 

SEGUNDO CARGO

 

Denuncia la infracción directa de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 260 del C. S. T., 36 de la Ley 100 de 1993, 71 y 72 del Código Civil, en concordancia con los artículos 3 de la Ley 153 de 1887; 53 de la C. P. y la aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 70 del Acuerdo 044 de 1989.

 

En la demostración dice que el tribunal ignoró lo contemplado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 según cuyo tenor mientras el empleador no haga el pago de los aportes correspondientes, el seguro social no asume el riesgo y por ende tampoco tienen aplicación las nuevas disposiciones, de suerte que mientras se da la afiliación y el pago de las cotizaciones se siguen aplicando las disposiciones anteriores.

 

Recalca que el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 fue derogado por el artículo 3º inciso 4 del Decreto 813 de 1994.

 

La réplica sostiene que de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala, a partir de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, en 1967, el artículo 260 del CST solamente mantuvo su vigencia para los trabajadores no obligados a afiliarse al sistema y quedó derogado para los trabajadores que obligatoriamente han debido afiliarse al ISS. En este último caso, continúa, también ha precisado la Corte, el incumplimiento del empleador del deber de afiliación, tiene como consecuencia que éste debe asumir la prestación en las mismas condiciones en que el ISS la hubiese asumido y pagado, criterio que obedece a la aplicación de la teoría general de la responsabilidad. En caso contrario, explica, como igualmente lo ha establecido la Sala, se presentaría una situación discriminatoria pues los trabajadores no afiliados tendrían derecho a la pensión a una edad inferior a la de quienes si lo fueron.

 

Aclara que la Ley 100 de 1993 ni sus decretos reglamentarios revivieron la vigencia del artículo 260 del CST, por el contrario el artículo 289 de aquella lo derogó expresamente. Llama la atención en el sentido de que el propio artículo 36 de la Ley 100 establece que la edad para acceder a la edad de jubilación continuará en 55 años para las mujeres, o sea que esa era la edad anterior al nuevo régimen pensional.

 

En cuanto al artículo 3º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, manifiesta que dicha disposición se refiere al caso de trabajadores que, a diferencia de la demandante, no tuvieron la obligación de ser afiliados al sistema de seguridad social obligatorio en pensiones, para los que si siguió vigente el mencionado artículo 260 del CST.

 

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Como quiera que los cargos vienen orientados por la vía directa, es obvio que no hay inconformidad con los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: 1) La actora trabajó para la empresa demandada a partir del 31 de julio de 1970; 2) El cargo desempeñado era el Auxiliar de Vuelo Internacional; 3) Nació el 9 de abril de 1948 y, 4) Durante la vigencia de la relación laboral nunca fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM, pues la inscripción sólo se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

 

Ante la similitud entre el presente asunto y los precedentes del 27 de enero de 2000 Radicación No. 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, Radicación No. 14975 y el 16 de agosto de 2001, radicación No. 16042, es pertinente reproducir en lo pertinente las consideraciones que sobre el particular se hicieran por esta Sala en esas oportunidades:

 

“Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone:

 

‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión.

 

‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259.

 

‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’.

 

“La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho:

 

 ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

 

‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’

 

“Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó:

 

‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’

 

“Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.

 

“Por último, es de anotar que para la Sala el verdadero concepto de vulneración de la ley que se presenta cuando se le otorga vigencia a una norma que no la tiene, es el de la aplicación indebida. Así mismo, que si bien el Tribunal, como lo advierte el opositor, al referirse a los argumentos de la parte demandada, alude que el aumento de la edad que hizo la ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión no cobija a Avianca S.A., por no ser ésta una administradora de regímenes pensionales, no por esa circunstancia se imponía que el censor atacara esa deducción, pues el soporte esencial del fallo era el jurídico ya analizado, y para impugnarlo por la vía directa, como se hizo, tenía que aceptarse las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador, siendo una de ellas, aceptando en gracia de discusión que tenga esa connotación, la que antes se aludió”.

 

Debe agregarse que teniendo en cuenta que la normativa que regula lo referente a la pensión en el Seguro Social obligatorio de vejez establece como edad para tener derecho a la misma la de 55 años en el caso de las mujeres, y, que de conformidad con el artículo 19 del reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS -decreto 2665 de 1988 – el empleador que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones, causadas con anterioridad a la afiliación, que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado, es palmario que en ningún error incurrió el tribunal al declarar de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo toda vez que ninguna duda queda de que la demanda fue presentada antes de que la actora cumpliera los 55 años que la habilitaban para reclamar la pensión de vejez.

 

En lo que tiene que ver con la acusación por trasgresión del artículo 3º del D. R. 813 de 1994, hay que decir que el supuesto de hecho a que se refiere el inciso 4º de dicha norma no abarca al del sub lite. En efecto, cuando la disposición reglamentaria habla de “empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones” está refiriéndose concretamente a aquellas empresas que desarrollaban su actividad por fuera del ámbito territorial cobijado por el sistema de los seguros sociales, pues como se sabe tal cubrimiento no empezó al mismo tiempo para todo el territorio nacional sino que fue ampliándose paulatinamente con el transcurso del tiempo, al punto que incluso para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 había algunas regiones a las que todavía no había llegado el seguro social. Este sector de trabajadores siguió beneficiándose del régimen patronal establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, y la norma que se viene estudiando preservó tal garantía, estipulación que resultaba necesaria dada la derogación expresa hecha por dicha ley del artículo 260 del CST.

 

Pero distinta es la situación de quienes estando obligados a afiliarse al seguro social no lo fueron por omisión del empleador, que es el supuestos del sub exámine, pues el régimen aplicable en estos casos es el señalado en el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, que estableció como carga del empleador la asunción de la pensión en las mismas condiciones en que el ISS la hubiera otorgado. De manera, que es éste el régimen anterior que debe aplicarse en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque desde la perspectiva que se viene analizando el ad quem tampoco incurrió en el error endilgado.

 

Y no se diga que el artículo 3º del Decreto 813 de 1994 derogó tácitamente el estatuto del seguro social ya referido, por cuanto no es posible que un decreto reglamentario deje sin efectos una norma de jerarquía superior, como sin ninguna duda la tiene el reglamento del seguro social, aparte de que las normas se refieren a situaciones totalmente diferentes.

 

Finalmente, la asunción del riesgo y la subrogación prestacional que implicó el nacimiento de los seguros sociales operó en virtud de la entrada en vigencia de tales disposiciones en las regiones cubiertas, sin que las omisiones patronales en el deber de afiliación alteraran esa regla, porque en dichos eventos antes que la inaplicación de las nuevas disposiciones lo que ocurría era un simple desplazamiento del ente obligado al cubrimiento de las prestaciones pero no el resurgimiento de las prestaciones anteriores, como quedó establecido con absoluta claridad a partir del año 1988 con las disposiciones que se dejaron citadas.

 

Se sigue de los dicho que los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., en el proceso adelantado por MARIA ELENA OSORIO AGUDELO contra la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A.

 

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

CARLOS ISAAC NADER

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

(En comisión)

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ        FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO                           ISAURA VARGAS DÍAZ

 

 

 

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria