ACTO ADMINISTRATIVO EN FIRME - Permite que la administración pueda ejecutoriarlo para su cumplimiento / EJECUTORIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS  TRIBUTARIOS - Eventos en que se produce conforme al Estatuto Tributario / OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Tiene que ver con la publicidad de la dirección administrativa / NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Su inexistencia o el hacerlo indebidamente no produce efecto jurídico y no queda ejecutoriado

 

Conforme al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. La disposición anterior consagra la característica de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud de la cual la Administración puede imponerlos unilateralmente, mediante las actuaciones pertinentes. Y, la sujetó a la firmeza de los mismos, es decir, a su carácter ejecutivo, la cual se da en los casos que señala el artículo 62 ibídem. Por su parte, el artículo 829 del Estatuto Tributario dispone que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo quedan ejecutoriados cuando contra ellos no proceda ningún recurso; los recursos procedentes no se interpongan o no se presenten en debida forma; se renuncie expresamente a los recursos o se desista de los mismos y cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se decidan definitivamente. La ejecutoriedad, depende de la firmeza del acto y ésta, a su vez, de que el mismo sea oponible. La oponibilidad, por su parte, tiene que ver con la publicidad de la decisión administrativa, que en el caso de los actos particulares se cumple con su notificación (artículo 44 del Código Contencioso Administrativo).  Por tanto, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se le notifica indebidamente, salvo que se demuestre la notificación por conducta concluyente, no produce efecto jurídico respecto de él,  y, como consecuencia, no puede quedar ejecutoriado. Además, si la obligación no está en firme no es posible iniciar su cobro por falta de exigibilidad de la misma.

 

NOTIFICACION POR CORREO - Se surte con el envío de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente / NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Es excepcional y procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente / DIRECCION DEL CONTRIBUYENTE - La DIAN debe realizar todas las diligencias posibles para ubicarla antes de notificarlo por aviso / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Para garantizarlo la DIAN debe procurar obtener la dirección del contribuyente

 

Por su parte, el artículo 566 ibídem prevé que la notificación por correo se surte mediante envío de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente. Para la época de los hechos (  folio 29 c.2), la notificación postal se entendía ”surtida en la fecha de introducción al correo”. El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que las notificaciones por correo sean devueltas, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional. La Sala ha precisado que la notificación por aviso procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso sólo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado. Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que puedan verse afectados con sus decisiones

 

NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Es indebida al no hacerlo a la dirección correcta que conocía la DIAN / LIQUIDACION DE REVISION - Al notificarse indebidamente  no produce efectos jurídicos y el título ejecutivo no está ejecutoriado / EXCEPCION DE FALTA DE TITULO EJECUTIVO - Se presenta ante una indebida notificación del acto que se tiene como título ejecutivo

 

Si bien la demandante es accionista de MULTISERVICIOS S.A., no por ello la última tiene la obligación de atender los requerimientos y notificaciones de la primera, puesto que como persona jurídica distinta no tiene legitimación ni interés para darse por enterada de actos que no la vinculan. Teniendo en cuenta anterior, la DIAN debió insistir en la notificación por correo y garantizar así el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. Sin embargo, sin mediar diligencia alguna con el fin de ubicar al contribuyente, de quien, se repite, tenía la dirección correcta, prefirió notificar por aviso la liquidación de revisión, trámite que no podía utilizar, dado que no agotó previamente los medios que la ley le otorga para acudir a esta forma excepcional de notificación de los actos. Así las cosas, y como hubo una indebida notificación de la liquidación de revisión, porque no procedía la notificación por aviso, dicho acto no puede entenderse notificado el 9 de junio de 2000, fecha de publicación del mismo en el Diario La República (folio 34 c.2).       De otra parte, no existe constancia de que la liquidación de revisión se hubiera notificado por conducta concluyente, puesto que no aparece prueba alguna de que la actora se hubiera enterado del contenido del acto; y, el conocimiento que del mismo pudo tener MULTISERVICIOS no tenía efectos frente a la demandante, quien era la interesada tanto en la liquidación de revisión como en el proceso  de cobro. En suma, la indebida notificación del acto condujo a que el título ejecutivo no produjera efectos ni quedara ejecutoriado, motivo por el cual los actos acusados que negaron la excepción debían anularse, como lo ordenó  el a quo. En consecuencia, se impone confirmar la providencia apelada, previa modificación del numeral segundo de la parte resolutiva para declarar, a título de restablecimiento del derecho, que se encuentra probada la excepción de  falta de ejecutoria del título ejecutivo, y ordenar la terminación del proceso de cobro.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

