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SALA DE CASACIÓN LABORAL
- LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 27647
Acta N° 47
Bogotá D.C, trece (13) de julio de dos mil seis (2006).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCAFE contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de abril de 2005, en el proceso ordinario que en su contra, al igual que del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN - y del INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA -INCORA- adelanta el señor JESÚS ANTONIO BASTIDAS RODRÍGUEZ.
- ANTECEDENTES
Con la demanda inicial, solicita el actor se condene a la parte demandada a reliquidar la primera mesada pensional que le reconoció Bancafé a través de la Resolución 379 de 1999, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del IPC certificado por el Dane; y consecuencialmente, al pago de la diferencia resultante entre lo pagado y lo que ha debido pagarse por mesadas causadas, con base en el valor reliquidado de la primera mesada, con los reajustes de ley y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; así como a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados al Departamento del Tolima -Secretaría de Educación-, al Incora y a Bancafé entre Febrero 01 de 1965 y agosto 19 de 1987; que a través de la Resolución 379 del 30 de diciembre de 1999, se le reconoció pensión de jubilación por esta última entidad, sin tener en cuenta la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, es decir, sin aplicar la certificación que expide el Dane en relación con el IPC, ya que se tomó como salario histórico la suma de $65.952,oo, correspondiente a los años 1986-1987, y al aplicar el 75% se obtuvo un total de $49.454,oo, por lo que se le reconoció una mesada equivalente a $236.460,oo, es decir, a un salario mínimo legal mensual del año 1999, cuando el salario histórico para la fecha de terminación del contrato, equivalía a 3.923 salarios mínimos legales mensuales; que aplicando los correctivos, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, resultaría a su favor una pensión equivalente a $771.005,oo; y que agotó la vía gubernativa.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
Bancafé al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó los relacionados con la prestación de servicios por parte del actor a las entidades demandadas, el valor de la mesada pensional reconocida y el agotamiento de la vía gubernativa; y negó los demás. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, pago y la genérica.
El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, al dar respuesta a la demanda, aceptó la prestación de los servicios por parte del demandante y el valor de la mesada pensional que se le reconoció. Adujo que lo atinente a la vía gubernativa, obra en autos, y que los demás hechos son afirmaciones y operaciones aritméticas realizadas por la parte actora. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por su parte, el Departamento del Tolima -Secretaría de Educación-, no contestó la demanda.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 3 de diciembre de 2004, en la que absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda; declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y pago; y condenó en costas al demandante.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de abril de 2005, declaró no probadas las excepciones propuestas por Bancafé; revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar condenó a dicha entidad a reajustar al demandante, el valor inicial de la mesada pensional, a la suma de $1.208.501,oo, a partir del 28 de mayo de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hubiesen causado con posterioridad a esa fecha, descontando las sumas ya pagadas por pensión de jubilación, así como a pagar las costas del proceso. Igualmente absolvió al Departamento del Tolima -Secretaría de Educación- y al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, de las pretensiones formuladas en la demanda.
Para esa decisión, en lo que interesa al recurso, apoyado en sentencias de esta Sala de la Corte del 14 de diciembre de 2001, radicación 15977, y 18 de marzo de 2004, radicación 22620, consideró que como la pensión del actor se reconoció bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, las disposiciones aplicables son las que regulan la actualización en esa normatividad, y liquidó la primera mesada pensional, utilizando la fórmula “Índice final/ índice inicial x capital = salario actualizado”.
Al respecto expresó:
“De esta manera no hay duda en cuanto el actor prestó sus servicios a la Secretaria de Educación del Tolima -Dpto del Tolima- durante el lapso 01 de febrero/65 al 16 de enero/68, al Incora del 17 de enero/68 al 31 de octubre/71 y en Bancafe del 17 de marzo/72 al 19 de agosto/87 (fl. 6 y 7), así mismo que esa entidad le otorgó pensión de jubilación legal al actor, a partir del 28 de mayo/99, según reza la resolución 379/99 (fl. 6 a 11), esto es, cuando cumplió 55 años de edad.
