11001-03-27-000-2004-00026-01 Sección 1 2007 [Consejo de Estado]

Categoría: 1. JURISPRUDENCIA
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PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Aspecto extrínseco que no es causal de nulidad sino de inoponibilidad / INDUMIL - Tarifas por servicios constituye una tasa / TASA - Definición; la ley debe fijar sistema y método para definir los costos del servicio

El primer cargo, referente a la violación de los artículos 3º y 43 del C.C.A. y 209 de la Constitución Política, en cuanto los actos acusados no fueron publicados en el Diario Oficial no tiene vocación de prosperidad, dado que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos administrativos son nulos en todo o en parte cuando sean expedidos con violación de normas superiores, irregularmente, sin competencia, con desviación de poder, con violación del derecho de defensa o con falsa motivación, causales en la que no encuadra la omisión en cuestión, pues se trata de una actuación posterior a la manifestación de la voluntad de la Administración, es decir, que tiene que ver con un aspecto extrínseco a su expedición y, por tanto, su consecuencia no es otra que la de ser inoponible a terceros. Ahora bien, para la Sala, la tarifa fijada por INDUMIL corresponde a la tasa que dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado cobra por los servicios prestados a los particulares en el trámite tendiente a la importación de armas, municiones y explosivos, clase de tributo sobre el cual la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de los artículos 119 y 124 de la Ley 6ª de 1992, señaló: “...Tasas. Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. (...). Dada la naturaleza de tasa del tributo analizado, lo pertinente en esta materia es que la ley directamente señala el sistema y el método que sirvan para definir los costos del servicio que el Estado presta. Precisamente la definición de los costos permitirá a la autoridad fijar la tarifa cuya función esencial se contrae a absorberlos...”.

TASAS - Fijación por entes administrativos cuando la ley determina sistema y método para definir los costos / TARIFA DE TASA POR IMPORTACION DE EXPLOSIVOS - Nulidad de circulares de Indumil al no haberse fijado sistema y método para definir costos del servicio / INDUMIL - Nulidad de tasa por falta de fijación de sistema y método para definir costos

Debe la Sala determinar si la tarifa fijada en las Circulares acusadas como retribución de los servicios que INDUMIL presta a las personas naturales y jurídicas particulares que importan municiones, armas, explosivos y sus accesorios se ajusta o no a los preceptos constitucionales y legales que se citan como violados, los cuales preceptúan: (...). Sostiene también la actora que el artículo 338 de la Constitución Política otorga la posibilidad de que la tarifa de las tasas sea fijada por las autoridades administrativas, pero siempre y cuando la ley, ordenanza o acuerdo determinen el sistema y método para definir los costos, elementos que echa de menos. Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la actora cuando afirma que la tarifa puede ser fijada por la respectiva autoridad administrativa, como en este caso, en el que el Decreto Ley 2535 de 1993 autorizó a INDUMIL para cobrar los costos de administración y manejo en los trámites de los particulares que quieren importar explosivos; sin embargo, dicha fijación debe hacerse razonadamente, justificando el por qué de la misma, es decir, indicando cuál o cuáles son los costos en los que se incurre al prestar el respectivo servicio (por ejemplo, papelería, disposición de personal, transporte, etc.) . De igual manera, la Sala considera que le asiste razón a la demandante cuando señala que el citado Decreto Ley 2535 de 1993 no determinó el sistema y método para definir tales costos, exigencia a la que se refiere el inciso 2 del canon constitucional 338, pues revisado su contenido encuentra lo siguiente: -El Título I “PRINCIPIOS GENERALES”, se refiere (...) a que sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades; a que los particulares, de manera excepcional, podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente; y a que el permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios no compromete la responsabilidad del Estado por el uso que de ellas se haga. Demostrado como está que el Decreto Ley 2535 de 1993 no señaló el sistema y método para definir los costos del servicio, que son propios de las tasas, para la Sala no queda duda alguna de que los apartes acusados de las Circulares expedidas por INDUMIL violaron el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política, razón suficiente para declarar su nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 26 de abril de 1996, en la que se debatió un asunto similar al aquí analizado, expediente3994, actor Guillermo Vargas Ayala, Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00026-01

Actor: ELIANA BERNAL CASTRO

Demandado: INDUMIL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por ELIANA BERNAL CASTRO en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra las Circulares 13645 de 25 de septiembre de 1998 y 12709 de 5 de agosto de 2000, expedidas por la Industria Militar-INDUMIL, en los apartes que se subrayan a continuación:

Circular 13645/G-SA-GCE-618 de 25 de septiembre de 1998

“ASUNTO : ADMINISTRACIÓN, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE IMPORTACIONES DE ENTIDADES PARTICULARES

“AL: Señores

ENTIDADES PARTICULARES

Ciudad.