 

Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-01173-02(15566)

 

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE PEREIRA

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

FALLO

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 27 de enero de 2005, del Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos por los cuales la DIAN declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria del título, propuesta por el demandante dentro del proceso de cobro iniciado en su contra por la demandada.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante Liquidación de Revisión 1606420000000016 de 5 de abril de 2000, la DIAN modificó la declaración de renta de 1996 presentada por las EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA. La liquidación oficial se introdujo al correo el 6 de abril del mismo año, el cual fue devuelto el 10 del mismo mes por la causal no reside. Y, se notificó por aviso en el diario La República el 9 de junio de 2000.

 

Para hacer efectivo el pago de la liquidación de revisión en cuantía de $1.597.040.000, la DIAN libró Mandamiento de Pago 20010302000113 de 12 de febrero de 2001, notificado por correo el 9 de marzo del mismo año. Contra el mandamiento, la deudora propuso la excepción de falta de ejecutoria y/o falta de título por indebida notificación de la liquidación de revisión.

 

Por Resolución 200103120000002 de 26 de abril de 2001 la Administración declaró no probada la excepción propuesta y ordenó seguir adelante la ejecución por $1.597.040.000. En auto de 9 de mayo de 2001 la DIAN corrigió el error de transcripción de la resolución anterior, consistente en el NIT de la contribuyente. Y, mediante Resolución 20010311000001 de 21 de junio del mismo año, la  Entidad confirmó en reposición el acto por el cual se resolvieron las excepciones.

LA  DEMANDA

 

La actora solicitó la nulidad de la resolución que resolvió la excepción de falta de ejecutoria; del auto aclaratorio y de la resolución que confirmó el acto que decidió la excepción. A título de restablecimiento del derecho pidió que se decreten probadas las  excepciones propuestas y que se ordene la terminación del proceso. Por último, solicitó que se condene en costas a la demandada.

 

La demandante citó como vulnerados los artículos 2, 4, 29, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 14-2, 563 a 570, 580, 650-1, 742, 743, 794, 828  a 831 del Estatuto Tributario; 35, 44, 47, 59, 62, 64, 85, 132, 135 a 139, 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; 71, 174, 178, 219, 251, 252, 276, 289, 330 y 562 del Código de Procedimiento Civil.  Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:

 

En la respuesta al requerimiento especial informó que la dirección para notificaciones era el Complejo Urbano Diario del Otún Local 8- Pereira, Risaralda. Si bien la DIAN marcó el sobre con dicha dirección, lo entregó en una dirección diferente a la informada, pues lo dejó en las oficinas de MULTISERVICIOS.

 

EL gerente de MULTISERVICIOS devolvió el correo a ADPOSTAL, porque no era el destinatario del mismo. La DIAN vulneró el debido proceso de la actora, puesto que se negó a decretar el testimonio del citado señor, porque no debió rechazar la notificación, por haber conocido el contenido del sobre.

 

La Administración también violó el debido proceso en la determinación oficial del tributo, pues, no notificó la liquidación oficial y, por tanto, la actora no tuvo la oportunidad de conocerla. El proceso de cobro debe finalizar porque no puede fundarse en un título ejecutivo que no existió y que no se encuentra ejecutoriado.

