RESTITUCIÓN DE BIEN DE USO PUBLICO - La práctica irregular de inspección judicial debe alegarse en la demanda / HECHO NUEVO - El presentado en el recurso de apelación vulnera el derecho de defensa

 

Sostiene el recurrente que el Tribunal, para adoptar la decisión cuestionada, tuvo en cuenta una inspección judicial practicada a la ligera por un funcionario de policía, pues no obstante tratarse de un bien inmueble se llevó a cabo la diligencia sin  identificar ni alinderar el terreno, y sin la intervención de peritos, requisitos previstos en los artículos 131 y 132 del Código Nacional de Policía. Sobre el particular, la Sala advierte que dicho argumento no fue propuesto en la demanda, oportunidad en la que el actor debe citar las normas violadas y expresar el respectivo concepto de violación, razón por la cual aquél no puede tenerse en cuenta al resolverse el recurso de apelación, pues se vulneraría el derecho de defensa de la entidad demandada, al sorprenderla con cargos respecto de los cuales no  pudo oponerse a su prosperidad.

 

RESTITUCIÓN DE BIEN DE USO PUBLICO - La carga de la prueba sobre la propiedad privada de la zona a restituir corresponde al actor / INSPECCION JUDICIAL - Al ser negada por el Tribunal y no apelada es improcedente su decreto oficioso

 

Afirma el apelante que se encuentra plenamente probada la propiedad de la franja de terreno que se ordenó restituir mediante los actos acusados, frente a lo cual esta Corporación observa que si bien se aportó la Escritura Pública núm. 5921 de 1985, mediante la cual aquél adquirió de los señores Santamaría diez lotes de terreno, al igual que los certificados de tradición y libertad y los formularios de pago del impuesto predial correspondiente a los lotes en cuestión, a excepción de los correspondientes a los lotes seis y siete, también lo es que no está demostrado que la zona que se ordenó restituir a través de los actos acusados esté comprendida dentro de los citados lotes, carga que le correspondía al actor. La Escritura Pública 5921 de 1985, los certificados de tradición y libertad de los lotes y los planos que fueron aportados al proceso no son suficientes para establecer que la zona que se ordenó restituir es de propiedad del demandante, ya que para llegar a dicha conclusión es necesario poseer conocimientos técnicos y especializados sobre la materia y, si bien es cierto que el actor solicitó en la demanda la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, prueba que fue negada por el Tribunal por no reunir los requisitos que respecto de las mismas exige el C. de P.C., también lo es que dicha decisión no fue apelada por aquél, razón por la cual no puede pretender que en virtud de la facultad oficiosa que le asiste al juzgador para esclarecer puntos dudosos u oscuros de la controversia decrete la prueba en cuestión, pues a la parte interesada le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. La Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, pues no existe certeza en el plenario de que la zona que se ordenó restituir sea de propiedad del actor, debiéndose entonces tener por cierta la afirmación en aquéllos contenida, en el sentido de que la zona en cuestión es una vía pública.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

                 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

                                       SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto del dos mil uno (2.001)

                                                         

Radicación número: 25000-23-24-000-1996-6875-01(6265)

 

Actor: ALCIBIADES GIL TORRES

 

 

 

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de 17 de febrero de 2.000, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

 

1. ANTECEDENTES

 

 

I.1. Pretensiones

 

ALCIBIADES GIL TORRES,  a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos:

 

1°. Resolución núm. 010 de 15 de febrero de 1995, mediante la cual el Alcalde Local de Tunjuelito ordenó la restitución del bien de uso público conocido como calle 56 A sur.

 

2º. Acta núm. 162 de 18 de octubre de 1995, mediante la cual  la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

 

3°. Acta núm. 169 de 19 de enero de 1996, mediante la cual la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, negó la solicitud de revocatoria directa de los actos anteriormente identificados.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicita que la Alcaldía Local de Tunjuelito restituya al actor la parte del predio que se afectó con la expedición de los actos acusados; que dicha Alcaldía y demás autoridades correspondientes cesen definitivamente todo acto tendiente a perturbar el libre ejercicio del derecho pleno de propiedad del demandante sobre el inmueble objeto de este proceso; que se condene a las entidades que resulten responsables, al pago de los daños y perjuicios ocasionados con las decisiones acusadas, teniendo en cuenta que el valor aproximado de la franja de terreno que arbitrariamente se restituyó al Distrito corresponde al 40% del inmueble, el cual a la fecha de la presentación de la demanda se encontraba avaluado en setenta millones de pesos ($70.000.000.oo), y que desde la fecha del operativo realizado por la Alcaldía no se ha podido hacer transacción alguna sobre el inmueble, ni el desarrollo urbanístico proyectado por el propietario, avaluados en quince millones de pesos ($15.000.000.oo); que se condene igualmente a la entidad demandada al pago de los cánones de arrendamiento dejados de percibir desde el mes de noviembre de 1995, fecha en que quedó en firme la resolución de restitución, a razón de $480.000.oo mensuales; y que se condene al pago de los perjuicios ocasionados el día en que se llevó a cabo el operativo durante el cual se retiraron maquinarias y bienes muebles de propiedad del demandante y del arrendatario del inmueble y que a la fecha no han sido reintegrados, cuyo valor asciende a cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo).

 

                   I.2. Hechos

 

En la demanda se citan como hechos fundamentales, los siguientes:

 

Mediante Escritura Pública núm. 5921 de 19 de diciembre de 1986, de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, el demandante adquirió de MIGUEL SANTAMARÍA CARO y de BLANCA DAVILA DE SANTAMARÍA, un globo de terreno conformado por diez (10) solares ubicados en la Urbanización San Benito, distinguidos con los números uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve y diez de la Manzana S, solares que forman parte del globo de terreno de mayor extensión distinguido en la nomenclatura urbana con el número 18A-20 de la calle 58 sur, hoy carrera 16c No. 56 A-30.

 

Sobre el predio descrito anteriormente el actor suscribió, el 28 de septiembre de 1990, un contrato de arrendamiento con OSCAR VALENCIA.

 

Mediante escrito presentado a la Alcaldía Local de Tunjuelito el 11 de marzo de 1993, el Rector de una institución contigua al predio en discusión elevó queja, alegando que OSCAR VALENCIA, “... tomó posesión de la calle 56 sur, entre Carreras 16B y 17 convirtiéndola en un parqueadero. No alcanzamos a explicarnos el por qué el señor OSCAR VALENCIA con el beneplácito de algunas autoridades invade  una Calle que es necesariamente de servicio público y la convierte en un parqueadero...”.

 

Mediante acto de 29 de julio de 1993, la Alcaldía de Tunjuelito avocó el conocimiento de los hechos y ordenó la práctica de una inspección judicial que se llevó a cabo el 14 de enero de 1994, en la que los funcionarios observaron, refiriéndose al  predio del actor, que “...se trata de una vía sin pavimentar      que se inicia en la Calle 56 sur y desemboca en la Calle 56 A sur, la cual se encuentra ocupada con más o menos veinte vehículos los cuales están siendo objeto de reparación, unos y otros; fuimos atendidos por el propietario del Taller, señor FABIO RODRÍGUEZ, identificado con la c.c... quien manifestó: Yo tengo un arrendamiento ahí desde hace 5 años, a mí me arrendó el señor Oscar Valencia, ... el Despacho buscó al señor OSCAR VALENCIA propietario del parqueadero quien se encontraba en el sitio de la diligencia pero se retiró...”.

 

El 9 de abril de 1994, OSCAR VALENCIA rindió diligencia de descargos, manifestando que la propiedad del lote estaba en cabeza de ALCIBÍADES GIL TORRES y puso a disposición la escritura pública antes relacionada y los planos.