“1. OBJETIVO

“Establecer el procedimiento mediante el cual la Industria Militar actualiza sus Normas en materias de servicio de supervisión y control de importaciones de Entidades particulares, buscando la agilización en el desarrollo de las diferentes actividades del mismo, con miras a una mejor eficiencia administrativa.

“…

“6. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS

“6.2. Licencia de Importación

“La Industria Militar a través de la Subgerencia Administrativa y a solicitud de la Entidad Particular presentará ante el INCOMEX Licencias de Importación con cargo a las Autorizaciones de Importación Anuales otorgadas por la Gerencia de la Industria Militar y llevará un estricto control, tanto de la utilización de las Licencias aprobadas como las Autorizaciones Anuales.

“El Procedimiento se desarrollará así:

“…

“6.2.3. Una vez aprobada la Licencia de Importación por el INCOMEX, INDUMIL mediante Oficio dará instrucciones y entregará la Licencia de Importación en original y dos copias para importadores de productos químicos y explosivos, en el caso de armas y municiones sólo se entregará la copia del Banco de la República y fotocopia del original para que el beneficiario gestione el giro de divisas, de la Licencia de Importación, liquidando el porcentaje correspondiente a cobrar sobre el valor FOB de la Licencia en dólares, el cual se incluye por concepto de Gastos de Servicio de supervisión y control. Este valor debe ser cancelado en la Tesorería de INDUMIL para poder recibir la Licencia de Importación, salvo en casos que se haya establecido procedimiento diferente.

“6.3. Los porcentajes y/o valores bases para la liquidación de este concepto son:

“6.3.1. Para Nitrocelulosa y Productos Químicos Grado Fertilizante

“Se liquidará el 1% sobre el valor FOB de la licencia en dólares.

“6.3.2. Productos químicos (para consumo y producción) y explosivos.

“Se liquidará el 5% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares.

“6.3.3. Productos Químicos para distribución y comercialización.

“Se liquidará el 15% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares.

“6.3.4. Trietanolamina y Productos Convención de Armas Químicas.

“Se liquidará el 5% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares”.

Circular 12709/G-SA-GCE-618 de 5 de agosto de 2002

“ASUNTO: ADMINISTRACIÓN, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE IMPORTACIONES PERSONAS JURÍDICAS Y NATURALES

“AL: Señores

ENTIDADES PARTICULARES

Ciudad

“1. OBJETIVO

“Establecer el Procedimiento mediante el cual la Industria Militar actualiza sus Normas en materias de servicio de supervisión y control de importaciones de Entidades particulares, buscando la agilización en el desarrollo de las diferentes actividades del mismo, con miras a una mejor eficiencia administrativa.

“…

“6. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS

“6.2. LICENCIA DE IMPORTACIÓN

“La Industria Militar a través de la Subgerencia Administrativa y a solicitud de la Entidad Particular presentará ante la DIGECOMEX licencias de importación con cargo a los permisos de importación anuales otorgados por la Gerencia de la Industria Militar y llevará un estricto control, tanto de la utilización de las licencias aprobadas como de los permisos de importación anuales.

“El Procedimiento se desarrollará así:

“…

“6.2.3. Una vez aprobada la licencia de importación por el DIGECOMEX, INDUMIL mediante Oficio dará instrucciones y entregará la licencia de importación en original y dos copias para importadores de productos químicos y explosivos, en el caso de armas y municiones sólo se entregará la copia del Banco de la República y fotocopia del original para que el beneficiario gestione el giro de divisas, de la licencia de importación, liquidando el porcentaje correspondiente a cobrar sobre el valor FOB de la licencia en dólares, el cual se incluye por concepto de Gastos de Servicio de supervisión y control a este valor se le aplicará el porcentaje del impuesto a las ventas por servicio. Este valor debe ser cancelado en la Tesorería de INDUMIL para poder recibir la licencia de importación, salvo en casos que se haya establecido procedimiento diferente.

