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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00065-01(AC)
Actor: ERNESTO CARLOS OLIVEROS PUENTES
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 5 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tuteló los derechos fundamentales del actor, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, vulnerados por la actuación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
- ANTECEDENTES
El señor Ernesto Carlos Oliveros Puentes, actuando por medio de apoderado, presenta acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso.
Los hechos fundamento de la solicitud de tutela son los siguientes:
Estuvo vinculado a la Policía Nacional, durante 15 años, 2 meses y 25 días, contados de la siguiente forma:
- Como agente alumno, del 30 de noviembre de 1992 al 30 de junio de 1993.
- Como agente, del 1° de julio de 1993 al 30 de agosto de 2007, fecha en la que fue retirado de la Institución por voluntad de la Dirección Nacional.
- Mediante fallo de tutela del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, fue reintegrado al servicio activo desde el 6 de marzo de 2008 hasta el 18 de junio de 2008 fecha en que fue retirado nuevamente.
Dadas las circunstancias anteriores solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la asignación mensual de retiro a la que alega tener derecho. Esta entidad mediante acto administrativo 14393/GAG-SDP del 28 de septiembre de 2009, negó su reconocimiento, aduciendo que para el caso se aplicaba el decreto 4433 de 2004 reglamentario de la ley 923 del mismo año, en el que dispuso la exigencia de 18 años de servicio para acceder a esta prestación y no el Decreto 1212 de 1990 que estableció la exigencia en sólo 15 años.
Argumenta que la Caja de Sueldos desconoció el régimen de transición creado en la ley 923 de 2004, respecto de las personas que tenían una expectativa legítima para adquirir un derecho o estuvieran en vía de adquisición.
Relata que para la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, tenía 12 años y 3 meses de servicio, por lo que al estar próximo a pensionarse y dado el régimen de transición se le debió respetar la norma por la que fue vinculado, siendo esta el Decreto 1212 de 1990.
Señala que al ser desvinculado, se le vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso.
Dice que si bien existe la vía contencioso administrativa para lograr la nulidad del acto y el restablecimiento de sus derechos laborales, recurrió a la tutela en aras de evitar el perjuicio irremediable que le generaría acudir ante la vía ordinaria, puesto que su decisión demoraría más de dos años afectando su mínimo vital y comprometiendo su integridad personal y la de su familia.
Fundamenta su solicitud en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T-225 de 1993 y T-575 de 2002, frente a la inminencia del derecho y el perjuicio irremediable, como en la sentencia SU-039 de 1997, respecto del mecanismo idóneo de defensa y la procedencia de la tutela.
- OBJETO DE TUTELA
Solicita que se deje sin efectos el acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro y se proceda en forma transitoria al pago de las mesadas dejadas de devengar desde el momento del retiro hasta que se incluya en nómina de retirados, mientras la jurisdicción competente resuelve de manera definitiva.
- ACTUACIÓN PROCESAL
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, mediante auto del 22 de enero de 2010, admitió la acción de tutela, ordenó comunicar la decisión a las partes y solicitó al Director de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional informar al Tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de la comunicación, sobre los hechos relacionados en el escrito de tutela, quien emitió contestación en los siguientes términos:
Relata que con escrito radicado en esta Entidad bajo el No. 075338 del 17 de julio de 2009, el actor solicitó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a la cual cree tener derecho por haber prestado servicio a la Policía Nacional.
Explica que según fotocopia de la hoja de servicios No. 8791797, expedida por la Policía Nacional el 9 de noviembre de 2007 perteneciente al actor, certificó que este laboró en la policía Nacional por espacio de 14 años, 11 meses y 12 días, incluida la diferencia por año salarial, siendo desvinculado del servicio activo por voluntad de la Dirección General, a partir del 30 de agosto de 2007.
Refiere que mediante oficio No. 14393 del 28 de septiembre de 2009, se le informó al accionante que de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de su retiro, requería como mínimo de 18 años de servicio para adquirir el derecho cuando la desvinculación de la Institución se producía por voluntad de la Dirección General.
Explica que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° del Decreto en mención, en concordancia con el parágrafo 1° del artículo 24, se reconoce el derecho para acceder a la asignación mensual de retiro al personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que a la entrada en vigencia del Decreto 4433, acreditara 15 o más años de servicio. Situación que, afirma, no ampara el presente caso, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma -31 de diciembre de 2004- el actor sólo acreditaba como tiempo legalmente computable para efectos de asignación mensual de retiro, 12 años y 3 meses incluida la diferencia por año salarial.
Cuenta que con fecha del 22 de diciembre de 2008, la Policía Nacional expidió adición a la hoja de servicios del actor, indicando otro tiempo laborado y acumulando un nuevo tiempo total de servicio de 15 años, 2 meses y 25 días. Información que esta entidad dice haber desconocido, por cuanto fue un documento aportado con los antecedentes de la acción de tutela. Sin embargo, afirma que este tiempo nada ayuda para la adquisición del derecho.
Argumenta que no hay vulneración al debido proceso y al mínimo vital, ni violación a los derechos de igualdad, seguridad social y vida digna, por cuanto esta Entidad atendió el derecho de petición presentado por el actor y una vez resuelto le informó que no reunió el tiempo requerido para acceder al reconocimiento de la asignación mensual de retiro y al no tener derecho, la Entidad no estaba obligada a ordenarla.