 

La Procuradora de Bienes, mediante oficio manifiesta que  “... según plano de la urbanización San Benito aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la zona de cesión de uso público del Distrito Capital es la ubicada entre las calles 55A y 55B con carrera 17 y 17A, y dentro del plano no existe la dirección a la cual se refiere su oficio”.

 

Mediante oficio de 27 de junio de 1995, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital manifiesta que: “...la calle 56 sur (como figura en la plancha L-37 a escala 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi) corresponde a la calle 56A sur en el plano No US/4-8 del Desarrollo de San Benito ... la calle 56 sur en ese punto, va de la Carrera 16B a la Carrera 16C y según el cuadro de mojones y cesión de zonas, se encuentra comprendida dentro de los siguientes mojones: 405, 404, 432, 433, 430, 431 y 405 ... Por haber sido cedida al distrito como Vía Local Vehicular, la Calle 56A sur es una vía de uso público”.

 

Mediante la Resolución núm. 010 de 15 de febrero de 1995, el Alcalde Local de Tunjuelito ordenó la restitución del bien de uso público conocido como calle 56A sur.

 

Mediante Acta núm. 162 de 18 de octubre de 1995, la Sala Administrativa del Consejo de Justicia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anteriormente identificada, donde se expone que con el recaudo probatorio allegado al expediente se tiene la certeza de que efectivamente el querellado se encuentra ocupando una zona o franja de terreno que es de uso público, confirmando lo decidido por el inferior y adicionando las zonas a restituir.

 

El 19 de octubre de 1995 el actor rindió descargos ante la Alcaldía Menor de Tunjuelito por presunta alteración del orden e invasión del espacio público, diligencia en donde se enteró que se adelantaba un proceso de restitución ante el Consejo de Justicia, en el cual se involucraba un terreno de su propiedad y comprobando que quien había actuado como querellado era OSCAR VALENCIA, quien no le informó nada al respecto, impidiendo la defensa de sus derechos.

 

El 25 de octubre de 1995 el actor solicito ante la Sala Administrativa del Consejo de Justicia se le tuviera como parte, pues se trataba de la restitución de un bien de su propiedad y allegó copia de la Escritura, del plano de loteo del terreno, los folios de matrícula inmobiliaria de los diez lotes que conforman el globo de terreno y copia del contrato de arrendamiento suscrito con OSCAR VALENCIA.

 

El 22 de noviembre de 1995 el actor solicitó la revocatoria directa de la Resolución 010 de 1995 y del Acta 162 del mismo año, por ser decisiones manifiestamente opuestas a la Constitución y a la ley, por no estar conformes con el interés público y social y por causarle un agravio injustificado.

 

Mediante Acta 169 de 19 de enero de 1996, se negó la revocatoria directa solicitada, sosteniendo que el bien que se ordena restituir es de propiedad del Distrito Capital.

 

El 9 de octubre de 1995, el Alcalde Local de Tunjuelito y su Asesora Jurídica, en coordinación con el Personero Local de Tunjuelito, el Delegado de la Procuraduría de Bienes, el Jefe de Cuadrillas de Obras Públicas y seis efectivos de la Policía, realizaron un operativo por invasión del espacio público en el lote de propiedad del demandante, causándole graves perjuicios, pues retiraron maquinaria de su propiedad y vehículos que se encontraban en reparación por parte de su arrendatario, hechos por los cuales se interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación, ya que los citados funcionarios procedieron sin encontrarse en firme la resolución correspondiente.

 

 

I.3.- Normas violadas y concepto de la violación

 

La apoderada de la parte actora señala como violados los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 29, 58, 84 y 90 de la Constitución Política; 35, 36, 44, 47 y 48 del C.C.A.; 669, 673, 740 y 756 del C.C.; sustentando el concepto de violación, así:

 

PRIMER CARGO: Los actos acusados quebrantan en forma manifiesta los cánones constitucionales citados, dado que desconocen la obligación pública que tienen las autoridades de proteger el derecho a la propiedad, máxime cuando se supone que las autoridades son las primeras obligadas a respetar las normas que regulan la función pública.

