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PERJUICIO IRREMEDIABLE - Debe probarse la violación a un derecho fundamental para que proceda la acción de tutela / ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - procede cuando se prueba el perjuicio irremediable
Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada. Esta situación hace aplicable, además, la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem
DESCUENTO POR DIAS LABORADOS - Opera de pleno derecho
Como lo afirmó la Sección Cuarta en pretérita oportunidad, al seguir lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “el descuento por días laborados opera ipso jure, vale decir, de pleno derecho, sin que esté precedido de un proceso disciplinario, ni es consecuencia de una sanción de esa índole; es la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, verbigracia, si no hay trabajo, no hay salario” En efecto, no es posible “compensar” los días en que se dejó de laborar por razón del paro, porque las normas sobre festivos, vacaciones, horario y calendario académico son de estricta observancia y deben ser acatadas de manera obligatoria en general, de acuerdo con las normas que así la dispongan.
Nota de Relatoría - Aclaraciones de voto de la Dra. MARI AINES ORTIZ y el Dr. HECTOR J. ROMERO DIAZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ
Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00303-01(AC)
Actor: IRMA YANETTE CRUZ BEDOYA
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
FALLO
Se decide la impugnación de la parte actora contra la sentencia del 7 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo del Tolima que DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta.
ANTECEDENTES
- La Solicitud
La señora Irma Yanette Cruz Bedoya, en escrito formato del 13 de junio de 2008 (fs. 34 a 40) interpuso acción de tutela contra el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura[1], para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados, con base en los hechos relevantes que se resumen a continuación:
Entre los días 23 de mayo y 1° de junio de 2007, FECODE convocó a cese de actividades a las organizaciones sindicales que agrupan a los docentes y directivos docentes a nivel nacional, en protesta por las discusiones que se adelantaban en relación con el tema de las transferencias a las entidades territoriales para el pago de sus salarios. Como afiliada a SIMATOL, no prestó el servicio en esos días.
El 30 de julio de 2007 la Junta Directiva del Sindicato de Maestros del Tolima – SIMATOL y el Secretario General de la Gobernación del Departamento del Tolima suscribieron un acuerdo en el cual el segundo se comprometía a pagar los salarios sin ninguna clase de descuento por los días no laborados, lo cual haría en un plazo de 8 días, luego de expedir una resolución que ajustara el calendario escolar para superar la anormalidad académica presentada con ocasión del paro y por su parte, los docentes se comprometían a seguir cumpliendo con la comunidad educativa realizando la recuperación del trabajo académico–pedagógico.
Mediante la Resolución N° 0491 del 4 de octubre de 2007, el Alcalde de Ibagué ordenó el reconocimiento y pago de los días laborados y no pagados a los docentes y directivos docentes de su planta de personal que participaron en el cese de actividades reseñado.
No obstante que los docentes y directivos docentes procedieron a recuperar los días no laborados, entre esos la actora, el Gobernador del Departamento del Tolima mediante el Decreto 749 del 29 de noviembre de 2007, ordenó descontar de la nómina los días no laborados en los meses de mayo y junio de 2007. En virtud de ello, se les descontó la asignación básica mensual junto con los valores respectivos que se afectaron tales como las primas de navidad, de vacaciones, de alimentación y de transporte para el período 2007.
El 5 de diciembre de 2007 SIMATOL entregó a la Secretaría de Educación del Departamento las actas de recuperación de trabajo de sus afiliados con el fin de que el Gobierno departamental reintegrara los valores descontados.
Nuevamente, las partes acordaron el 20 de diciembre de 2007 el reconocimiento y pago de tales valores mediante acta del Comité de Conciliación extraordinaria suscrita además con la participación del Secretario del Gobierno Departamental, el Secretario de Hacienda, la Secretaria Administrativa, el Secretario de Educación, la Directora de Asuntos Jurídicos, el Director Administrativo de la Secretaría de Educación, la Asesora de la Secretaría de Educación y la Secretaría Técnica, en donde se aprobó por unanimidad el acuerdo referido y se recomendó a la Procuraduría “impartir aprobación para proceder al pago de los días laborados según certificaciones adjuntas por los docentes”.