“6.3. Los porcentajes y/o valores bases para la liquidación del SERVICIO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL DE IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES son:

“6.3.1. Para Nitrocelulosa, Pentaeritritol y Productos Químicos Grado Fertilizante

“Se liquidará el 1% sobre el valor FOB de la licencia en dólares.

“6.3.2. Productos químicos para consumo, producción, distribución y comercialización.

“Se liquidará el 1% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares.

“6.3.3. Explosivos y Accesorios de Voladura.

“Se liquidará el 3% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares.

“6.3.4. Armas y Municiones.

“Se liquidará el 30% sobre el valor FOB de la Licencia en dólares”

ANTECEDENTES

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

En apoyo de sus pretensiones la actora citó como violados los artículos 29, 150, numeral 12, 209, 223 y 338 de la Constitución Política; 3º y 43 del C.C.A.; 1º de la Ley 61 de 1993; 50 y 57 del Decreto Ley 2535 de 1993; y 2º, 5º y 10º del Decreto 334 de 2002 y estructuró los siguientes cargos de violación:

Primer cargo: Las Circulares 13645 de 25 de septiembre de 1998 y 12709 de 5 de agosto de 2002 no fueron publicadas en el Diario Oficial, omisión que viola los artículos 3º y 43 del C.C.A., que establecen el deber de dar publicidad a los actos administrativos y el correlativo principio de contradicción.

Anota que de acuerdo con las disposiciones citadas los actos administrativos de carácter especial no son obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a este objeto y que, sin embargo, con base en las disposiciones acusadas se ha venido cobrando un tributo a cargo de los importadores de productos supervisados y controlados.

Considera que de paso también fue violado el artículo 209 de la Constitución Política, en tanto la función administrativa se debe desarrollar con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad, que brinda a los particulares interesados el derecho a controvertir.

Segundo cargo.- INDUMIL es una empresa industrial y comercial del Estado que mediante los actos acusados, so pretexto de establecer el procedimiento mediante el cual actualiza sus normas en materia de supervisión y control de las importaciones efectuadas por entidades particulares, creó un tributo por concepto del servicio de supervisión y control de tales importaciones al exigirle a los importadores un porcentaje sobre el valor FOB de la licencia en dólares.

Tal porcentaje, dadas sus características, es un tributo, en tanto se trata de una prestación creada en ejercicio de la potestad imperativa del Estado, inmersa dentro de una norma y cuyo fin es la procura de recursos para la realización del bien común, cual es evitar que cualquier individuo sin autorización estatal importe productos que pueden ser considerados explosivos.

Se trata de una imposición de obligatorio acatamiento para aquellos que importen productos químicos “explosivos”; es un desembolso que deben hacer a favor del Estado (Indumil) en el que concurren los elementos esenciales del tributo: poder del imperio del Estado, forma general y finalidad financiera.

Señala que no se trata de un impuesto, por cuanto esta clase de tributo es una prestación pecuniaria que debe ser erogada “sin ninguna contraprestación” y en este caso existe como contraprestación la prestación de un servicio de supervisión y control de ciertos productos, es decir, que existe una retribución y un beneficio para la comunidad en general.

Sostiene que al existir contraprestación, de acuerdo con el Decreto 2535 de 1993, la recuperación de los costos de administración y manejo puede entenderse, en principio, como una tasa o una contribución; que según el canon constitucional 338 la tarifa de la tasa está dominada por la idea del costo y la contribución con la participación del contribuyente en los beneficios que le proporciona el Estado; que tanto la tasa como la contribución corresponden a ingresos tributarios que reportan una utilidad directa al contribuyente, pero que se diferencian en que en las contribuciones el beneficio es genérico, en tanto que en las tasas es individualizado.

Agrega que independientemente de que el gravamen creado por las Circulares acusadas sea una tasa o una contribución lo evidente es que es un tributo y como tal debe cumplir con los presupuestos constitucionales propios del mismo.

Tercer cargo.- Se refiere a que los artículos 150, numeral 12 y 338 de la Constitución Política consagran el principio de legalidad de los tributos, según el cual sólo al Congreso le corresponde imponer gravámenes a los administrados en ejercicio del poder tributario originario.

En consecuencia, como lo ha señalado la Corte Constitucional, no es posible decretar un tributo “si para su aprobación no han concurrido los eventuales afectados por intermedio de sus representantes ante los cuerpos colegiados…Así, solamente el Congreso y las asambleas departamentales o los concejos municipales de conformidad con la ley, pueden crear gravámenes, sin que dicha facultad pueda ser ejercida por las autoridades administrativas o delegadas en ellas”.

Sostiene que ni la Ley 61 de 1993, ni los artículos 50 y 57 del Decreto Ley 2535 de 1993, ni el Decreto 334 de 2002 han creado el tributo a cargo de los importadores y, antes por el contrario, el Decreto Ley 2535 se limita a señalar las condiciones para la importación de estos productos sin establecer la imposición tributaria que en forma arbitraria e ilegal creó INDUMIL y que debe ser predeterminada para que el principio de legalidad cumpla con su fin primordial, cual es brindarle a los ciudadanos seguridad jurídica en materia tributaria y, por ende, otorgarles “una debida protección a la garantía fundamental del debido proceso”[1].

Menciona que respecto de las tasas y contribuciones existe la posibilidad de que las autoridades administrativas fijen la tarifa, pero siempre y cuando la ley, ordenanza o acuerdo determinen el sistema y método para definir los costos y beneficios, así como la forma de efectuar su reparto.

Agrega que no basta que el Decreto Ley 2535 de 1993 haya otorgado a INDUMIL la facultad de cobrar los costos de administración y manejo, pues se trata de un tributo y como tal deben respetarse los principios antes señalados.

Se refiere a que la Corte Constitucional[2] ha sostenido que la forma de liquidación de una tasa se debe establecer en función de la utilización del servicio y no en relación con el valor importado, como en el caso analizado, donde el tributo se liquida sobre el valor FOB de la licencia en dólares, es decir, que el gravamen se determina no solamente por la prestación del servicio de supervisión y control, sino teniendo en cuenta el costo del producto importado.

Cuarto cargo.- Anota que las normas señaladas por las Circulares como fundamento para el cobro del porcentaje por la prestación del servicio de supervisión y control en la importación de explosivos se limitan a plantear los siguientes elementos:

- El artículo 223 de la Constitución Política estableció que solamente el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos.

- La Ley 61 de 1993 facultó al Presidente de la República para dictar, en un período de 6 meses, normas sobre la regulación de la importación, exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos y maquinaria para su fabricación, sin que se refiriera a químicos.

- El Decreto Ley 2535 de 1993 estableció las condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos, precisando que la importación puede llevarse a cabo a solicitud de los particulares por razones de conveniencia comercial. Asimismo, estableció que la autoridad gubernamental (INDUMIL) encargada de estas operaciones no puede derivar utilidad alguna y que solamente puede cobrar los costos de administración y manejo, sin que se refiriera a químicos.

- El Decreto 334 de 2002 reitera el principio señalado en el artículo 223 de la Constitución Política, es decir, encarga a INDUMIL la tarea de clasificar como explosivos las materias primas que sin serlo en forma individual en conjunto sí lo son y, finalmente, dispone los requisitos que los particulares deben cumplir ante INDUMIL para efectos de la importación de los citados productos.

En consecuencia, a su juicio, los actos acusados excedieron las normas invocadas, pues ellas no precisaron los elementos estructurales del tributo y menos aún el método y sistema para definir los costos y beneficios de la tasa.

Las razones de la defensa

INDUMIL, Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la legalidad de los actos acusados sostuvo que si bien es cierto que éstos no fueron publicados, también lo es que tal requisito no es obligatorio en cuanto se trata de unos documentos que en desarrollo de la facultad que le fue otorgada por los artículos 57 del Decreto 2535 de 1993 y 19 del Decreto 1809 de 1994 reglamentaron en su oportunidad un procedimiento interno administrativo para precisar los costos administrativos en que incurre la Industria Militar para la prestación del servicio de importación de armas, municiones y explosivos, es decir, que las Circulares no contienen nada diferente a lo dispuesto en las normas legales mencionadas.

Anota que no es cierto que mediante la Circular 13645 de 25 de septiembre de 1998 INDUMIL establecieron el procedimiento y los requisitos para la importación de productos químicos y explosivos, pues a tales aspectos se refieren los Decretos 2535 de 1993 y 1809 de 1994, sin que pueda una circular interna modificar ni adicionar los requisitos que taxativamente han sido ordenados por el legislador.