De esta manera, por vía de transición art. 36 ley 100/93 ingresa la ley 33/85, al reunir el actor los requisitos consagrados en la norma arriba indicada, causándose la pensión, al cumplir la edad de 55 años, en vigencia del sistema de seguridad social integral.
A continuación y sobre el tema de la actualización de la pensión legal otorgada en vigencia de la ley 100 de 1993, cita y copia apartes de la sentencia de casación del 14 de diciembre de 2001, radicación15977, y luego expresa:
“En autos el actor aspira a la pensión mensual vitalicia de jubilación en forma indexada, a partir del la fecha de terminación del vinculo hasta la fecha de su reconocimiento, 28 de mayo/99, esto es, que indudablemente se refiere, dada la fecha de su solicitud de reconocimiento a las disposiciones que regulan la actualización de la pensión para la época, esto es, la ley 100/93.
Ahora bien, sobre el tema de las pautas para aplicar la indexación, valga precisar que el tiempo que habría de tomarse sería aquel transcurrido entre la fecha de terminación del vínculo agosto/87 y la fecha en que le fue reconocida la pensión, 28 mayo/99, sobre el salario base de la liquidación $138.839 (fl. 6).
Seguidamente se apoya en sentencia de esta Sala del 18 de marzo de 2004, radicación 22620, de la cual transcribe apartes, y continúa diciendo:
En consecuencia, no existiendo cotización, ni remuneración desde la extinción del vínculo y siendo que el salario promedio ascendió a $138.839 (fl. 7), retirándose el 19 de agosto./87, cumpliendo 55 años de edad el 28 de mayo/99, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión, para efectos de la actualización se iniciara en agosto de 1987 (fecha de terminación del vínculo), hasta esta última fecha, aplicando la siguiente formula: índice final / índice inicial x capital = salario actualizado. De esta manera, acorde a las documentales de folios 98 y ss la indexación será así:
| ANUALIDAD | CAPITAL
|
IPF/IPI
|
TOTAL
|
| Ago 1987 a
Ago 1988 |
$138.839
|
11.868156 9.154124
|
$180.002
|
| Ago 1988 a Ago 1989
|
$180.002
|
14.917639 11.868156
|
$226.252
|
| Ago 1989 a Ago 1990
|
$226.252
|
19.242161 14.917639
|
$291.825
|
| Ago 1990 a Ago 1991
|
$291.825
|
25.245766 19.242161
|
$382.875
|
| Ago 1991 a Ago 1992
|
$382.875
|
32.240374 25.245766
|
$488.954
|
| Ago 1992 a Ago 1993
|
$488.954
|
39.034610 32.240374
|
$591.994
|
| Ago 1993 a Ago 1994
|
$591.994
|
47.762628 39.034610
|
$724.362
|
| Ago 1994 a Ago 1995
|
$724.36
|
57.837565 47.762628
|
$877.157
|
| Ago 1995 a Ago 1996
|
$877.157
|
70.061189 57.837565
|
$1’062.538
|
| Ago 1996 a Ago 1997
|
$1.062.538
|
82.629204 70.061189
|
$1’253.136
|
| Ago 1997 a Ago 1998
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$1.253.136
|
98.282632 82.629204
|
$1’490.532
|
| Ago 1998 a may 1999
|
$1.490.532
|
106.248199 98.282632
|
$1’611.335
|
La suma de $1.611.335 corresponde al salario base actualizado a la fecha del reconocimiento de la pensión (may/99), a la cual se le aplica el 75% para obtener el valor de la mesada inicial, esto es, $1'208.501, revocándose en este aspecto la decisión de primer grado y en su lugar se condenara a BANCAFE a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del Sr. JESÚS ANTONIO DÍAZ MARTÍNEZ, a la suma antes citada a partir de mayo 28 de 1999, fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad (fl.6), momento a partir del cual se le reconoció la pensión de jubilación (fl. 6), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, descontando las sumas ya canceladas por pensión de jubilación, fl. 69 y ss, absolviéndose a los demás entes demandados, en razón a que BANCAFE fue el último empleador y quien reconoció la pensión, distinto a las cuotas partes que en su momento podrá disponer la entidad aquí condenada frente a los demás empleadores oficiales del actor, declarándose no probada la excepción de prescripción al reclamarse oportunamente a partir de la resolución reconocedora del derecho (fl. 6,15,5), tampoco prosperan los demás medios exceptivos propuestos por BANCAFE (fl. 51).”
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el Bancafé con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la entidad a reajustar el valor inicial de la mesada pensional del actor, a la suma de $1’208.501,oo y en sede de instancia confirme íntegramente la del a quo, y provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos primeros, habida consideración que están dirigidos por vía directa, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de iguales argumentos y persiguen idéntico fin.
- PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del “… artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887”.
Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos:
“De tiempo atrás esa H. Sala ha señalado que cuando se pretenda atacar una sentencia cuya fundamentación se basa en un pronunciamiento jurisprudencial que ha hecho suyo el Tribunal, la vía adecuada es la interpretación errónea.
Para el Tribunal, no cabe duda que “por vía de transición art. 36 ley 100/93 ingresa la ley 33/85, al reunir el actor los requisitos consagrados en la norma arriba indicada, causándose la pensión, al cumplir la edad de 55 años, en vigencia del sistema de seguridad social integral”, como tampoco que el tema de la actualización de la pensión legal haya sido objeto de pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, como el del 14 de diciembre de 2001, radicación 15977, que trascribe como fundamento de su decisión.
Tampoco fue motivo de duda para el Ad quem que “sobre el tema de las pautas para aplicar la indexación valga precisar que el tiempo que habría de tomarse sería aquel transcurrido entre la fecha de terminación del vinculo agosto/87 y la fecha en que le fue reconocida la pensión, 28 mayo/99, sobre el salario base de liquidación $138.839”. Esta aseveración la respaldó en la sentencia del 18 de marzo de 2004, radicación 22620, que transcribió en lo pertinente y en la cual a su vez se cita un fallo del 30 de noviembre de 2000.
Su dislate, consistente en señalar que debía aplicarse al caso lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, sin embargo, no aplicarlo como lo consagra la norma, pues no se percató que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, lo que significaba que el IBL sería el promedio actualizado de lo devengado en ese período, lo explicó indicando también con apoyo jurisprudencial que para efectos de la actualización se tendrían como extremos la fecha de retiro (19 de agosto de 1987) y la de cumplimiento de la edad (28 de mayo de 1999).
El Ad quem, entonces, haciendo suyo un pronunciamiento jurisprudencial, cometió un error interpretativo, pues desconoció que en el presente caso la pensión cuya indexación se persigue no es la de vejez, regulada en la Ley 100 de 1993, sino la de jubilación oficial, establecida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Otro yerro interpretativo cometido por el Tribunal, de aceptarse que procede la indexación, está relacionado con la utilización de una fórmula para actualizar la pensión, diferente a la que en innumerables sentencias ha definido la H. Corte Suprema de Justicia. En efecto, el Tribunal obtuvo el valor indexado del salario promedio para calcular la pensión, de multiplicar el valor histórico por el índice final y dividirlo por el índice inicial, cuando es absolutamente claro y reiterado[1] que “la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios”. (Sentencia del 27 de julio de 2004. Rad. 21907).
Conviene recordar, por último, que los artículos 27 y 28 del código civil colombiano establecen, en relación con las reglas hermenéuticas, que el intérprete no debe desatender o desconocer el tenor literal de la ley so pretexto de consultar su espíritu y que las palabras se deben entender en su sentido natural y obvio. Así mismo, es pertinente en este orden de ideas recordar, que el artículo 230 constitucional establece que los jueces en sus providencias sólo estarán sometidos al imperio de la ley.
Todo lo anterior demuestra la interpretación errónea dada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que de no haberse presentado hubiera conducido al Tribunal a fallar en una forma distinta a la que finalmente adoptó, en contravía del contenido de las disposiciones legales.
Pretender aplicar algunos apartes de normas contenidas en la ley 100, junto con normas contenidas en la Ley 33 de 1985, es desvirtuar EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, pues lo que sí es permitido en esa perspectiva, es que se pueda aplicar cualquiera de esas disposiciones, pero a condición indispensable de aplicarla en su integridad y nunca de manera parcial, tal y como ocurrió en el presente asunto, al tomar el articulo 36 sólo para determinar el ingreso base de una pensión que no pertenece a una administradora del Sistema General de Pensiones, sino a un empleador en forma directa, aspecto este que resulta incontrovertible para efecto de emplear o no unas normas que tienen un ámbito de aplicación palmariamente definido.”
VII. SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia impugnada por infracción directa en el concepto de aplicación indebida, respecto de todas las disposiciones legales relacionadas en el primer cargo y para su demostración la censura se vale de los mismos argumentos, lo cual hace innecesaria su reproducción.
VIII. REPLICA
A su turno la replica plantea sobre el primer cargo, que no debe prosperar, principalmente porque el Tribunal no cometió ningún yerro en la interpretación de las jurisprudencias que hace suyas para decidir el asunto.
Y sobre ambos cargos, aduce que está suficientemente decantado por la jurisprudencia, que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no hay razón valedera para no aplicar la actualización de que trata el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que obedece a los más elementales principios de igualdad y equidad, amparados por normas constitucionales.
Expresa también que el demandante cumplió el requisito de tiempo de servicios en el año 1987, pero el efectivo reconocimiento de su condición de pensionado se dio en el año 1999, cuando Bancafé expidió la Resolución 379 del mismo año, por lo que el derecho se consolidó con el cumplimiento de la edad -28 de mayo de 1999-, fecha para la cual ya estaba vigente la norma que ordena actualizar el ingreso base para liquidar la pensión, y no sólo la de vejez; lo cual se desprende de la sola lectura completa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no hay necesidad de acudir a otras normas, ni al espíritu de la ley para determinar claramente lo que se garantiza con tal disposición.
Agrega además, que si de otro lado lo pretende la censura es que el IBL de 1987 se indexe solamente entre la fecha del retiro y la del reconocimiento de la pensión, el cargo es infundado, porque eso fue lo que hizo el Tribunal, y si por el contrario, lo que se interpreta es que se indexe lo devengado en el mismo período, incurre en un absurdo, por cuanto no hubo valor alguno devengado, debido a la condición de retirado que tiene el actor, por lo que estaríamos ante la imposibilidad de la indexación.
- SE CONSIDERA
Son dos los temas planteados por la censura, el primero se relaciona con la imposibilidad legal de indexar la base salarial para determinar el monto inicial de la pensión concedida por Bancafé al demandante, y el segundo se refiere a la fórmula utilizada por el Tribunal para actualizar dicha base salarial en el evento de que el primer argumento no tenga prosperidad, y en ese orden se ocupará la Sala de ellos.
Como ya se vio, la pretensión principal de este proceso es el reajuste de la pensión legal otorgada por la accionada al demandante, previa indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten:
Que el accionante trabajó inicialmente para el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación- entre el 1° de febrero de 1965 y el 16 de enero de 1968; luego para el Incora entre el 17 de enero de 1968 y el 31 de octubre de de 1971, y por último para Bancafé entre el 17 de marzo de 1972 y el 19 de agosto de 1987, es decir, por más de veinte años en el sector oficial, y durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $138.839,oo; que la última empleadora le reconoció una pensión de jubilación, mediante Resolución 379 del 30 de diciembre de 1999 (folio 6), con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 28 de mayo de 1999, día en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $236.460,oo, para lo cual no tuvo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de tal prestación.
Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala de la Corte, basada en un criterio interpretativo de la Ley 100 de 1993, estima que independientemente de las disposiciones que regulen la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social integral establecido en la referida ley, es procedente actualizar la base salarial para determinar la primera mesada pensional.
En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Bancafé, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336. Es así que en el fallo del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se dijo:
“(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 2004 y que a la letra indica:
“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone:
“Artículo 36.- Régimen de Transición...
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:
“..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)”
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.”
“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala)”.
Y en sentencia que data del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo:
“(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación....”.
Al tener el demandante en el presente caso la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y arribado a los 55 años de edad en vigencia de la ley de seguridad social, las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio jurisprudencial.
Es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
Por todo lo expuesto los cargos no prosperan en este puntual aspecto.