 

La DIAN desconoció el artículo 566 del Estatuto Tributario por cuanto la liquidación de revisión no fue debidamente notificada por correo; el 567 ibídem, porque a pesar de que envió el acto a dirección distinta a la informada, no corrigió la actuación enviando copia del acto a dirección correcta; y el 568 del mismo ordenamiento, pues, para efectuar la notificación por aviso era necesario corregir primero la notificación por correo y no acudir de manera acelerada a la publicación en un diario de amplia circulación.

 

Es erróneo sostener que MULTISERVICIOS debió recibir la notificación, porque es una de las sociedades en las que se escindió la actora. Además, MULTISERVICIOS no es producto de la escisión de la demandante, sino una sociedad de la que la ésta es socia. En consecuencia, no resulta aplicable el artículo 14-2 del Estatuto Tributario, pues, la solidaridad se predica respecto de los impuestos al momento de la escisión, no de las notificaciones.

 

Las excepciones se resolvieron sin decretar el testimonio del gerente de MULTISERVICIOS y sin tener en cuenta las pruebas aportadas y la sana crítica. Adicionalmente, en otro proceso de cobro, la DIAN declaró probada la excepción de falta de ejecutoria y los motivos que allí se expusieron sirven para resolver este asunto.

 

La indebida notificación del título conduce a la procedencia de la excepción de falta de ejecutoria del mismo, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencias de 3 de mayo de 1991, exp.3075 y de 2 de abril de 1993, exp 4551.

 

Además de la excepción de falta de ejecutoria, debe prosperar la excepción de falta de título, dado que la liquidación de revisión no constituye título ejecutivo, puesto que se practicó con base en una declaración que se tiene por no presentada, por no haberse informado correctamente la dirección. Ello, porque se registró el Complejo Urbano Diario del Otún Local 8  sin precisar que era el nivel 2.

 

La actora no se notificó de la liquidación por conducta concluyente, puesto que sólo supo de ésta con ocasión del mandamiento de pago; en consecuencia, la DIAN incurrió en falsa motivación.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La DIAN se opuso a las pretensiones con base en las siguientes razones:

 

Al momento de la entrega de la liquidación oficial de revisión, MULTISERVICIOS y la actora tenían la misma dirección registrada en el RUT. Sólo hasta el 12 de abril de 2004 MULTISERVICIOS cambió de dirección.

 

Aunque MULTISERVICIOS y la demandante son sociedades distintas, tienen vinculación, dado que la primera es el producto de la escisión de la segunda. Por tanto, con fundamento en el artículo 14-2 del Estatuto Tributario, el gerente de MULTISERVICIOS debía entregar la liquidación de revisión a las Empresas Públicas de Pereira.

 

No hubo violación del debido proceso, puesto que la DIAN notificó la liquidación a la dirección informada por la contribuyente; y, como el gerente de MULTISERVICIOS abrió el sobre y conoció el acto, se cumplió la finalidad de dar a conocer su contenido.

 

No se vulneró el artículo 566 del Estatuto Tributario, por cuanto la notificación por correo se hizo en debida forma; tampoco se desconoció el artículo 567 ibídem, porque no hubo notificación enviada a dirección errada; ni transgresión del artículo 568 del mismo ordenamiento, como quiera que para la notificación por aviso se cumplieron los requisitos de dicha norma.

 

Aunque en la notificación por  aviso no se dio cumplimiento al artículo 570 del Estatuto Tributario, pues no se informaron los recursos que procedían contra el acto que se notificaba, tal irregularidad no invalida la notificación, por cuanto la misma se surtió por correo. La Administración hizo la publicación  por el error a que la indujo MULTISERVICIOS al haber conocido la liquidación de revisión.

 

La supuesta falta de título porque la declaración inicial se tiene como no presentada, no es objeto del proceso de cobro y debió aducirse en la vía gubernativa (artículo 829-1 del Estatuto Tributario).

