CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: HECTOR J ROMERO DIAZ

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00345-01(AC)

 

Actor: JESUS MAURICIO PARRA CEDEÑO

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

 

 

Referencia: FALLO

 

 

 

Se decide la impugnación formulada por la Secretaría de Educación de Pasto contra la sentencia de 15 de septiembre de 2008 del Tribunal Administrativo de Nariño.

 

1.- ANTECEDENTES

 

Jesús Mauricio Parra Cedeño, actuando en nombre y representación de la menor Ferghy Alejandra Díaz Orozco, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, para que se protegieran los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la niña.

 

2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS

 

El accionante solicitó el amparo de los citados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar para la menor en los grados de prejardín y jardín en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. Además, solicitó que se conminara al Ministerio a realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para garantizar el servicio educativo de la menor hasta el grado de transición.

 

Las anteriores pretensiones se fundaron, en síntesis, en los siguientes hechos (fls. 1 a 4):

 

2.1. El Alcalde de Pasto hasta el momento se ha negado a prestarle a la menor el servicio educativo de preescolar, grados prejardín y jardín, en el Jardín Infantil Piloto de la Institución “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de la misma ciudad.

 

2.2. La negativa se basa en la falta de recursos para pagar la nómina de docentes y demás gastos de funcionamiento que implica prestar el servicio de preescolar en esos grados, originada por la aplicación de la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación, mediante la cual se ordena a las entidades territoriales asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco años a la fecha de inicio del calendario escolar.

 

3.- OPOSICIÓN

 

Una vez presentada la acción el juez a quo vinculó al Municipio de Pasto, representado por el alcalde (fl. 13).

 

Corrido el traslado pertinente, la Secretaría de Educación de Pasto se opuso a la tutela por las siguientes razones (fls. 16 a 20):

 

No hay legitimación en la causa por activa, pues el actor no acredita su condición de representante legal de la menor Ferghy Alejandra Díaz Orozco.

 

La no atención de los menores de cinco años se funda en el artículo 67 de la Constitución Política, que establece que la educación es obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprende como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, y en el artículo 3 [c] de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, que prevé criterios generales para la asignación de cupos escolares.

 

De conformidad con la Ley 715 de 2001, que reglamenta el Sistema General de Participaciones, la Nación sólo gira recursos a los departamentos y municipios certificados en materia educativa, teniendo en cuenta la atención y educación brindada a cada uno de los estudiantes de los diferentes planteles siempre que cumplan con la edad requerida (mayores de 5 años). De tal manera que si se matricula a un niño menor de 5 años, la Nación no asume los costos de su educación, lo que causaría un desfase en el presupuesto municipal que depende de las transferencias de la Nación.

 

Existen otros mecanismos para la atención de los menores de 5 años, como el servicio pedagógico que presta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación, entidad que cuenta con 450 hogares en el Municipio de Pasto, a cualquiera de los cuales puede vincularse la menor. Además el Ministerio suscribió un convenio con el ICBF para aunar esfuerzos y de manera conjunta contratar a operadores privados para que presten el servicio educativo a la población de 3 y 4 años bajo diversas modalidades.

 

El Municipio no está negando el derecho a la educación ni a la igualdad, pues cuando la menor cumpla la edad requerida puede inscribirse para el grado de transición.

 

Por su parte, el Ministerio accionado guardó silencio.

 

4.- EL FALLO IMPUGNADO

 

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a la tutela, ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto – Secretaria de Educación Municipal admitir a la menor en el Jardín Infantil del Colegio INEM, siempre que su representante legal solicite la prestación del servicio educativo para el período 2008 - 2009, dado que no se probó la solicitud a la institución educativa (fls. 23 a 36).

 

La anterior decisión se adoptó con base en la sentencia T-263 de 2007 de la Corte Constitucional, aplicable al caso, por cuanto en ella se revisó un asunto con supuestos fácticos y jurídicos idénticos, fallo en el que se concluyó que el derecho a la educación de los niños es fundamental y prima sobre los demás.

 

5. IMPUGNACIÓN

 

La Secretaría de Educación Municipal reiteró los argumentos de la contestación de la tutela y pidió que se revocara el fallo.