Sostiene que INDUMIL, como Empresa Industrial y Comercial del Estado no recibe aportes del Presupuesto General de la Nación, razón por la cual todos los costos administrativos en que incurra para cumplir su objeto social deben ser pagados por los usuarios, costos que no corresponden a tributo, impuesto o contribución alguna, sino a costos administrativos que efectivamente se causan.

Dice que INDUMIL no otorga a los particulares licencias de importación, pues tal competencia está radicada en el Ministerio de Comercio Exterior; que de conformidad con el artículo 223 de la Constitución Política INDUMIL es la única entidad autorizada para introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos, razón por la cual todas las importaciones de tales elementos se deben hacer por su conducto y previo el cumplimiento de los requisitos legales; y que INDUMIL es quien efectúa el trámite y, por tanto, incurre en gastos administrativos que debe asumir con sus propios recursos, razón por la cual cobra unos valores.

Propone las siguientes excepciones:

- Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, por cuanto el artículo 66 del C.C.A. dispone que salvo norma expresa en contrario los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria, entre otros casos, cuando pierdan su vigencia, como ocurrió en este asunto, pues fueron derogados expresamente, lo cual, de paso, los hace inexistentes y, por tanto, considera que el fallo debe ser inhibitorio.

- Indebida motivación de normas violadas, ya que los actos acusados no hicieron cosa distinta que establecer unos valores por concepto de los gastos administrativos en que incurre la Industria Militar para el cumplimiento de su objeto social en materia de importación y comercialización de armas, municiones y explosivos, facultada legalmente para el efecto por el artículo 57 del Decreto 2535 de 1993.

Ineptitud de la demanda, por cuanto no existe en la demanda argumento alguno que directa o indirectamente sustente la nulidad parcial de los actos acusados.

d.- La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 6 de septiembre de 2004 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente.

Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho la parte actora y la apoderada de INDUMIL.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado respecto de las excepciones denominadas “pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos” e “inexistencia de los actos administrativos” considera que deben declararse no probadas, en cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia sostiene que los actos derogados son susceptibles de la declaratoria de nulidad en razón de los efectos que pudieron haber producido durante su vigencia.

Frente a las excepciones de “indebida motivación de las normas violadas” e “ineptitud de la demanda”, señala que por estar fundamentadas en aspectos de fondo deben resolverse al estudiar la legalidad de los actos acusados.

Después de transcribir las normas constitucionales y legales pertinentes concluye que el tributo al cual se refieren los actos acusados es una tasa; que el Decreto Ley 2535 de 1993 establece la tasa a imponer a los importadores y exportadores de armas, municiones, explosivos y sus accesorios; que las Circulares acusadas no hacen cosa distinta que fijar las tarifas correspondientes a la tasa establecida por la ley en virtud de la autorización conferida por la Constitución Política y la ley que la desarrolla, en atención a que la supervisión y control de las importaciones y exportaciones en este caso implica el trámite relacionado con la obtención de la licencia respectiva otorgada por el Ministerio de Comercio Exterior, lo cual representa para INDUMIL incurrir en unos costos de administración y manejo que deben asumir los importadores y exportadores como justa contraprestación al servicio prestado; y que la falta de publicación de las Circulares en el Diario Oficial no es causal de nulidad, pues tal circunstancia tiene que ver con su inoponibilidad frente a terceros para su ejecución y cumplimiento.

En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Frente a las excepciones de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados e inexistencia de los mismos, las cuales fundamenta la demandada en el hecho de que las Circulares cuya declaración de nulidad parcial se solicita fueron expresamente derogadas, basta a la Sala para despacharlas desfavorablemente reiterar una vez más que dicha derogatoria no impide un pronunciamiento de fondo, por los efectos que produjeron o pudieron producir mientras estuvieron vigentes.

De igual manera no se declararán probadas las excepciones de indebida motivación de las normas violadas e ineptitud de la demanda, cuyo fundamento es la inexistencia de argumento alguno que sustente la nulidad de los actos acusados, pues tal aseveración envuelve, precisamente, su defensa, lo que no es propio de una excepción, pues ellas deben contener aspectos que enerven la pretensión e impidan hacer un pronunciamiento de fondo.