 

No hubo notificación por conducta concluyente, toda vez que la liquidación de revisión se notificó  por correo.

 

Tampoco se violó el debido proceso al no recibir el testimonio del gerente de MULTISERVICIOS, puesto que no era necesario, debido a que en el expediente estaba la declaración extrajuicio del mismo señor. Adicionalmente, la decisión se tomó con base en las pruebas existentes en el proceso de cobro.

 

No procede la condena en costas porque no hubo temeridad ni mala fe de la Administración; solicitó tener en cuenta la sentencia de 2 de agosto de 2002, exp. 12893. C .P. doctora Ligia López Díaz.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal declaró que la liquidación oficial de revisión 16064200000016 de 5 de abril de 2000 no se encuentra en firme; anuló la resolución que resolvió las excepciones, el auto aclaratorio y la resolución que decidió la reposición, y negó las demás súplicas de la demanda. Tales decisiones las fundamentó en lo siguiente:

 

En el expediente existe copia del sobre dirigido a la actora, que aparece devuelto por la causal “no reside”; del escrito del gerente de MULTISERVICIOS, en el cual consta que devolvió el correo a ADPOSTAL y de la certificación de esta entidad sobre la devolución del correo.

 

La DIAN notificó la liquidación oficial de revisión a la dirección Complejo Urbano Diario del Otún Local 8 de Pereira, que había sido la reportada en la respuesta al requerimiento especial (artículo 564 del Estatuto Tributario).

           

Sin embargo, el correo fue recibido por MULTISERVICIOS, quien lo devolvió a ADPOSTAL, pues, no era parte en el proceso. No se entiende cómo la DIAN al enterarse el 10 de abril de 2000 de que el correo había sido devuelto, no insistió en la notificación postal al interesado, por lo que no hay duda de que dicha diligencia no se hizo.

 

Además, la notificación por aviso no se efectuó conforme a los artículos 568 y 570 del Estatuto Tributario, pues en la publicación en el diario de amplia circulación no se informaron los recursos que procedían contra el acto, tal como lo aceptó la DIAN.

 

La liquidación oficial tampoco se notificó por conducta concluyente, puesto que quien conoció el acto fue el gerente de MULTISERVICIOS, quien, se repite, no era parte en el trámite de cobro; adicionalmente, la actora no presentó escrito alguno del que se pudiera deducir el conocimiento de la liquidación oficial.

 

MULTISERVICIOS no era el resultado de la escisión de la actora, sino una nueva sociedad de la cual ésta y otras sociedades, que sí eran fruto de la escisión de la demandante, crearon con fundamento en el Acuerdo 30 de 1996 del Concejo de Pereira. Y, en la escritura de constitución de dicha compañía no se acordó que tuviera que hacerse cargo de las obligaciones de la demandante.

 

Como quiera que la liquidación oficial de revisión no se notificó, no adquirió firmeza y carecía de fuerza ejecutoria o exigibilidad, por lo que no podía servir de título ejecutivo (artículos 64 del Código Contencioso Administrativo y 828 del Estatuto Tributario), por lo cual son nulos los actos acusados.

 

A título de restablecimiento del derecho no procede la extinción de la obligación contenida en la liquidación de revisión, pues la falta de notificación de la misma no invalida el acto y, además, en este proceso no se cuestiona su legalidad.

 

No procede la condena en costas porque no se dan los presupuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La DIAN apeló la sentencia por las razones que se resumen de la siguiente manera:

 

La liquidación oficial de revisión sí se notificó en debida forma, por cuanto inicialmente se notificó por correo a la dirección informada por la actora en la respuesta al requerimiento especial (Complejo Urbano Diario del Otún Local 8- Pereira – Risaralda), y como, a pesar de ser la dirección correcta, el correo fue devuelto, en subsidio, la Administración acudió a la notificación por aviso en el diario La República el 9 de junio de 2000, con fundamento en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario.