No obstante lo anterior y pese a los múltiples requerimientos efectuados por los docentes y por el Sindicato, el Departamento del Tolima y los demás accionados “no han procedido a ordenar el pago de los días laborados en recuperación del tiempo no laborado por el cese de actividades referido”. Por tanto, con el ejercicio de esta tutela pretende la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia:
“… se ordene al Departamento del Tolima, en cabeza del Gobernador OSCAR BARRETO QUIROGA, así como a la Secretaría de Educación del Departamento, para que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, cancele los salarios y prestaciones que se dejaron de pagar y causar, como consecuencia de los descuentos ordenados por el decreto 0749 de 2007, a saber: sueldo de los días laborados, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, de transporte, cesantías, así como sobre la liquidación que sobre los intereses a las cesantías hizo la entidad. Dichos conceptos deben ser cancelados dentro de la vigencia fiscal en que se omitió su pago, es decir, la de 2007, incluido el mes de enero de 2008, que corresponde al período de pago de diciembre de 2007.
TERCERO: Se ordene a las accionadas el pago del reajuste correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del salario, y de las demás prestaciones antes reseñadas ante la inmovilidad que presentaron las mismas debido al descuento ilegal practicado por los demandados.
CUARTO: Se condene al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representado por el Gobernador doctor OSCAR BARRETO QUIROGA, así como a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a reconocer y pagar intereses de mora a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera, liquidados desde el momento en que se efectúo el descuento en nómina hasta que se produzca el pago, sobre las sumas de dinero indebidamente descontadas.
PETICIÓN ESPECIAL
Solicito al señor juez, que en caso de encontrarse que la acción de tutela como no procedente para restablecer el amparo de los derechos alegados, se conceda entonces como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con los descuentos efectuados por las accionadas se ha visto vulnerado el mínimo vital del que se deriva el sostenimiento propio y el de mi familia.”
- La Oposición
El Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en escrito del 19 de junio de 2008 (fs. 54 a 64), solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o en su defecto “en el llegado evento de ser fallada esta acción a favor del accionante solicito al señor Juez que se tenga en cuenta para el cumplimiento de la misma los trámites tanto administrativos como presupuestales necesarios para el efecto, y como consecuencia de ello se confiera un término prudencial para dar estricto acatamiento a la orden judicial”. Indicó que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad ni aún como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues la actora en ningún momento ha demostrado que se encuentre en estado de indefensión, más aún cuando está vinculada como docente de la planta departamental en servicio activo, devengando la remuneración asignada a su cargo, lo que le permite atender su sustento sin afectar su derecho al mínimo vital. Consideró que la actora tiene otros mecanismos de defensa judicial para hacer valer ante la autoridad competente, los derechos que considera vulnerados.
En relación con la deducción de los días no laborados por la actora, precisó que ello no fue capricho de la accionada, sino en atención al Decreto 1647 de 1967 que exige la prestación del servicio para efectos de su remuneración y no se podía actuar de manera contraria. Para sustentar su actuar citó reiteradas decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la improcedencia de reconocer y pagar salarios por servicios no prestados, “pues ello implicaría permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública”.
Finalmente y como se trata del pago de salarios y prestaciones sociales de la educación con cargo al sistema general de participaciones, solicitó vincular al Ministerio de Educación Nacional.
La Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en escrito del 2 de julio de 2008 (fs. 131 a 133), solicitó desvincular a ese Ministerio y negar la tutela instaurada. En primer lugar se pronunció sobre los motivos del cese de actividades adelantado por FECODE y a continuación, sostuvo que la reposición del tiempo dejado de laborar constituye una violación del artículo 44 de la Constitución Política y del artículo 86 de la Ley General de Educación, así como de la Resolución Ministerial N° 144 del 30 de enero de 2001, a través de la cual se estableció el calendario académico. Finalmente, concluyó que “no avala ningún acuerdo efectuado por las entidades territoriales como el mencionado en el escrito de tutela, cuya responsabilidad es enteramente de las entidades territoriales”.