El segundo punto expuesto por la censura, tiene que ver con la fórmula utilizada por el ad quem para actualizar la base salarial con la cual determinó el monto de la primera mesada pensional a cargo de la demandada, pues en su sentir no se ajusta a la establecida por esta Sala en las sentencias del 27 de julio y 25 de octubre de 2004, radicaciones 21907 y 21930.
Como quedó visto el Tribunal utilizó la fórmula “Índice final/ índice inicial x capital = salario actualizado”, mientras que el recurrente sostiene que la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades, aplicándolo al salario promediado, por cuanto no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.
Así las cosas, tiene razón la recurrente, porque efectivamente el ad quem erró en la aplicación de la fórmula para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, ya que por tratarse de una pensión de origen legal adquirida en vigencia de la Ley 100 de 1993 era preciso acudir a su artículo 36 para tal efecto, pero aplicándolo debidamente, lo que concuerda con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como se dejó sentado en la sentencia de casación del 27 de julio de 2004, radicación 21907, en la cual se precisó:
“El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.
De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.
Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.
En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.”
Según las anteriores directrices, que se acomodan al caso sub judice, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el juzgador de segundo grado, cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura cuando aplicó erróneamente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto se casará parcialmente la sentencia impugnada que revocó la decisión de primer grado y condenó a BANCAFE a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, a la suma de $1’208.501,oo.
Lo anterior, releva a la Sala de abordar el estudio del tercer cargo, cuyo objetivo era el mismo.
Fuera de las anteriores consideraciones, en sede de instancia, debe agregarse que la fórmula matemática que se debe utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Sala en la sentencia de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferida en instancia en el proceso 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420. Oportunidad en las que se fijaron las siguientes pautas:
“(....) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.
“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
“Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer
“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada
“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios
“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere
“Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.
“Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas:
AÑO DE 1991
FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
$ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86
AÑO DE 1992
FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
$ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26
AÑO DE 1993
FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
$ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87
AÑO DE 1994
FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
$ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61
AÑO DE 1995
FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
$ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61
AÑO DE 1996
FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad
$208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62
AÑO DE 1997
FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad
$ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77
“En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997...”.
Para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor, se tendrá en cuenta la suma de $138.839,oo que corresponde al salario promedio mensual que devengó en el último año de servicios, según lo dio por probado el Tribunal, aspecto que no fue controvertido; suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó de Bancafé -19 de agosto de 1987- y hasta el 28 de mayo de 1999, cuando cumplió 55 años de edad, tomando como referencia para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 3.879 días.
Por lo que la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al actor, se obtiene de la siguiente forma:
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el salario base de liquidación una vez actualizado, es de $603.577,85, suma que al aplicarle el 75%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, da como resultado una mesada inicial de $452.683,39.
En consecuencia, los cargos prosperan en lo atinente al tema tratado y por ende, como ya se dijo, se casará parcialmente la sentencia recurrida que revocó la decisión de primer grado y condenó a BANCAFE a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, a la suma de $1’208.501,oo; para en su lugar, fijar el monto de la misma en la cantidad de $452.683,39.
Sin costas en el recurso extraordinario, al resultar fundados, aunque parcialmente, los dos primeros cargos formulados. Las de las instancias como lo decidió el ad quem.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de abril de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS ANTONIO BASTIDAS RODRÍGUEZ contra BANCAFE, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN - y del INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA -INCORA-, que revocó la decisión de primer grado y condenó a BANCAFE a reajustar al actor el valor de la pensión legal que le había otorgado, en lo que atañe al monto fijado por el Tribunal como primera mesada pensional en $1’208.501,oo. En lo demás NO LA CASA.
En sede de instancia se REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a BANCAFE de las pretensiones de la demanda inicial y en su lugar se le condena a reajustar al actor el valor inicial de la pensión legal que le había otorgado, la cual se fija en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL, SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS, CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($452.683,39), desde el 28 de mayo de 1999.
Costas como se dijo en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria
[1] Ver por ejemplo sentencias del 27 de julio de 2004 (Rad. 21907) y del 25 de octubre de 2004 (Rad. 21930)
Publicado Por: julio 20, 2015