Debe la Sala determinar si la tarifa fijada en las Circulares acusadas como retribución de los servicios que INDUMIL presta a las personas naturales y jurídicas particulares que importan municiones, armas, explosivos y sus accesorios se ajusta o no a los preceptos constitucionales y legales que se citan como violados, los cuales preceptúan:

Constitución Política:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

“Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

“1. …

“12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

“Artículo 209. La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

“Artículo 223. Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.

“Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale.

“Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

“La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Decreto 2535 de 1993:

“Artículo 2º. Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaría y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades.

“Artículo 51. …

“Parágrafo 3. El Gobierno nacional podrá ejercer control sobre los elementos requeridos para uso industrial, que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos”.

“Artículo 57. Importación y exportación de armas, municiones y explosivos. Solamente el Gobierno Nacional, podrá importar y exportar armas, municiones, explosivos y sus accesorios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional.

“La importación de explosivos y de las materias primas contempladas en el parágrafo 3 del artículo 51 de este decreto podrá llevarse a cabo a solicitud de los particulares por razones de conveniencia comercial, salvo por circunstancia de defensa y seguridad nacional. La entidad gubernamental encargada de estas operaciones no podrá derivar utilidad alguna y solamente cobrará los costos de administración y manejo”.

Decreto 1809 de 1994:

“Artículo 19. Para los efectos del artículo 57 del Decreto 2535 de 1993, el Gobierno Nacional, a través de la Industria Militar, puede importar y exportar armas, municiones y explosivos para las personas jurídicas y naturales que así lo requieran, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos…”.

Decreto 334 de 2002:

“Artículo 1º. Ámbito. El presente Decreto se aplicará a todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado o público que importen, produzcan, comercialicen, distribuyan, almacenen, transporten, usen o vendan productos o insumos o materias primas que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos”.

“Artículo 2º. Importación. Sólo el Gobierno Nacional a través de la Industria Militar como entidad vinculada al Ministerio de Defensa Nacional puede importar o autorizar la importación de los productos, insumos o materias primas a los que se refiere el artículo 1º de este Decreto previo concepto favorable expedido por el Comando General de las Fuerzas Militares”.

Ley 61 de 1993:

“Artículo 1º. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos:

“a. Dictar normas sobre definición, clasificación y uso de armas y municiones.

“b. Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado.

“c. Regular la importación, exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos, y maquinaria para su fabricación.

“d. Señalar las normas sobre clasificación, expedición y revalidación de salvoconductos, para porte y tenencia de armas de fuego.

“e. Reglamentar lo relativo al funcionamiento y control de asociaciones de coleccionistas de armas, clubes de tiro y caza, industrias y talleres de armería.

“f. Regular la propiedad y tenencia de armas de fuego de las compañías de vigilancia y los departamentos de seguridad de las personas jurídicas.

“g. Establecer el régimen de contravenciones y medidas correctivas para la posesión y porte irregular de armas de fuego, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación.

“h. Incautación, multa convertible en decomiso y decomiso de armas, municiones y explosivos, material decomisado.

“i. Venta y asignación de armas decomisadas y material en desuso.

“j. Expedir el estatuto de vigilancia y seguridad privada, concretamente sobre los siguientes aspectos: principios generales, constitución, licencias de funcionamiento y renovación de empresas de vigilancia privada y departamentos de seguridad; régimen laboral; régimen del servicio de vigilancia y seguridad privada y control de las empresas; seguros, garantías del servicio de la vigilancia privada; reglamentación sobre adquisición y empleo de armamento; reglamento de uniformes; regulación sobre equipos electrónicos para vigilancia y seguridad privada y equipos de comunicaciones y transporte; mecanismos de inspección y control a la industria de la vigilancia privada; protección, seguridad y vigilancia no armada, asesorías, consultorías en seguridad privada e investigación privada; colaboración de la vigilancia y seguridad privada con las autoridades; régimen de sanciones, regulación de establecimientos de capacitación y entrenamiento en técnicas de seguridad de vigilancia privada”.

El primer cargo, referente a la violación de los artículos 3º y 43 del C.C.A. y 209 de la Constitución Política, en cuanto los actos acusados no fueron publicados en el Diario Oficial no tiene vocación de prosperidad, dado que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos administrativos son nulos en todo o en parte cuando sean expedidos con violación de normas superiores, irregularmente, sin competencia, con desviación de poder, con violación del derecho de defensa o con falsa motivación, causales en la que no encuadra la omisión en cuestión, pues se trata de una actuación posterior a la manifestación de la voluntad de la Administración, es decir, que tiene que ver con un aspecto extrínseco a su expedición y, por tanto, su consecuencia no es otra que la de ser inoponible a terceros.