 

El proceder de la Alcaldía de Tunjuelito y del Consejo de Justicia no conlleva a cosa distinta que a una expropiación por vía de hecho, ya que la franja de terreno de la que se dispuso se circunscribe en el globo de mayor extensión que adquirió el actor sobre los solares ocho, nueve y diez de la manzana S, urbanización San Benito, mediante Escritura Pública 5921 de 19 de diciembre de 1986, de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, proceder en el que las autoridades que conocieron del asunto ignoraron totalmente los derechos del demandante, ya que nunca fue notificado de la existencia del proceso, sino que fue por casualidad que se enteró del mismo, procediendo de inmediato a realizar todas las diligencias tendientes a la recuperación de su terreno.

 

SEGUNDO CARGO: Igualmente, dentro del proceso se desconocieron las pruebas documentales allegadas en varias oportunidades, como fueron los títulos de propiedad, los planos de loteo, los certificados de tradición y el contrato de arrendamiento suscrito con el señor Oscar Valencia, persona a quien se vinculó desde un comienzo como parte y como supuesto propietario del terreno y a quien en últimas se ordenó restituir una franja de terreno que no le pertenece.

 

De otra parte, la diligencia de inspección judicial practicada por la Alcaldía de Tunjuelito no cumplió con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 244 y s.s. del C. de P.C., concordante con el artículo 57 del C.C.A., ya que los funcionarios se limitaron a asumir que el terreno en conflicto era una vía pública, con la simple observación del mismo y sin la práctica de prueba alguna.

 

Posteriormente, se hizo caso omiso de lo manifestado por el querellado en la diligencia de descargos llevada a cabo el 9 de abril de 1994, en el sentido de que la propiedad del inmueble se encuentra radicada en cabeza del actor y que aquél era un simple tenedor del mismo.

 

De igual manera, el querellado expuso que anteriormente hubo una actuación por los mismos hechos que correspondió al expediente núm. 024 de 1986, adelantado por la Alcaldía Menor de Tunjuelito, Zona Sexta, “… donde se probó que eso no era calle sino que era propiedad privada”, y allegó una fotocopia en donde aparece una orden de archivo de las diligencias del citado expediente, de fecha 12 de marzo de 1991, a lo cual también se hizo caso omiso.

 

El señor Oscar Valencia hizo, así mismo, alusión a una vía denominada 56 A sur que corresponde a la cesión hecha por la empresa de Transportes Santa Lucía al Distrito y que no involucra terrenos del demandante, solicitándose prueba testimonial al Gerente de dicha empresa para que pusiera a disposición la escritura correspondiente, prueba reiterativamente solicitada y de igual manera negada.

 

No obstante que el Despacho de la Alcaldía debió proceder a vincular al propietario del inmueble a restituír y a ordenar una nueva inspección judicial, con el ánimo de verificar lo estipulado en las copias de las escrituras allegadas por el querellado, así como en los planos y documentos relacionados con el predio, no lo hizo, violando con ello el derecho de defensa tanto del propietario como del querellado.

 

De otro lado, la Sala Administrativa del Consejo de Justicia tomó como única prueba para confirmar la resolución demandada un concepto del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, acompañado por copia informal del plano US 13/4-8, donde se indicó que según el cuadro de mojones y cesión de zonas el terreno aducido atraviesa de lado a lado el inmueble del demandante, concepto este contrario al emitido por la Procuraduría de Bienes, en el que se señaló que dentro del plano no existe la dirección correspondiente a la vía a restituír y, por tanto, no remitió copia del acta de cesión de bienes a favor del Distrito.

 

Es importante resaltar que de la supuesta cesión a la que hizo alusión el Departamento Administrativo de Planeación Distrital no existe anotación en los folios de matrícula de los lotes seis, siete, ocho, nueve y diez de propiedad del actor, e igualmente no obra dentro del expediente copia de la escritura indicada por la misma entidad, donde conste la cesión del área mencionada con sus respectivas dimensiones, o sentencia judicial de expropiación, previa indemnización, conforme a las leyes pertinentes, o cualquier otro documento que se encuentre debidamente registrado y que acredite al Distrito como propietario de la franja de terreno de propiedad del actor.