 

Para la fecha de la notificación por correo, MULTISERVICIOS y la actora habían informado la misma dirección a la Administración, motivo por el cual ADPOSTAL entregó el acto a MULTISERVICIOS, quien conoció su contenido y lo devolvió a la oficina de correos. Sin embargo, como MULTISERVICIOS se escindió de la actora, no debió devolver el correo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

            La actora insistió en los planteamientos de la demanda.

 

La demandada reiteró que la liquidación de revisión fue notificada en debida forma y agregó que el fallo del Tribunal fue sui generis, porque declaró que no se encuentra en firme la liquidación oficial de revisión y no fijó el alcance de dicho acto, precisión que debe efectuar el Consejo de Estado.

 

El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos:

 

La liquidación oficial de revisión se notificó por correo el 7 de abril de 2000 en la dirección que había informado la actora en la respuesta al requerimiento especial (Complejo Urbano Diario del Otún, Local 8- Pereira- Risaralda). El 18 de septiembre de 2000, después del envío de la liquidación oficial, la actora registró como dirección el Complejo Urbano Diario del Otún, Local 8- Nivel 2 Pereira- Risaralda), muy similar a la informada con anterioridad.

 

El gerente de MULTISERVICIOS devolvió el correo a ADPOSTAL sin indicar que esa no era la dirección, lo que demuestra que la notificación sólo podía ser recibida en la dirección a donde se envió. Dicha devolución no tiene razón de ser, dado que MULTISERVICIOS tenía vinculación con la actora en razón de la transformación ordenada mediante Acuerdo 30 de 1996 y efectuada por escritura pública de 1997.

 

Adicionalmente, la demandante debió informar el cambio de dirección correspondiente (artículo 612 del Estatuto Tributario), y estar pendiente del resultado de la actuación que se encontraba en trámite.

 

La DIAN obró según las normas de la notificación por correo, dado que envió la liquidación oficial a la dirección procesal y ante su devolución procedió a notificar el acto por aviso, con lo cual garantizó el debido proceso. En consecuencia, no está probada la excepción de falta de ejecutoria del título; tampoco debe prosperar la excepción de falta de título, puesto que el mismo lo constituye la liquidación oficial de revisión.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria del título, propuesta por la actora contra el mandamiento de pago 20010302000113 de 12 de febrero de 2001. Para tal efecto, precisa si el título le fue notificado en debida forma y, en consecuencia, si produjo efectos frente a ésta y podía exigirse su cobro.

 

Conforme al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

 

La disposición anterior consagra la característica de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud de la cual la Administración puede imponerlos unilateralmente, mediante las actuaciones pertinentes[1]. Y, la sujetó a la firmeza de los mismos, es decir, a su carácter ejecutivo[2], la cual se da en los casos que señala el artículo 62 ibídem.

 

Por su parte, el artículo 829 del Estatuto Tributario dispone que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo quedan ejecutoriados cuando contra ellos no proceda ningún recurso; los recursos procedentes no se interpongan o no se presenten en debida forma; se renuncie expresamente a los recursos o se desista de los mismos y cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se decidan definitivamente.

 

La ejecutoriedad, depende de la firmeza del acto y ésta, a su vez, de que el mismo sea oponible. La oponibilidad, por su parte, tiene que ver con la publicidad de la decisión administrativa, que en el caso de los actos particulares se cumple con su notificación (artículo 44 del Código Contencioso Administrativo).

 

Por tanto, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se le notifica indebidamente, salvo que se demuestre la notificación por conducta concluyente, no produce efecto jurídico respecto de él,  y, como consecuencia, no puede quedar ejecutoriado. Además, si la obligación no está en firme no es posible iniciar su cobro por falta de exigibilidad de la misma[3].

 

El artículo 831 del Estatuto Tributario, consagra como excepción contra el mandamiento de pago, la falta de ejecutoria del título ejecutivo; en cuyo caso, el deudor puede cuestionar la falta de notificación del título, pues, se insiste, para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible, debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la Ley.

 

En el caso concreto, la DIAN libró mandamiento de pago con base en la liquidación oficial de revisión 1606420000000016 de 5 de abril de 2000, que modificó la declaración de renta de 1996 presentada por la demandante.

 

El artículo 565 del Estatuto Tributario señala que, entre otros actos administrativos, las liquidaciones oficiales deben notificarse personalmente o por correo. La notificación por correo debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección (artículo 563 ibídem).

 

El artículo 563 del Estatuto Tributario también dispone que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

 

Por su parte, el artículo 566 ibídem prevé que la notificación por correo se surte mediante envío de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente. Para la época de los hechos (  folio 29 c.2), la notificación postal se entendía ”surtida en la fecha de introducción al correo”[4].

 

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que las notificaciones por correo sean devueltas, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

 

La Sala ha precisado que la notificación por aviso procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso sólo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado[5].

 

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que puedan verse afectados con sus decisiones.[6]

 

En el caso en estudio, el 8 de octubre de 1999, en la respuesta al requerimiento especial que proponía modificar la declaración de renta de 1996, la actora informó  la siguiente dirección procesal: Complejo Urbano Diario del Otún Local 8 – Pereira (folios 342 y 343 c.1).

 

El 5 de abril de 2000 la DIAN practicó la liquidación oficial de revisión 1606420000000016, acto que sirvió de fundamento al proceso de cobro. Al día siguiente, la DIAN introdujo al correo copia del acto y lo envió a la dirección informada por la demandante (Complejo Urbano Diario del Otún Local 8 – Pereira, folio 31 c.1 ).

 

El correo fue recibido por el gerente de MULTISERVICIOS S.A., el 7 de abril de 2000, quien para esa fecha también se encontraba ubicada en el  Complejo Urbano Diario del Otún, aun cuando no en el mismo local (folios 109 y 160 c.2).

 

Cabe anotar que por Acuerdo 30 de 1996 el Concejo de Pereira autorizó la transformación de la actora y la escisión de su patrimonio en cuatro sociedades por acciones (EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A., E.S.P; EMPRESA DE ACUEDUCTO  Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A., E.S.P;. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A., E.S.P y EMPRESA DE ASEO DE PEREIRA S.A., E.S.P,); además, autorizó la creación de la sociedad MULTISERVICIOS, pero no como resultado de la escisión de la actora (folio  605 anexo B).

 

Así, por escritura pública 2144 de 11 de abril de 1997, las cuatro sociedades resultantes de la escisión y el municipio de Pereira constituyeron la compañía MULTISERVICIOS S.A., (folios 576 a 620 anexo B). Lo anterior significa que la última sociedad en mención es una persona jurídica distinta de la actora (artículo 98 del Código de Comercio), que, además, se insiste, no fue el producto de la escisión del patrimonio de la misma.

 

Si bien la demandante es accionista de MULTISERVICIOS S.A., no por ello la última tiene la obligación de atender los requerimientos y notificaciones de la primera, puesto que como persona jurídica distinta no tiene legitimación ni interés para darse por enterada de actos que no la vinculan.

 

De otra parte, el hecho de que MULTISERVICIOS estuviera ubicada en el Complejo Urbano Diario del Otún, no quiere decir que tuviera la misma dirección procesal de la actora, pues ésta informó como dirección el Local 8 del Complejo y MULTISERVICIOS no. Ello significa que si bien en el sobre se indicó la dirección informada por la actora, no fue entregada en la misma, sino en las oficinas de MULTISERVICIOS, en una dirección parecida, razón por la cual el gerente de dicha compañía, por escrito de 7 de abril de 2000 devolvió el correo a ADPOSTAL (folio 30 c.2).. Y, el 10 del mismo mes, ADPOSTAL devolvió el correo por la causal “no reside” (folio 32 c.2).

 

Teniendo en cuenta anterior, la DIAN debió insistir en la notificación por correo y garantizar así el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. Sin embargo, sin mediar diligencia alguna con el fin de ubicar al contribuyente, de quien, se repite, tenía la dirección correcta, prefirió notificar por aviso la liquidación de revisión, trámite que no podía utilizar, dado que no agotó previamente los medios que la ley le otorga para acudir a esta forma excepcional de notificación de los actos.

 

Así las cosas, y como hubo una indebida notificación de la liquidación de revisión, porque no procedía la notificación por aviso, dicho acto no puede entenderse notificado el 9 de junio de 2000, fecha de publicación del mismo en el Diario La República (folio 34 c.2).

 

De otra parte, no existe constancia de que la liquidación de revisión se hubiera notificado por conducta concluyente, puesto que no aparece prueba alguna de que la actora se hubiera enterado del contenido del acto; y, el conocimiento que del mismo pudo tener MULTISERVICIOS no tenía efectos frente a la demandante, quien era la interesada tanto en la liquidación de revisión como en el proceso  de cobro.

 

Cabe advertir que a la fecha de introducción al correo de la liquidación oficial de revisión, esto es, a 6 de abril de 2000, MULTISERVICIOS no tenía la facultad para notificarse de las decisiones  relativas a la actora, pues, sólo en virtud del Decreto 391 de 25 de abril de 2001, de la Alcaldesa Metropolitana de Pereira, expedido un año después, se facultó al gerente general de MULTISERVICIOS, o a quien hiciera sus veces, para ejercer la representación legal de LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA.

 

En suma, la indebida notificación del acto condujo a que el título ejecutivo no produjera efectos ni quedara ejecutoriado, motivo por el cual los actos acusados que negaron la excepción debían anularse, como lo ordenó  el a quo. En consecuencia, se impone confirmar la providencia apelada, previa modificación del numeral segundo de la parte resolutiva para declarar, a título de restablecimiento del derecho, que se encuentra probada la excepción de  falta de ejecutoria del título ejecutivo, y ordenar la terminación del proceso de cobro.

 

Por último, si bien no era indispensable que se declarara que la liquidación oficial de revisión no está en firme (numeral primero de la parte resolutiva), es irrelevante modificar dicha declaración e innecesario efectuar precisión alguna sobre su alcance, pues, la falta de firmeza de dicho acto fue lo que condujo a que la excepción de falta de ejecutoria del título se encontrara probada.

 

En síntesis, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada para adicionar el restablecimiento del derecho. En lo demás, se confirmará la sentencia recurrida.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                                                                   F A L L A

 

1. MODÍFICASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para adicionar el siguiente inciso:

 

A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo y ORDÉNASE la terminación del proceso de cobro.

 

2. RECONÓCESE personería a la abogada Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la DIAN.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal  de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

   

            MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                           LIGIA LÓPEZ DÍAZ                                              

            Presidente de la Sección

 

 

 

 

 

 

        JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ                   HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

 

 

[1] Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 132.

[2] Ibídem, pág. 297

[3] Sección Cuarta, sentencia de 5 de mayo de 2005, exp. 14151, C. P. doctora Ligia López Díaz.

[4] La expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-096 de 2001, por violar el principio de publicidad. No obstante, la Sección Cuarta de la Corporación, en aras de proteger dicho principio y el debido proceso, había precisado que  la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que podía desvirtuarse si se probaba que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en día distinto a aquél en que se introdujo al correo.

[5] Sentencias de 21 de febrero de 1997, exp. 8125. M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos, 16 de marzo de 2001, exp. 11628, 6 de diciembre de 2006, exp. 15889, M.P. doctor Juan Ángel Palacio, 3 de octubre de 2002, exp. 12917, M.P. doctora María Inés Ortiz

[6] Sentencia de 23 de noviembre de 2001, M.P. doctora Ligia López Díaz, expediente 12451.