Ahora bien, para la Sala, la tarifa fijada por INDUMIL corresponde a la tasa que dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado cobra por los servicios prestados a los particulares en el trámite tendiente a la importación de armas, municiones y explosivos, clase de tributo sobre el cual la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de los artículos 119 y 124 de la Ley 6ª de 1992, señaló[3]:

“...Tasas. Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

“Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público especifico. ‘El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta’.

“La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él...

“… Sin embargo, la actualización y ejercicio concretos de esa función pública interesan de manera principal a quienes elevan solicitudes e inician los respectivos trámites. De ahí que el Estado, en ejercicio de la facultad impositiva, establezca a su cargo el pago obligatorio de ciertas sumas de dinero, que grava únicamente a las personas que ponen en acción el aparato público, pues ellas resultan ser las directas beneficiarias del servicio y las demandantes de una específica actuación pública.

“Esta especie de tributo se conoce con el nombre de tasa (C.P. art. 338). La carga impositiva particular —no general— que entraña la tasa, se explica en términos de justicia fiscal por la voluntaria invocación de una actuación estatal y el consiguiente beneficio directo que obtiene la persona que la formula. La tarifa de la tasa, consiguientemente, tiene la función de recuperar los costos que el Estado presta al individuo...

“... La tasa y la contribución no reciben en la norma constitucional un tratamiento unívoco. La tarifa de la tasa está dominada por la idea del costo que para el Estado significa el servicio demandado por el individuo. La contribución, a su turno, tiene como eje la compensación que le cabe a la persona por el beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública presta, realiza o ejecuta. Correlativamente, el sistema y el método para definir la tarifa de cada una de estas dos especies tributarias es diferente y debe, en todo caso, ajustarse y consultar su naturaleza específica...

.

“..Dada la naturaleza de tasa del tributo analizado, lo pertinente en esta materia es que la ley directamente señala el sistema y el método que sirvan para definir los costos del servicio que el Estado presta. Precisamente la definición de los costos permitirá a la autoridad fijar la tarifa cuya función esencial se contrae a absorberlos...”.

El artículo 57 del Decreto Ley 2535 de 1993, que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, en su inciso 2º, parte final, señala que “La entidad gubernamental encargada de estas operaciones … cobrará los costos de administración y manejo”, operaciones que corresponden a INDUMIL y que no son otras que las de importar explosivos y materias primas y ejercer el control sobre los elementos requeridos para uso industrial, que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos, luego es evidente que la autorización otorgada a INDUMIL se refiere al cobro de la tasa como retribución de los servicios que presta a los importadores particulares de los mencionados elementos y, en consecuencia, no queda duda alguna de que dicho tributo es de creación legal, como lo exige el artículo 338 de la Constitución Política.

Sostiene también la actora que el artículo 338 de la Constitución Política otorga la posibilidad de que la tarifa de las tasas sea fijada por las autoridades administrativas, pero siempre y cuando la ley, ordenanza o acuerdo determinen el sistema y método para definir los costos, elementos que echa de menos.

Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la actora cuando afirma que la tarifa puede ser fijada por la respectiva autoridad administrativa, como en este caso, en el que el Decreto Ley 2535 de 1993 autorizó a INDUMIL para cobrar los costos de administración y manejo en los trámites de los particulares que quieren importar explosivos; sin embargo, dicha fijación debe hacerse razonadamente, justificando el por qué de la misma, es decir, indicando cuál o cuáles son los costos en los que se incurre al prestar el respectivo servicio (por ejemplo, papelería, disposición de personal, transporte, etc.) .

De igual manera, la Sala considera que le asiste razón a la demandante cuando señala que el citado Decreto Ley 2535 de 1993 no determinó el sistema y método para definir tales costos, exigencia a la que se refiere el inciso 2 del canon constitucional 338, pues revisado su contenido encuentra lo siguiente:

-El Título I “PRINCIPIOS GENERALES”, se refiere a que el Decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos par la tenencia y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición, revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábricas de artículos pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas y establecer el régimen para el registro y devolución de armas; a que sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades; a que los particulares, de manera excepcional, podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente; y a que el permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios no compromete la responsabilidad del Estado por el uso que de ellas se haga.