 

La forma de proceder de los funcionarios que realizaron el operativo de desalojo del terreno de propiedad del demandante fue arbitraria y abusiva, ya que la resolución no se encontraba ejecutoriada, a más de que ocasionaron serios perjuicios al retirar maquinaria de propiedad del actor y de su arrendatario.

Se concluye que el predio en discusión siempre ha sido de propiedad privada y que el Distrito Capital en momento alguno demostró la propiedad del predio y, por ende, la existencia de una vía en dichos terrenos, no obstante lo cual las entidades demandadas procedieron a dictar los actos acusados, ordenando la restitución de un inmueble de propiedad privada, adoptando los mecanismos menos adecuados y cuando aún no se encontraba en firme el acto recurrido, con lo que se llevó a cabo una expropiación por vía de hecho.

 

1. - LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

La demanda fue notificada al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., cuyo apoderado, para defender la legalidad de los actos acusados, expresó lo siguiente:

 

Las autoridades tienen la obligación de atender y resolver las peticiones que los particulares les presenten y, ante todo, cuando corresponden a un interés general, que prima sobre el particular por definición constitucional, principio que se aplicó en el asunto examinado para atender la petición regularmente presentada por el querellante, determinándose, previo el cumplimiento de las formalidades que indican las normas de policía y con el lleno de los requisitos formales y técnicos,  que el predio en cuestión era efectivamente una zona pública y que, consecuentemente, se debía restituir.

 

EXCEPCIONES

 

1- Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no está demostrada y cuantificada lesión alguna dentro del proceso, y el eventual daño que se irroga es por la actividad ilegal del particular demandante quien, a sabiendas de que estaba en posesión de un terreno ajeno, lo estaba usufructuando.

 

Además, aceptando que el actor sufrió un perjuicio, se tendría que el mismo deviene del tercero que le vendió el predio y no de la Administración.

 

2. Caducidad, dado que la demanda se presentó por fuera de los cuatro meses de que trata el artículo 136 del C.C.A.,

 

3. Indebida escogencia de la acción, ya que la indemnización de perjuicios debe intentarse a través de la acción de reparación directa y no a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

 

Frente a las excepciones propuestas, el a quo consideró:

 

No está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que los actos acusados fueron expedidos por la entidad demandada, quien debe comparecer y, en caso de no estar ajustados a la ley, tendría que responder por los perjuicios ocasionados, siempre y cuando se encuentren  demostrados.

 

Tampoco tiene vocación de prosperidad la excepción de caducidad, ya que el actor se notificó el 20 de noviembre de 1995, por edicto, del acto que puso fin a la vía gubernativa, habiendo sido presentada la demanda el 18 de marzo, dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.

 

Finalmente, frente a la excepción de indebida escogencia de la acción el a quo observa que no prospera, dado que la pretensión de reparación del daño solicitada encuadra dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Frente al fondo del asunto, el Tribunal consideró lo siguiente:

 

Si bien es cierto que el actor, con la Escritura Pública núm. 5921 de 19 de diciembre de 1986 y el certificado de tradición y libertad aportados al proceso, demuestra ser el propietario de 10 solares situados en la urbanización San Benito con la cabida y linderos allí previstos, también lo es que no se anexó el plano protocolizado por la Escritura Pública núm. 1969 de la Notaría 5ª de Bogotá, de que trata la escritura inicialmente mencionada, para efectos de establecer la cabida total comprada por el actor y la ubicación exacta del globo en su totalidad.

 

En los planos aportados por el actor no se determina si corresponden al protocolizado por la Escritura núm. 1969, que es al que se refiere la escritura de venta y el idóneo para conocer la ubicación y cabida exacta del globo de terreno que compró el actor a los señores Santamaría Caro y Dávila Santamaría.

 

En la diligencia de inspección judicial practicada por la Alcaldía de Tunjuelito se puede observar que el terreno ocupado por el señor Oscar Valencia, en su calidad de arrendatario, constituía una vía sin pavimentar que se inicia en la calle 56 sur y la cual se encontraba ocupada por vehículos, tubos de caldera, aceite y grasa, lo que hacía imposible el tránsito de peatones y vehículos por la misma, lo cual significa que se verificó que parte del terreno ocupado por el taller pertenece a la calle 56 sur, situación que no fue desvirtuada por el demandante, sobre quien pesa la carga de la prueba.

 

De otro lado, el oficio proveniente del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 201 del cdno. de pruebas) señala que del estudio efectuado de conformidad con el plano US13/4-8, se prevé la prolongación de la calle 56 A entre las carreras 16B y 16C con un perfil de tipo V7 de 12.00 metros de ancho. Esta información es complementada por el oficio que obra a folios 140 y 141 del cuaderno principal, en donde se precisa que la actualización de los planos de desarrollo de San Benito fueron aprobados mediante Resolución núm. 201 de 27 de abril de 1988, o sea dos años después de haber comprado el actor el bien inmueble (1986), por lo que en el caso hipotético de haber demostrado la propiedad de tal faja de terreno le correspondía actuar de conformidad con lo previsto en la mencionada resolución y proceder a la cesión gratuita.

 

En cuanto a la tramitación de otra investigación en el mismo sentido en el año de 1986, en la cual la Alcaldía ordenó su archivo por comprobar que no había obstaculización del espacio público, se tiene que la misma se realizó respecto de las calles 54, 55 y 57 sur y por ocupación en la construcción de antejardines, y en la calle 55 de un montallantas, que si bien hace referencia a la misma escritura pública presentada en esta oportunidad, en ese entonces el propietario no era Blanca Dávila de Santamaría, tal como reza en el acta de inspección judicial, por lo que pudo tratarse de otros de los lotes que conforman el globo total. Además, tal situación, en caso de ser la misma calle, no puede tomarse como cosa juzgada, porque dicha actividad administrativa no la produce.

 

De otra parte, no se transgredió el derecho a la defensa del actor, dado que se le comunicó, notificó y se hizo parte el querellado, en calidad de arrendatario, y porque en últimas era el que estaba ocupando el espacio público y quien formuló los recursos por la vía gubernativa, presentando los descargos y demás pruebas y fue a quien se le impartió la orden de restitución de la franja que lindaba con la propiedad del actor. Además, al analizar el contrato de arrendamiento, se tiene que los linderos que allí aparecen no coinciden con los previstos en los planos aportados por Planeación Distrital y que la ubicación del lote arrendado por el actor al señor Oscar Valencia, según el contrato, es la carrera 16C No  56 A 30 sur, el cual parece fue extendido por el arrendatario más allá de lo arrendado, tal como se precisa en la diligencia de descargos cuando dice: “Ese parqueadero está ubicado en la carrera 16C No 56 A 30 y 56 A 38 sur”, no coincidiendo esta última nomenclatura con la del contrato de arrendamiento, elemento de juicio que demuestra que el infractor era el querellado, por ocupación indebida de vía pública.

 

En cuanto a la no valoración de las pruebas en la investigación, se observa que no corresponde a la realidad fáctica presentada en el expediente, ya que se demostró que la franja de terreno a restituír no pertenecía al actor, sino a una vía pública que había sido arbitrariamente ocupada por el arrendatario. Respecto de la no práctica de una nueva inspección judicial en el trámite administrativo, se tiene que el funcionario está facultado para negarse a decretarla por considerarla innecesaria en virtud de la existencia de otras pruebas, situación que acaeció en la querella.

 

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

 

La apoderada del actor afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió una sentencia “inhibitoria”, vulnerando el derecho a la propiedad, al debido proceso, a la defensa y a la buena fe del actor, por los siguientes motivos:

 

El artículo 756 del C.C. establece que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa con la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Al afirmar el Tribunal que no se anexó el plano protocolizado por la escritura pública está desconociendo el título de propiedad del actor, pues si se trataba de establecer la ubicación exacta del inmueble y, específicamente, la franja de terreno vulnerada, en el plano de loteo que se aportó se determinan con exactitud los linderos y ubicación de cada uno de los diez lotes adquiridos por el actor, que igualmente conforman el globo de terreno sobre el cual se abrió la supuesta calle por parte de las autoridades distritales, identificación y alinderación que corresponden exactamente a las señaladas en la Escritura Pública 5921 de 1985, la cual a la fecha nunca ha sido controvertida por acto posterior.

 

De igual manera, el fallo atacado vulneró los derechos de defensa y del debido proceso, dado que no se profirió una decisión de fondo, pues, de un lado, declaró no probadas las excepciones propuestas y, de otro lado, negó las súplicas de la demanda, cuando de haberse hecho un análisis  probatorio el fallo proferido sería decisorio  y no contentivo de una clara denegación de justicia que dejó en el limbo el derecho de propiedad del demandante.

 

Si para el Tribunal no eran suficientes las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso, debió acudir al principio de la oficiosidad decretando la prueba reina en este caso, esto es, la diligencia de inspección judicial, pues con escritura pública en mano se habrían aclarado perfectamente las incógnitas referentes a la ubicación y  linderos del predio y se hubiese podido establecer la existencia o no de la vía pública sobre la franja de terreno de propiedad del actor, prueba que fue solicitada en la demanda y negada por la falta de algunas formalidades.

 

En cambio, se tuvo en cuenta la inspección judicial practicada a la ligera por un funcionario de policía y sin el lleno de los requisitos legales previstos en los artículos 131 y 132 del Código Nacional de Policía, pues en dicha diligencia, no obstante tratarse de un bien inmueble, no fue identificado ni alinderado el terreno, no hubo intervención de peritos, no se tomaron en cuenta las pruebas documentales tales como escrituras y planos, como tampoco los testimonios aportados por el querellado, arrendatario de la franja de terreno en discusión. Además, en el acta no consta que en la diligencia se haya aportado documento alguno en el que la Alcaldía local demostrara la existencia de la vía.

 

El fallo manifiesta que “se constató que parte del terreno ocupado por dicho taller pertenece a la calle 56 sur del Barrio San Benito, situación que no fue desvirtuada por el actor en el presente proceso judicial…”, lo cual no tiene fundamento alguno, pues el a quo no puede obligar a desvirtuar un supuesto de hecho que deviene de una diligencia de inspección judicial viciada por las irregularidades ya mencionadas. Además, las actuaciones de policía no hacen tránsito a cosa juzgada, luego, el Tribunal no tenía porqué darle plena credibilidad, como lo hizo.

 

De otro lado, no le era dable al a quo asumir que la no coincidencia de las nomenclaturas en los diferentes documentos se debe a que se trata de predios distintos, dado que es frecuente en el Distrito Capital que se presenten en este sentido constantes variaciones. En estos casos, la escritura pública es la que, en últimas, da la pauta de ubicación, determinación y alinderación de un predio.

 

También se le vulneró al demandante el derecho de defensa, al desconocer el Tribunal que la carga de la prueba estaba dirigida a probar la propiedad y la vulneración de los derechos a la misma con ocasión de la expedición de los actos acusados, hechos plenamente probados. A la entidad demandada le correspondía probar, cuestión que no hizo, la existencia de la vía o, por lo menos, la existencia del procedimiento exigido por la ley para adquirir mediante cesión, expropiación o cualquiera otra figura jurídica.

 

El fallo atacado también vulneró el derecho de defensa, al utilizar como soporte probatorio el oficio proveniente del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el cual no está determinando la existencia cierta, real y material de la vía, sino algo proyectado hacia el futuro. Además, afirmar que de acuerdo con el oficio que obra a folios 140 y 141 del cuaderno principal, de haberse demostrado la propiedad de la franja de terreno debía el actor proceder a la cesión gratuita del mismo es totalmente absurdo, ya que en parte alguna de la legislación se respalda esta figura, pues, por el contrario, inclusive la expropiación por vía administrativa requiere de indemnización.

 

Finalmente, el fallo impugnado vulnera el principio de la presunción de la buena fe, pues parte de la mala fe del demandante, al presumir que éste pretende apropiarse de una franja de terreno que no le corresponde, cuando está plenamente probado que la forma de adquisición del mismo fue por venta hecha por los señores Santamaría.

 

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

El Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

 

1. LA DECISION

 

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

En primer término, la Sala advierte que el hecho de haber denegado el fallador de primera instancia las pretensiones de la demanda no significa que se trató de una sentencia “inhibitoria”, como lo afirma la parte recurrente, pues lo cierto es que la proferida fue una sentencia de fondo, ya que el Tribunal consideró que se demostró que la franja de terreno a restituir no pertenecía al actor, sino a una vía pública.

 

Sostiene el recurrente que el Tribunal, para adoptar la decisión cuestionada, tuvo en cuenta una inspección judicial practicada a la ligera por un funcionario de policía, pues no obstante tratarse de un bien inmueble se llevó a cabo la diligencia sin  identificar ni alinderar el terreno, y sin la intervención de peritos, requisitos previstos en los artículos 131 y 132 del Código Nacional de Policía.

 

Sobre el particular, la Sala advierte que dicho argumento no fue propuesto en la demanda, oportunidad en la que el actor debe citar las normas violadas y expresar el respectivo concepto de violación, razón por la cual aquél no puede tenerse en cuenta al resolverse el recurso de apelación, pues se vulneraría el derecho de defensa de la entidad demandada, al sorprenderla con cargos respecto de los cuales no  pudo oponerse a su prosperidad.

 

De otra parte, afirma el apelante que se encuentra plenamente probada la propiedad de la franja de terreno que se ordenó restituir mediante los actos acusados, frente a lo cual esta Corporación observa que si bien se aportó la Escritura Pública núm. 5921 de 1985, mediante la cual aquél adquirió de los señores Santamaría diez lotes de terreno, al igual que los certificados de tradición y libertad y los formularios de pago del impuesto predial correspondiente a los lotes en cuestión, a excepción de los correspondientes a los lotes seis y siete, también lo es que no está demostrado que la zona que se ordenó restituir a través de los actos acusados esté comprendida dentro de los citados lotes, carga que le correspondía al actor.

 

De otra parte, la Escritura Pública 5921 de 1985, los certificados de tradición y libertad de los lotes y los planos que fueron aportados al proceso no son suficientes para establecer que la zona que se ordenó restituir es de propiedad del demandante, ya que para llegar a dicha conclusión es necesario poseer conocimientos técnicos y especializados sobre la materia y, si bien es cierto que el actor solicitó en la demanda la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, prueba que fue negada por el Tribunal por no reunir los requisitos que respecto de las mismas exige el C. de P.C., también lo es que dicha decisión no fue apelada por aquél, razón por la cual no puede pretender que en virtud de la facultad oficiosa que le asiste al juzgador para esclarecer puntos dudosos u oscuros de la controversia decrete la prueba en cuestión, pues a la parte interesada le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

Así  las cosas, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, pues no existe certeza en el plenario de que la zona que se ordenó restituir sea de propiedad del actor, debiéndose entonces tener por cierta la afirmación en aquéllos contenida, en el sentido de que la zona en cuestión es una vía pública.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

                                            F  A  L  L  A  :

 

         CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de fecha 17 de febrero de 2.000.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta (30) de agosto de dos mil uno (2.001).

 

 

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE        GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

 

           

MANUEL S. URUETA AYOLA