 

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio  para controvertir cualquier diferencia.

 

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

 

En el caso sub exámine, el actor pidió que se ordenara al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en los grados de prejardín y jardín de la menor en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. Además, que se ordenara al Ministerio realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para garantizar el servicio educativo de la menor hasta el grado de transición.

 

Es preciso advertir que el actor no acreditó la calidad de representante legal de la menor y que del registro civil de nacimiento se evidencia que el padre es Wilmar Díaz Salazar.

 

Por solicitud del Magistrado Sustanciador, el 25 de noviembre de los corrientes se llamó al número telefónico registrado en la solicitud de la acción, donde contestó el señor Fabián Esteban Parra Cedeño, hermano del accionante, quien adujo que el señor Jesús Mauricio Parra Cedeño hacía vida en común con la señora Kenny Amparo Orozco Zuluaga, madre de la menor.

 

A pesar de que esta convivencia no le otorga al accionante la representación legal de la menor, lo que llevaría a declarar la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta que el Tribunal decidió de fondo la acción y que de por medio se encuentran derechos de un menor de edad, esta Sala procederá también a efectuar las consideraciones pertinentes para establecer la viabilidad del amparo solicitado.

 

De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política la educación de los niños tiene el carácter de derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás. Por tanto, su protección y asistencia debe ser preferente e inmediata para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores.

 

Desde luego que el Estado debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos sus individuos, a todo nivel, preescolar, escolar, medio, superior y cualquiera otro posterior a éste. Este es el ideal y en procura de educar a toda su población deben aunarse todos los esfuerzos del Estado. Incluso sin necesidad de normas deben procurarse los recursos para el logro de tan esencial y noble propósito. Cuando a nivel nacional o territorial se esgrima como excusa la falta de recursos esta aseveración debe ser real y no una simple evasiva para negarse a prestar el servicio de educación. No obstante, ante la carencia de recursos del Estado para dar formación y educación integral, sin distinción alguna por razón de la edad, la Constitución previó [art. 67], en busca de dar por lo menos una mediana formación a todos sus individuos como obligación pública, que ésta se cubra, por lo pronto, de manera imperativa para las personas entre los cinco y los quince años de edad.

 

En efecto, conforme al artículo 67 Constitucional, el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

 

Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad.

 

Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aclarar que los criterios de edad y escolaridad señalados en la normativa referida, no pueden interpretarse de manera restrictiva, pues la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un grado  mínimo obligatorio,  que no limita la prestación de los otros dos.

 

De manera que cuando las instituciones educativas, en actitud loable, van más allá del mínimo obligatorio fijado por la Constitución y la Ley, y prestan el servicio de educación preescolar en los grados de prejardín y jardín, para niños de tres y cuatro años, respectivamente, deben procurar la continuidad educativa de los menores que hayan cursado dichos grados, pues, la interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual.

 

Corrobora lo anterior el criterio fijado por la Sala en reiteradas ocasiones, en las cuales se ha dicho que “las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños”[1].

 

En el presente asunto, el accionante no probó que la menor Ferghy Alejandra Díaz Orozco hubiera estado preinscrita para cursar el grado de prejardín o jardín en el Centro Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto o que éste le haya negado el servicio de educación que venía recibiendo. En consecuencia, es forzoso concluir, en armonía con lo dicho, que el Municipio de Pasto no violó los derechos fundamentales de la menor, ni el principio de confianza legítima, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se negará la solicitud de tutela.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

1.- Revócase la sentencia de 15 de septiembre de 2008 del Tribunal Administrativo de Nariño, dentro de la acción de tutela de Jesús Mauricio Parra Cedeño contra  el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la tutela.

 

2.- Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                                      LÍGIA LÓPEZ DÍAZ

               Presidente

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

 

 

[1] Sentencias de 25 de septiembre de 2006, Exp. AC-2006-01388; 30 de agosto de 2007, Exp. AC-2007-284,  C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa y 5 de octubre de 2006, Exp. AC- 2006-1242, C. P. doctor Héctor J. Romero Díaz.