Estima que la acción de tutela es improcedente por cuanto no ha vulnerado, lesionado, ni puesto en peligro derecho fundamental alguno, toda vez que la petición se atendió en términos de ley y se basó en la norma de carácter especial que regula la carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Por lo expuesto solicita se declare la no prosperidad de la presente acción
- LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 05 de febrero de 2010, tuteló como mecanismo transitorio los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso del señor Ernesto Carlos Oliveros Puentes, y ordenó a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional iniciar los trámites para el reconocimiento de la asignación de retiro y proceder a su pago mes a mes hasta que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva en forma definitiva la controversia.
Consideró que aunque la tutela no procede para lograr el reconocimiento de derechos de contenido pensional, por cuanto existen otros medios de defensa judicial, se encontró demostrado el perjuicio irremediable alegado por el actor.
Después de hacer un estudio de las normas invocadas, esto es, el decreto 1212 de 1990, la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, encontró, que del artículo 3° de la Ley 923 se desprende un régimen de transición, frente al cual hizo la siguiente interpretación: “el oficial o suboficial de la Policía Nacional que al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 se encontrara activo debe aplicársele para el reconocimiento de su asignación mensual de retiro, la norma anterior, es decir, el Decreto 1212 de 1990 y que a quienes fueran retirados del servicio por una causal diferente a la renuncia, con un tiempo de servicio inferior a 15 años, no se les puede reconocer asignación mensual de retiro, luego los que superen este tiempo tienen derecho a la misma”.
De acuerdo con la interpretación dada, concluyó que al señor Oliveros Puentes le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por cuanto acreditó su vinculación a la Policía Nacional por espacio de 15 años, 4 meses y 2 días y se encontraba en servicio activo al momento de la entrada en vigencia la Ley 923 de 2004.
- LA IMPUGNACIÓN
La accionada impugna la decisión de instancia. Solicita que se revoque el fallo del 5 de febrero de 2010 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que no se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, en la medida en que la Entidad resolvió el derecho de petición presentado por el actor, aclarándole que no era beneficiario del derecho de asignación de retiro por no llenar los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004.
Manifiesta que si bien el a quo reconoció el perjuicio irremediable alegado por el actor, se debe tener en cuenta que el perjuicio no lo ha causado la Entidad, ni radica en su decisión, ya que esta lo único que a hecho es ceñirse a lo consagrado en la norma.
Argumenta que la presente acción es improcedente, toda vez que existe otro medio judicial para declarar la nulidad del acto administrativo demandado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el efecto cita la sentencia de la Corte Constitucional T-716 de 1999. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
Concluye diciendo que si el accionante no reúne los presupuestos consagrados en la norma para ser acreedor de la asignación de retiro, el juez no puede llegar a reconocerle dicho derecho, porque se estaría extralimitando en sus funciones y estaría incurriendo en prevaricato.
- CONSIDERACIONES
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Dicho lo anterior, entra la sala a analizar la procedencia de la presente acción, como quiera que está dirigida a ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional iniciar los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Ernesto Carlos Oliveros Puentes.
Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia T-472 de 2008 refiere:
(…) Procedibilidad excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.
Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
(…) Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003, estableció que no es, en principio, la acción de tutela el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido:
“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
Por otra parte, la Corte Constitucional, ha determinado, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, dejando claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Al respecto indicó:
“La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.
(…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”.
En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no puede subsanar la negligencia de la parte, en hacer uso de otras figuras jurídicas para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello; en el presente caso el actor cuenta con otro medio de defensa diferente para dejar sin efectos el acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, proceso en el cual deberá definirse cuál es la norma que debe aplicarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro.
Ahora bien, agotado lo anterior, es necesario establecer si en el caso objeto de estudio se configura un perjuicio irremediable, en los términos en que lo definió la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento:
” (…) Cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo”.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan. (Sentencia T-188/09).
En razón a la anterior precisión y del análisis de las pruebas aportadas al expediente, no le asiste razón a la Entidad impugnante al manifestar que el perjuicio irremediable reconocido por el a quo no lo ha causado ésta Entidad, ni radica en su decisión, toda vez que según se observa en el plenario, la situación económica del señor Oliveros Puentes desmejoró desde el momento de su retiro, afectando de esta forma su mínimo vital al no contar con los recursos mínimos para suplir sus necesidades básicas, lo que repercute en su núcleo familiar, pues su esposa e hijo dependen económicamente de él.
Lo anterior queda demostrado conforme al material probatorio allegado por el accionante, obrante a folios 18 a 25 del expediente, donde muestra que ha tenido que recurrir a prestamos personales que no ha podido pagar, los cuales están generando intereses de mora que incrementan sus obligaciones, haciendo más gravosa su situación.
Se concluye entonces, que si bien es cierto que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr el reconocimiento y pago de la asignación de retiro que solicita, esta más que demostrado en su caso la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que esta Sala concuerda con el análisis efectuado por el a-quo, referente a la vulneración de los derechos a la seguridad social, mínimo vital y debido proceso, siendo procedente la presente acción como mecanismo transitorio de protección mientras se resuelve por la vía ordinaria. Por tal razón se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
- FALLA
CONFÍRMASE la sentencia del 5 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Publicado Por: julio 19, 2015