- El Título II “ARMAS”, se ocupa de definirlas y clasificarlas; de señalar cuáles están prohibidas; de definir qué se entiende por tenencia y porte de armas y municiones; y del transporte, pérdida, hurto o destrucción de armas.

- El Título III “PERMISOS”, entre otros aspectos, define y clasifica los permisos; señala cómo está integrado el Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional; determina quiénes son competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional; y establece los requisitos para la solicitud de permiso de tenencia y porte de armas.

- El Título IV “MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y SUS ACCESORIOS” define tales conceptos y los clasifica.

- El Titulo V “IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS”, del cual hace parte el artículo 57, como ya se dijo, crea la tasa que puede cobrar INDUMIL a los importadores particulares de explosivos y de materias primas señalados en esa normativa; y se refiere a la autorización por parte del Gobierno a empresas extranjeras para la importación y exportación temporal de armas, municiones y explosivos.

- El Título VI se ocupa de los “TALLERES DE ARMERÍA, FÁBRICAS DE ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS, IMPORTACIÓN Y ADQUISICIÓN DE MATERIAS PRIMAS”; El Título VII de los “CLUBES DE TIRO Y CAZA.; el Título VIII de las “COLECCIONES Y COLECCIONISTAS DE ARMAS DE FUEGO”; el Título IX de los “SERVICIOS DE VIIGLANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA”; el Título X de la “INCAUTACIÓN DE ARMAS”; el Título XI de la “MULTA Y DECOMISO DE ARMAS, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y SUS ACCESORIOS”; el Título XII “MATERIAL DECOMISADO, REMISION, VINCULACION A PROCESO”; el Título XIII “PROHIBICIONES”; el Título XIV de las “DISPOSICIONES VARIAS”; y el Título XV de los “ARTICULOS DE TRANSICIÓN”.

Demostrado como está que el Decreto Ley 2535 de 1993 no señaló el sistema y método para definir los costos del servicio, que son propios de las tasas, para la Sala no queda duda alguna de que los apartes acusados de las Circulares expedidas por INDUMIL violaron el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política, razón suficiente para declarar su nulidad, no sin antes transcribir apartes de la sentencia de 26 de abril de 1996, en la que se debatió un asunto similar al aquí analizado[4]:

“Como lo expresó la Sala … asiste razón al actor en cuanto considera que la facultad a la cual se contrae el Artículo 4º numeral 22 del Decreto ley No. 1290 de 22 de junio de 1994, que se invocó como fundamento para la expedición del acto administrativo acusado, no es suficiente para que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima pueda entrar a fijar el monto de la tarifa que ha de cobrarse a los usuarios que requieran los servicios que presta dicha entidad.

“En efecto, prescribe la citada disposición:

‘Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el Invima realizará las siguientes funciones: .22. Fijar y cobrar las tarifas para la expedición de licencias sanitarias de funcionamiento, registros sanitarios, certificaciones, derechos de análisis y demás servicios referidos a la vigilancia y control de los productos de su competencia’.

“Como puede observarse, el texto de la disposición transcrita no contiene el sistema ni el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, que es lo reclama el Artículo 338 inciso 2º de la Carta Política.

“Así también lo advirtió la Corte Constitucional en la citada sentencia de 21 de marzo de 1996, cuando expresó: ‘... En el caso que es objeto de estudio, no existe ley alguna que consagre el sistema y el método a los que debe sujetarse el Invima, para efecto de la fijación y cobro de las tarifas por la prestación de los servicios a que alude el numeral demandado...’, por lo cual declaró la inexequibilidad del numeral 22 del Artículo 4º del Decreto ley 1290 de 1994 antes transcrito.

“De tal manera, que al no haber definido el Decreto ley 1290 de 1994 las bases o lineamientos que debía tener en cuenta la autoridad administrativa para el señalamiento de las tarifas de las tasas por los servicios que presta a sus usuarios y la forma de hacer su reparto, la Resolución acusada violó el citado precepto constitucional, razón esta potísima que conduce a la Sala a declarar su nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la demandada.

Segundo.- DECLÁRASE la nulidad parcial de las Circulares 13645 de 25 de septiembre de 1998 y 12709 de 5 de agosto de 2000, expedidas por la Industria Militar-INDUMIL, en los apartes que fueron objeto de demanda y los cuales se subrayan a continuación: