REINCORPORACION AL SERVICIO PUBLICO - Normatividad aplicable / EMPLEADO QUE TIENE STATUS DE PENSIONADO - Prohíbe su reintegro al servicio público / REINTEGRO DE PENSIONADO AL SERVICIO PUBLICO - Excepciones / RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO REINCORPORADO AL SERVICIO PUBLICO - No procede por no estar en los términos del articulo 4 de la Ley 171 de 1961

 

El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y pasará a disfrutarla. Atendiendo el hecho de que el pensionado sale del mercado laboral, prohíbe su reintegro al servicio, salvo las excepciones dispuestas en la ley, que se refieren a cargos de dirección y confianza en las que sí procede la revisión de la pensión siempre y cuando haya permanecido vinculado 3 años o más en forma continua o discontinua. El sólo hecho de adquirir el status pensional es causal de retiro, es decir, que el trabajador o servidor público que reúne los requisitos pensionales debe cesar sus labores y por ende no puede reincorporarse al mercado laboral salvo las excepciones contenidas en el inciso segundo del Decreto 2400 de 1969. Aplicando lo anterior al caso concreto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, dado que el cargo de Jefe de Sección 290-01 de la Contraloría de Bogotá, no está dentro de los enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 ni los de elección popular establecidos en el Decreto 583 de 1995, es decir, que le es aplicable la regla general que prohíbe la reincorporación al servicio público de un pensionado.

 

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 - ARTICULO 4

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-00626-01(1938-07)

 

Actor: LUZ MARTHA NIETO DE FARFAN

 

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda incoada por Luz Martha Nieto de Farfán contra la Secretaría de Hacienda de Bogotá.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 354 de 8 de abril de 2003, por medio de la cual la Directora Distrital de Crédito Público de la Secretaria de Hacienda de Bogotá D.C. negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; 1656 de 20 de junio de 2005, expedida por la Subdirectora de Obligaciones Pensionales (E) de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes y 2353 de 31 de agosto de 2005, expedida por el Director Distrital de Crédito Publico de la Secretaría de Hacienda de Bogota D.C., que desató en forma negativa el recurso de apelación interpuesto.

 

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, indexarle la primera mesada, reconocerle los incrementos legales o reglamentarios a que haya lugar y pagarle los intereses comerciales y moratorios de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C. (sic)

 

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

 

Mediante Resolución No. 3640 de 5 de septiembre de 1997, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, le reconoció a la actora una pensión de jubilación a partir del 22 de septiembre de 1992.

 

La demandante se reincorporó al servicio oficial en la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C., en el cargo de Jefe, Código XII Grado C, para el que fue nombrada a través de la Resolución No. 1723 de 13 de noviembre de 1997, tomando posesión del mismo a partir del 1 de diciembre del mismo año.

 

El 22 de enero de 1998, la actora le solicitó a Favidi la suspensión temporal del pago de su pensión porque la mesada y el sueldo provenían del erario.

 

La demandante presentó renuncia al cargo que desempeñaba en la Contraloría de Bogotá que fue aceptada a partir del 16 de abril de 2001.

 

Favidi, mediante oficio No. 5879 de 18 de abril de 2001, restableció el pago de la pensión.

 

Mediante escrito de 11 de mayo de 2001, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la reincorporación al servicio público entre el 1 de diciembre de 1997 y el 16 de abril de 2001.

Mediante Resolución No. 0354 de 8 de abril de 2003, la Directora Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., le negó la reliquidación pensional argumentando que el cargo al que se revinculó no está dentro de las excepciones consagradas en el Decreto 2400 de 1968.

 

Contra la decisión anterior interpuso recursos de reposición y apelación que fueron desatados en forma negativa a través de las Resoluciones Nos. 1656 de 20 de junio y 2353 de 31 de agosto de 2005.

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículo 83; Código Contencioso Administrativo, artículo 84; Leyes 171 de 1961, artículo 4; 4 de 1992 y 100 de 1993, artículo 150 y Decretos 2400 de 1968, artículo 29; 1848 de 1969, artículo 78 y 583 de 1995, artículos 1 y 4.

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda (fls. 283 a 302). Respecto de la excepción  de falta de jurisdicción manifestó que no es aplicable lo dispuesto en la Ley 712 de 2001 porque el Tribunal Administrativo tiene competencia para conocer los asuntos de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, condición que se cumple en el presente caso donde la demandante es empleada pública.

 

Tampoco se configura la de insuficiencia de poder porque a pesar de no señalarse en forma expresa la Resolución que desató el recurso de apelación sí se facultó al apoderado para demandar el acto que resuelve dicho recurso. Las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido fueron desestimadas por hacer parte de la controversia.