- La Providencia Impugnada
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 7 de julio de 2008 (fs. 120 a 130), DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta, al considerar que se configura la causal 1ª del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 sobre la improcedencia de la tutela, esto es, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional aplicable que citó y trascribió, impide que el juez de tutela se pronuncie para reclamar el pago de las acreencias laborales a que alude la accionante, máxime si aunque invocó el perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, éste no está debidamente acreditado, pues “no menciona ninguna situación específica, de la que pueda deducirse sin duda alguna, que de no concederse la protección temporal de sus derechos, aquél inminentemente acaecería, máxime si se tiene en cuenta, que la accionante aún se encuentra vinculada como docente a la planta de personal del departamento del Tolima, devengando la remuneración asignada a su cargo, tal y como lo señalara la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento en su informe”.
- La Impugnación
La actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 149 a 161). Reiteró en su integridad los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. Solicitó revocar la providencia impugnada y acceder al amparo tutelar.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.
El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso que la señora Irma Yanette Cruz Bedoya, considera vulnerados por parte del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura y por el Ministerio de Educación Nacional, en cuanto a pesar de haber reconocido y ordenado pagar los salarios y demás prestaciones sociales por los días dejados de laborar entre el 23 de mayo y el 1° de junio de 2007, no han procedido a su pago. Además, por la expedición del Decreto N° 749 del 29 de noviembre de 2007 del Departamento del Tolima “por medio del cual se ordena el no pago de no días laborados por el personal Docente y Directivo Docente adscrito a la planta global de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones”. Por tanto, pretende se ordene la suspensión de esta norma y se conceda la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual se ordene el pago de los salarios y prestaciones que se dejaron de pagar y causar, tales como primas de navidad, de vacaciones, de alimentación, de transporte, cesantías e intereses sobre cesantías.
Para la Sala es evidente que el Decreto 749 de 2007 es un acto administrativo de carácter general, contra el cual no procede la acción de tutela conforme lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem.
En efecto, el Decreto 749 de 2007, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Tolima, en desarrollo de de la Ley 115 de 1994 y del Decreto 1844 de 2007[2], es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
La acción de tutela tiene eventual vocación de procedencia cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; empero los elementos del presunto perjuicio señalados por la actora no se ajustan a aquellos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, configuran el perjuicio irremediable, pues como docente de la planta de personal del departamento del Tolima, devenga la remuneración asignada a su cargo, tal y como lo señaló la entidad accionada en su informe.
Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada[3]. Esta situación hace aplicable, además, la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem.
Para la Sala, en este caso, independientemente de la conclusión a la que llegue el juez administrativo, los elementos probatorios que constan en el expediente no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados por la actora en su tutela, además, porque como lo afirmó la Sección Cuarta en pretérita oportunidad[4], al seguir lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5], “el descuento por días laborados opera ipso jure, vale decir, de pleno derecho, sin que esté precedido de un proceso disciplinario, ni es consecuencia de una sanción de esa índole; es la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, verbigracia, si no hay trabajo, no hay salario”[6].
En efecto, no es posible “compensar” los días en que se dejó de laborar por razón del paro, porque las normas sobre festivos, vacaciones, horario y calendario académico son de estricta observancia y deben ser acatadas de manera obligatoria en general, de acuerdo con las normas que así la dispongan[7].
Así las cosas, la acción de tutela es improcedente y por tanto, la providencia impugnada será confirmada por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
- CONFÍRMASE la providencia impugnada, por las razones aquí expuestas.
- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
– Presidente de la Sección –
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
[1] El Ministerio de Educación Nacional fue vinculado mediante auto del 20 de junio de 2008.
[2] Sirvieron de fundamento a su expedición, los artículos 44 y 67 de la Constitución Política, 106 de la Ley 115 de 1994, 1° y 2° del Decreto 1647 de 1967 y el Decreto 1844 de 2007.
[3] Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-983 de 2001, M. P. Álvaro Tafur.
[4] Sentencia AC-266 del 12 de diciembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz.
[5] Concepto del 21 de junio de 1989.
[6] En ese mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-1059 de 2001, M. P. Jaime Araujo, al revisar los fallos de tutela que fueron expedidos atendiendo la solicitud de una docente que reclamó el pago de salarios de los días de un paro de trabajadores: “La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho. Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago. En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuando quiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.”
[7] Cfr. Resolución Ministerial N° 144 del 30 de enero de 2001, entre otras.
Publicado Por: julio 20, 2015