 

La reincorporación al servicio público establecida en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, según la cual es viable la revisión pensional siempre y cuando se haya permanecido en el cargo tres o más años, no puede desconocer las previsiones del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, que prohíbe el reingreso de los empleados públicos salvo las excepciones enlistadas.

 

El Decreto 583 de 1995, estableció la revisión de la mesada pensional en los casos de reintegro al servicio siempre que el mismo se haya dado en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

 

La remisión anterior evidencia que el cargo ocupado por la demandante no le permite la revisión de su pensión por no estar dentro de las excepciones autorizadas por la ley.

 

Si bien es cierto las pretensiones de la demanda se sustentaron en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, también lo es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la revisión pensional a la que se refiere dicha norma sólo procede en los casos determinados en el Decreto 2400 de 1968, o cargos de elección popular, Decreto 583 de 1995.

EL RECURSO

 

La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 303). Manifestó su inconformidad diciendo que tanto el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 como el 1° del Decreto 583 de 1995, no son aplicables a los servidores del orden territorial que sólo a partir del la expedición del Decreto 1919 de 2002, fueron remitidos a las normas que fijan el régimen prestacional en el orden nacional.

 

La norma aplicable a la demandante es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, que permite la revisión pensional por reincorporación dado que en su caso el reintegró se dio en un cargo del orden distrital y no nacional, éste último limitado por los Decretos 2400 de 1968 y 583 de 1995.

 

El Decreto 583 de 1995, sólo amplió las excepciones consagradas en el Decreto 2400 de 1968, en relación con los cargos del orden nacional a los cuales puede reintegrase un pensionado, incluyendo los de elección popular sin que ello implique que tal normatividad pueda ser aplicada al orden territorial.

 

La normatividad citada se aplicó a los empleados del Orden territorial sólo a partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, según el cual a dichos empleados se les aplica el régimen de prestaciones señalado para los del Orden Nacional.

 

El Decreto señalado no se encontraba vigente cuando la demandante se reincorporó al servicio público en la Contraloría Distrital es decir que no tenía restricción para reintegrarse al servicio oficial, y en consecuencia, para obtener el reajuste de su pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

Problema jurídico

 

Consiste en determinar si la demandante tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los haberes percibidos por el reintegro al servicio público en el cargo de Jefe de Sección de la Contraloría General de Bogotá D.C. ocurrido con posterioridad al goce de su pensión.

Actos acusados

 

1. Resolución No. 354 de 8 de abril de 2003, expedida por la Directora Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., que le negó a la demandante la reliquidación pensional argumentando que el cargo al que se reintegró no se encuentra dentro de las excepciones establecidas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, únicos casos en los que procede la revisión de la pensión (fl. 28).

 

2. Resolución No. 1656 de 20 de junio de 2005, expedida por la Subdirectora de Obligaciones Pensionales (E) de la Alcaldía de Bogotá D.C., que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior aclarando algunos de los apartes en el sentido de citar las normas que consagran la obligación de retiro para acceder al goce de la pensión de jubilación y el reajuste pensional señalado en el Decreto 1160 de 1989 por reintegro. Confirmó las demás partes de la Resolución fl.13).

 

3. Resolución No. 2353 de 31 de agosto de 2005, expedida por el Director de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación interpuesto contra las anteriores confirmando la decisión (fl. 6). Citó una sentencia de la Corte Constitucional que se refirió a la posibilidad limitada de reincorporación sólo en el escaso número de cargos fijados por la ley para concluir que la restricción se refiere a la persona en sentido genérico “De forma que donde la Ley no distingue no le es dado al interprete distinguir”.

 

De lo probado en el proceso

 

Mediante Resolución No. 3640 de 5 de septiembre de 1997, el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, encargado del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, reconoció a favor de la demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 22 de septiembre de 1992, en cuantía de $92.100.00. Para el efecto tuvo en cuenta el servicio prestado en el Distrito durante 22 años, 8 meses y 20 días, comprendidos entre el 1 de junio de 1961 y el 15 de enero de 1986 en forma interrumpida, siendo el último cargo desempeñado el de Secretaria de Educación. Cumplió 50 años de edad el 21 de septiembre de 1992 (fl. 156).

 

Con la certificación expedida por la Directora de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios en esa entidad desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 15 de abril de 2001 siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de Sección 290-01 (fl.79).

 

A folio 38 obra la petición de reliquidación pensional presentada por la actora ante la Secretaría de Hacienda Distrital el 12 de septiembre de 2002, por reincorporación al servicio público en la forma como lo dispone la Ley 171 de 1961, advirtiendo que no son aplicables a su caso los Decretos 2400 y 1848 de 1969 porque los mismos sólo rigen a los empleados del orden nacional.

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, determinó:

 

Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

 

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PARAGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia.

 

A su vez, el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, que regula la Administración del Personal Civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, dispone en el artículo 29 lo siguiente:

 

“El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la  fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan[1]. 

 

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años[2].”

 

La normatividad en cita evidencia que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y pasará a disfrutarla.

 

Atendiendo el hecho de que el pensionado sale del mercado laboral, prohíbe su reintegro al servicio, salvo las excepciones dispuestas en la ley, que se refieren a cargos de dirección y confianza en las que sí procede la revisión de la pensión siempre y cuando haya permanecido vinculado 3 años o más en forma continua o discontinua.

 

El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal:

 

“ARTICULO 1.  Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el articulo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social.”.

 

 

La normatividad citada debe interpretarse en conjunto con la disposición contenida en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual:

 

“Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

 

PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”.

 

En relación con el retiro del empleado que tiene derecho a pensión, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003[3], dispone lo siguiente:

 “Parágrafo  3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”.

 

 

Lo anterior evidencia que el sólo hecho de adquirir el status pensional es causal de retiro, es decir, que el trabajador o servidor público que reúne los requisitos pensionales debe cesar sus labores y por ende no puede reincorporarse al mercado laboral salvo las excepciones contenidas en el inciso segundo del Decreto 2400 de 1969.

 

En relación con la diferencia que existen entre la situación de reincorporación de un pensionado al servicio público y la reliquidación de la pensión de un servidor que ostenta el status pensional pero continúa laborando, la Corte Constitucional, en sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente:

 

“La Corte considera que la situación fáctica y jurídica regulada en el art. 4 de la ley 171/61 y en el art. 150 de la ley 100/93 no es la misma, por las siguientes razones:

 

1. a) La primera de las normas citadas, como ya se advirtió, alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación excepcional al servicio del servidor público a quien se le ha otorgado una pensión, aunque ésta circunstancia genere derecho a la revisión de la pensión.

 

1. b) La segunda de dichas normas se refiere primordialmente a la permanencia en el servicio público de quien ha obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de éste.

 

1. c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

 La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

 

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de éste para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de éste. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión.”.

 

Las anteriores consideraciones permiten concluir que la reincorporación de un pensionado al servicio público es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente contemplados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular establecidos por el Decreto 583 de 1995[4].

 

Aplicando lo anterior al caso concreto, se concluye que la demandante no tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, dado que el cargo de Jefe de Sección 290-01 de la Contraloría de Bogotá, no está dentro de los enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 ni los de elección popular establecidos en el Decreto 583 de 1995, es decir, que le es aplicable la regla general que prohíbe la reincorporación al servicio público de un pensionado.

 

En relación con el argumento de la apelante según el cual no le son aplicables las previsiones de los Decretos 2400 de 1968 y 583 de 1995, porque los cargos allí descritos son del orden nacional y ella se incorporó a uno del orden territorial, dirá la Sala que el mismo no es de recibo porque, como ya se indicó, la regla general es la que prohíbe la reincorporación de un pensionado al servicio público en cualquier orden salvo las excepciones expresamente dispuestas en la ley.

 

Entender que las previsiones dirigidas a los empleados del orden nacional no pueden ser aplicadas a los del orden territorial sino a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, que remite expresamente a dichas normas, implicaría en el caso específico de la actora, la imposibilidad de acceder a la “revisión” de la pensión dispuesta en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, pues dicha normatividad está dirigida al “Personal Civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público” y no a los del orden distrital, departamental o municipal.

 

Aceptar dicha interpretación implica también una discriminación injustificada que contradice el argumento en que se fundó la apelación, según el cual la única norma aplicable al caso de la demandante es la Ley 171 de 1961 y no los Decretos 2400 de 1968 y 583 de 1995, a pesar de que tienen el mismo ámbito de aplicación.

 

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

 

Confírmase la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda incoada por LUZ MARTHA NIETO DE FARFAN.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

[1] Modificado por el Artículo 1, inciso 3 de la Ley 33 de  1985; Decreto 625 de 1988 y la Ley 71 de 1988

 

[2] Modificado por el Decreto 3074 de 1968 artículo 1.

[3] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003

[4] La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Exp. 11108, M.P. Dr. Carlos Orjuela Gongora y, de 18 de abril de 2002, Exp. 1608-01, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado  es excepcional y por tal razón sólo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación.