AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Sanción por inasistencia: antecedente jurisprudencial / INASISTENCIA A AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Sanción pecuniaria; deber del juez de imponerla

 

En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo.  Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A. Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”. A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.

 

INASISTENCIA A AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Confirmación de sanción de multa al no excusar ni justificar ausencia

 

De todo lo anterior se tiene, entonces, que “FUNDEGENTE”, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados y tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, al punto que en el escrito de sustentación de su apelación acepta de manera expresa tales hechos. Así las cosas, en el curso del trámite de la acción popular los multados tuvieron las oportunidades para conocer lo que venía ocurriendo y en especial que el a-quo se pronunciaría sobre una eventual sanción por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que hiciera uso de su derecho de defensa pues, como se anotó, previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento FUNDEGENTE ni RIAÑO SÁNCHEZ presentaron prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, ni para desatender su obligación de costear la publicación del aviso a la comunidad en el caso particular de FUNDEGENTE, lo cual tampoco hicieron posteriormente, ni incluso al apelar el fallo.  Se confirmarán, entonces, los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto multaron con cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a FUNDEGENTE y a ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ por su ausencia, sin excusa o justificación, en la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00183-01(AP)

 

Actor: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE - FUNDEGENTE Y ALCIDES RIAÑO SANCHEZ

 

Demandado: MUNICIPIO DE CORRALES

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

 

 

 

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – “FUNDEGENTE”, a través de apoderado, y por el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2005 por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que protegió el derecho colectivo a la salubridad pública; impartió las órdenes de protección que estimó pertinentes; fijó a favor de los demandantes la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; e impuso a FUNDEGENTE, a ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, y al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero multas equivalentes a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Como se advirtió en la referencia se trata de los procesos acumulados AP-15001-23-31-000-2004-00183-01 y AP-15001-23-31-000-2004-00689-01.

 

I – ANTECEDENTES

 

I.1.  ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00183-01

ACTORA: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – “FUNDEGENTE”

 

 

I.1.1. FUNDEGENTE, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el MUNICIPIO DE CORRALES (BOYACÁ), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y la protección de áreas de especial importancia ecológica; a la seguridad y salubridad pública; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales a), c), g) h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

 

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

 

1. El Municipio de Corrales (Boyacá) presta el servicio público de acueducto y el agua que suministra a la población servida no es apta para el consumo humano tal y como se prueba con los documentos que se adjuntan, desconociendo totalmente el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

 

2. La población servida y abastecida de agua contaminada de COL, TOT, E COLI, no apta para el consumo humano, está expuesta a contraer enfermedades como diarrea, meningitis, infecciones urinarias y respiratorias, tal como lo enseña la doctrina médica autorizada.

 

3. La entidad territorial demandada es responsable de vulnerar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la protección de áreas de especial importancia ecológica, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

 

I.1.2.  PRETENSIONES.  Mediante el ejercicio de la acción popular la  FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” persigue que:

 

“1. Se imparta la orden a la entidad territorial demandada, para que en un término no superior a un mes (1) o en el término que el Honorable Tribunal considere prudente, ajuste el Sistema de Suministro de Agua para Consumo Humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO sin riesgo para la salud, en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

 

2. Se designe un comité para los fines y en los términos del inciso 4° del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

 

3. Sírvanse fijar el incentivo a favor del accionante y a cargo del municipio demandado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.”

 

 

 

I.1.3.  VINCULACION. Mediante auto del 26 de enero de 2004 el a-quo admitió la demanda e igualmente dispuso la vinculación al trámite de la presente acción popular de la Secretaría de Salud de Boyacá y del Instituto Seccional de Salud de Boyacá.

 

 

I.2. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-0689-01

ACTOR: ALCIDES RIAÑO SANCHEZ

 

 

I.2.1.  ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra EL MUNICIPIO DE CORRALES, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

 

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

 

1. El agua suministrada por el Municipio de Corrales a su población no es apta para el consumo humano como quiera que no cumple con los requisitos y parámetros exigidos por el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes, según lo demuestran los estudios bacteriológicos y fisicoquímicos realizados en el Laboratorio del Instituto Seccional de Salud Pública.

 

2. El agua suministrada se encuentra contaminada con COL, TOT, E.COLI, Fe, PO4, C12, razón por la cual no es apta para el consumo humano, y la población que la consume está expuesta a contraer enfermedades tales como infecciones urinarias y respiratorias, diarrea, meningitis, según lo señala la doctrina médica autorizada.

 

3. El Municipio de Corrales (Boyacá) es responsable del suministro de agua no apta para el consumo humano, y de la vulneración de los derechos colectivos previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

 

1.2.2.  PRETENSIONES.- Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue:

 

“1. Que se declare responsable al Municipio de Almeida (sic) y demás entidades encargadas de la prestación del servicio de acueducto por no suministrar AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO, y apliquen la legislación vigente, realicen la adecuación de las redes e instalaciones del acueducto y garanticen el derecho a la seguridad y salubridad pública, aplicando de manera concreta lo que en materia de tratamiento y calidad del agua potable prevé el Decreto 475 de 1998, además de garantizar de manera efectiva el derecho a la vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del capítulo III del decreto 475 de 1998.

 

2. Que se inicie y mantenga en uso la etapa de desinfección sanitaria.

 

3. Que se haga efectiva la separación de los procesos de Clarificación y Clorificación.

 

4. Que se realice periódicamente el mantenimiento y la desinfección necesaria tanto a los tanques de almacenamiento como a toda la red de distribución del agua potable.

 

5. Realizar estudios necesarios para garantizar a la población la salubridad y seguridad pública.

 

6. Que se dé cumplimiento a las normas vigentes para el análisis y explotación del agua destinada para el consumo humano.

 

7. Que se amparen los derechos e intereses colectivos de la comunidad en general, a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos entre otros y a que su prestación sea eficiente, oportuna y de calidad.

 

8. Se fije el incentivo de ley contenido en la Ley 472 /98.”

 

1.2.3.  COADYUVANCIA.  Mediante auto del 3 de marzo de 2004, la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda de acción popular y dispuso la vinculación a su trámite del Ministerio de Desarrollo y el Instituto Seccional de Salud de Boyacá.

1. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00183-01

ACTORA: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE - “FUNDEGENTE”

 

II.1.1. EL MUNICIPIO DE CORRALES (BOYACÁ), a través de su alcalde, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

 

Aceptó que se presta el servicio de acueducto a través de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

Precisó que suministra agua potable para el consumo humano pues cuenta con planta de tratamiento y además está procurando de implementar adecuadamente el laboratorio de dosificación de cloro.

 

Destacó que debido a la existencia de varios análisis de agua con diferentes resultados, no pueden tenerse como prueba suficiente para determinar la calidad del líquido, debiéndose tomar nuevas muestras y someterlas a análisis en un laboratorio que ofrezca un resultado 100% veraz.

 

Alegó que FUNDEGENTE, contrariamente a sus objetivos, persigue es el ánimo de lucro sin interesarle el bienestar de la comunidad corralera, pues si así fuera hubiera podido presentar directamente un derecho de petición y no acudir al aparato judicial que es el único que reconoce el incentivo económico de conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998.

II.1.2.  EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ, a través de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso excepciones.

 

Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Nacional 475 de 1998, las personas que prestan el servicio público de acueducto son las responsables del cumplimiento de las normas sobre la potabilidad del agua y de garantizar la calidad de la misma, a partir de lo cual aseveró que no se le puede atribuir responsabilidad al departamento por las eventuales fallas en la calidad del agua suministrada en Corrales en razón de no ser el prestador de dicho servicio.

 

Explicó que no obstante los artículos 41, 42 y 43, ibídem, le imponen a las autoridades de salud municipal la obligación de adelantar acciones para la vigilancia de la calidad del agua a través de análisis de diferentes tipos, el Departamento de Boyacá ha venido adelantando tales gestiones, prueba de lo cual son los análisis aportados por el actor con su demanda.

 

Expuso además la suscripción de convenios interadministrativos no solo con los municipios sino con las Empresas Sociales del Estado para ejecutar en el Plan de Atención Básica las acciones de vigilancia de la calidad del agua mediante la toma de muestras, cuyos resultados son los aportados por el demandante.

 

Aclaró que no es una entidad del Estado que tenga como objetivo o misión financiar o cofinanciar a los prestadores de servicios públicos esenciales, por lo cual concluyó en que la acción popular no está llamada a prosperar en lo atinente a su responsabilidad.

 

Propuso la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva porque, como antes se dejó dicho, el único responsable por la aplicabilidad de las normas constitucionales y legales en el suministro de agua potable a su población es el Municipio de Corrales, en este caso, mas no el Instituto Seccional de Salud de Boyacá que ha venido cumpliendo con sus obligaciones.

 

II.2.  ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00689-01

ACTOR: ALCIDES RIAÑO SANCHEZ

 

 

II.2.1.  EL MUNICIPIO DE CORRALES (BOYACÁ), por intermedio de su alcalde, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

 

Informó que el servicio de acueducto se presta a través de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliario y que el agua suministrada a la población es apta para el consumo humano de conformidad con los estudios realizados este año por el laboratorio Servi Químicos E.U.

 

Anotó que en la actualidad los estudios realizados por el laboratorio Servi Químicos E.U. demuestran que el agua suministrada por el Municipio de Corrales se encuentra dentro de los requisitos exigidos por el Decreto 475 de 1998, así como también los practicados por el laboratorio de aguas de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso en el año 2003.

 

Resaltó que cuenta con una infraestructura que garantiza la prestación del servicio de suministro de agua de buena calidad, tal como le demuestra el hecho de no haberse registrado en la comunidad los brotes de epidemias o enfermedades aducidas por la parte actora.

 

II.2.2.  EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ, por intermedio de apoderado, también contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos al contestar la acción popular adelantada por “FUNDEGENTE”.

II.2.3.  EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, a través de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones, y propuso excepciones de falta de legitimación por activa y pasiva.

 

Sostuvo que por mandato del artículo 367 de la Carta Política  los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por el municipio, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación, aparte de que el artículo 31 del Decreto 475 de 1998 le impone a las personas prestadoras del servicio público de acueducto el deber de realizar directa o indirectamente los análisis para el control de calidad del agua suministrada, con la vigilancia de las autoridades de salud de los distritos y municipios según lo prevé el artículo 44.

 

Resaltó, de conformidad con lo anterior y luego de transcribir las funciones asignadas por la ley, que solo es un Ministerio ejecutor de las políticas ambientales, de agua potable y saneamiento básico, y de ninguna manera pude actuar como autoridad competente para conocer acerca de la contaminación del recurso hídrico, lo cual le compete a CORPOBOYACÁ.  Esgrimió este mismo argumento para sustentar la excepción de falta de legitimación por pasiva.

 

Propuso la excepción de Falta de Legitimación por activa pues el actor no reside ni se encuentra domiciliado en el Municipio de Paya, de lo cual infiere que no tiene interés sustancial en el litigio.

 

III.-  LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá comenzó las consideraciones de su sentencia poniendo de presente la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento ordenada dentro del expediente 2004-0183 del representante del Municipio de Corrales, razón por la cual se declaró fallida.

 

Igualmente precisó que en el proceso radicado bajo el número 2004-00689, con el fin de nivelar las acciones después de su acumulación con el anterior (2004-00183), se citó a la audiencia de pacto de cumplimiento, diligencia en la que no se hicieron presentes el Representante Legal de “FUNDEGENTE”, su apoderado Richard Javier Arévalo Guerrero, ni el actor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en virtud de lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del C. de P.C. y 114 del C.C.A., aplicables por expresa remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, dispuso su sanción.

 

Despachó desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo al considerar que el Decreto 216 de 2003 prevé como función de dicho ministerio “Promover la gestión eficiente de los prestadores de los servicios de agua potable”, y precisamente en este proceso se debate si el servicio de acueducto prestado por el Municipio de Corrales es de buena calidad, es decir, si es eficiente o no.  Agregó, además, que si bien a nivel local al municipio se le atribuye la prestación de dicho servicio,  que al departamento le compete el control de su calidad a través de los organismos de salud, y que a la Corporación Autónoma Regional se le asignan las labores de control, ello no exime de responsabilidad al Ministerio pues, a la luz del artículo 6° de la ley 489 de 1989 uno de los principios de la administración pública es el de coordinación y colaboración tendiente a garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones de las autoridades con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

 

Igual suerte dispuso para la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la ahora Secretaría de Salud de Boyacá, porque le corresponde  ejercer la vigilancia sobre la calidad del agua potable como parte de las acciones del Plan de Atención Pública en su jurisdicción y tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para dar cumplimiento al citado Decreto 475 de 1998.

 

Infirió de los análisis de las muestras de agua suministrada por el Municipio de Corrales, de la contestación de las demandas, y de las demás pruebas aportadas, que pese a la existencia de la planta de potabilización de agua, ella no ha sido suficiente para garantizar que la distribuida sea apta para el consumo humano, razón por la cual el ente territorial debe realizar los demás trabajos y gestiones técnica y administrativamente necesarios para lograr su objetivo, en especial la adquisición de un laboratorio para la realización de los análisis de calidad del agua.

 

Por lo expuesto, mediante sentencia del 25 de agosto de 2005 el Tribunal Administrativo de Boyacá, resolvió:

 

“1°. No prosperan las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva propuestas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Instituto de Salud, respectivamente.

 

2°. Se protege el derecho colectivo a la salubridad pública de la población del Municipio de Corrales, así como el del acceso a una infraestructura de servicios que les garantice ese derecho, vulnerados por la entidad territorial.

 

Para el efecto se dispone lo siguiente:

 

• El Departamento de Boyacá, por intermedio de la Secretaría de Salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará al Municipio de Corrales las recomendaciones necesarias para asegurar que el agua que suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas, en el término de un (1) mes.
• El Municipio de Corrales, adelantará las medidas y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto, atendiendo las recomendaciones a que se contrae el numeral anterior. Para la ejecución de esas medidas, el Municipio de Paya dispondrá del término de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha en que reciba de la Secretaría de Salud Departamental las recomendaciones pertinentes.
• El Ministerio del Medio Ambiente señalará por escrito al Municipio de Corrales parámetros necesarios a efecto de que la prestación del servicio de agua sea gestionado con eficiencia. Término 15 días. De tales informes se remitirá copia al Comité que se conforma en el numeral siguiente.

 

3°.  Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se conforma un Comité integrado por las partes, el Secretario Departamental de Salud o su delegado, el Procurador Segundo Agrario ante el Tribunal, el Alcalde y el Personero Municipal de Corrales.

 

4°.  En aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo –Registro Público de Acciones Populares y de Grupo.

 

5°.  El Tribunal Administrativo de Boyacá conservará su competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución y cumplimiento de esta sentencia (artículo 34, penúltimo inciso, ibídem).

 

6°.  Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente “FUNDEGENTE”, NIT. 830.048.908-0, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos de la notificación atiéndase la Cra. 13 No. 38-47 Of. 402 de la Ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el Certificado de Cámara de Comercio adjunto.

 

7°.  Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, identificado con la C.C. No. 9.397.864 expedida en Sogamoso (Boy) y T.P. No. 105.911 del C.S. de la J., para efectos de la notificación atiéndase la Cll 18 No. 11-22 Oficina 203 B de la ciudad de Tunja .

 

8°.  Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, identificado con C.C. No. 6´762.460 expedida en Tunja (Boy), para efectos de la notificación atiéndase la Transversal 9B No. 29-77, Barrio Maldonado de la Ciudad de Tunja.

 

9°.  Concédase el término de diez (10) días al Representante legal de la parte actora, a su apoderado y al señor ALCIDES RIAÑO para que a partir del día siguiente de la ejecutoria de esta providencia consignen la multa correspondiente en la cuenta No. 050-00118-9, denominada DTN-Multas y Cauciones del Banco Popular o en la cuenta No. 0070-020010-8, denominada D.T.N. Fondos Comunes, Código Rentístico 5011-03 del Banco Agrario de Colombia.

 

10°.  Si vencido el término anterior no se acredita el pago de las multas, REMÍTASE a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de la Rama Judicial-Seccional Tunja, copia auténtica de ésta providencia, con las respectivas constancias de autenticidad, de ser primera copia, de ejecutoria y de que prestan mérito ejecutivo (art. 115 del C. de P.C.). Alléguese copias auténticas del expediente y de ésta providencia.

 

11°. En firme ésta providencia, compúlsense copias de los folios 8 a 10, 13 a 22, 52 a 60 del Expediente No. 2004-0183, y de la presente providencia a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 inicie las indagaciones del caso contra el Alcalde Municipal de Corrales por la inasistencia a la diligencia de pacto de cumplimiento.

 

12° Fíjase a favor de la Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente – FUNDEGENTE – y del Señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ y a cargo del Municipio de Corrales, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que se repartirá por partes iguales para los actores populares.”

 

 

IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

 

Tanto FUNDEGENTE, por intermedio de apoderado, como el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, apelaron la sentencia de primera instancia para que se revoquen los numerales 6° y 8° de su parte resolutiva.

 

IV.1. La FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE”, por intermedio de apoderado, apeló la sentencia de primera instancia con miras a lograr la revocatoria del numeral 6° de su parte resolutiva que le impuso una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

Calificó de equivocada la apreciación del fallador en cuanto a la multa que le impuso por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento pues la Ley 472 en ninguna parte lo establece así, y el artículo 27 no obliga al demandante a asistir a tal diligencia, aparte de que dicha normativa es especial y las sanciones y multas son taxativas, expresas así como también apegadas al debido proceso.

 

Insistió en que la multa impuesta no está establecida en la ley reguladora de las acciones populares y se aplica el artículo 74 de la Ley 466 de 1998 derogado por el 49 de la Ley 640 de 2001, además de no cumplir a cabalidad con las exigencias de los artículos 58, 59 y 60 de la Ley 270 de 1996 y mucho menos lo ordenado en los artículos 114 y 115 del C.C.A.

 

Consideró igualmente que al no poderse desistir de la acción popular menos pueden aplicarse normas relativas a la conciliación, de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998, junto con el artículo 19 de la Ley 640 de 2001, sin olvidar la prevalencia de lo sustantivo sobre lo formal.

 

Resaltó que si bien no asistió a todas las etapas procesales, en gran medida se debió a la falta de recursos económicos y a ciertos descuidos del apoderado de ese entonces.

 

IV.2. ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en su condición de actor (expediente 2004-00689), pidió la revocatoria del numeral 8° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que le impuso la multa de cinco (5) salarios mínimos por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

Argumentó que el artículo 24 de la ley 472 de 1998 no establece como obligatoria la asistencia del actor a dicha diligencia sino que solo prevé que la inasistencia de los funcionarios competentes constituirá causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo.

 

Consideró que al estar regulado el procedimiento de las acciones populares en la ley especial 472 de 1998 donde el legislador solo quiso que se sancionara a las autoridades competentes, el a-quo no debió aplicar los artículos 101 del C. de P.C. y 114 del C.C.A.

 

Se quejó de no haberse aplicado el procedimiento previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley 270 de 1996, lo cual debió hacerse en su oportunidad y no en la sentencia, por lo que considera vulnerado el debido proceso.

 

V. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

 

 

En esta instancia la Procuradora Delegada no encuentra claro que el a-quo, a efectos de fijar la sanción por la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, estuviera autorizado por el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y el 114 del Código Contencioso Administrativo.

 

Aduce que las penas, sanciones y multas deben estar contempladas taxativamente en la ley, imponerse con observancia del debido proceso, –incluso en los casos previstos en los artículos 59 y 60 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia-, mediante un acto y procedimiento previo, a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa; sin omitir lo previsto

 

 

en los artículos 114 y 115 del Código Contencioso Administrativo en relación con las sanciones correccionales, ni invocar normas tales como el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil alusivo a la audiencia de conciliación cuya finalidad difiere de la propia de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, y atendiendo principalmente a que el artículo 27 impuso solo a los funcionarios competentes la obligación de asistir a esta diligencia so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo.

 

Anota que el poder correccional del juez es un medio para obligar al cumplimiento de sus fallos y demás órdenes, pero no por ello puede ejercerlo sin observar las reglas del debido proceso.

 

Con fundamento en lo anterior conceptúa que las multas previstas en los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva del fallo apelado deben revocarse por no encontrarse ajustadas al debido proceso ante la falta de formulación de cargos y la solicitud de explicaciones para permitir a los actores ratificar o desvirtuar la existencia de la infracción.

 

 

VI- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

 

La inconformidad de la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” y el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ recae concretamente sobre la multa que le impuso el a-quo por la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 es del siguiente tenor:

 

“Pacto de cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria.

 

La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.

 

Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

 

En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.

 

El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco  (5) días contado a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, estos será corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas.

 

La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos:

 

a): Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas

b): Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; y

c): Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

 

En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a).

 

La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la  competencia para su ejecución  y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto”. (Negrillas fuera del texto).

 

En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo.  Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A..

 

Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.

 

Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.

 

Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:

 

“Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”.

 

A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.

La CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE - “FUNDEGENTE”, por intermedio de representante legal, confirió poder al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, para ejercer acción popular contra el Municipio de Corrales (Boyacá) con ocasión del suministro de agua no apta para el consumo humano a sus habitantes.  Lo facultó especialmente para recibir, transigir, desistir, conciliar, celebrar pacto de cumplimiento, sustituir y reasumir el poder. (Folio 1).

 

Con la demanda aportó fotocopia de los análisis núm. 315, 508 y 48 practicados a las muestras de agua suministrada a los habitantes del Municipio de Corrales (Boyacá), tomadas los meses de noviembre, junio y marzo de 2003, en distintos puntos del inmueble situado en la carrera 4 núm. 15-101 de esa localidad, en donde se concluye que no cumplen con las exigencias del Decreto 475 de 1998 para ser considerada como potable por encontrarse contaminada con E.Coli y no satisfacer con lo relacionado con el cloro residual libre y total, conductividad y ph, entre otros.  Igualmente solicitó oficiar al alcalde del ente territorial demandado para que informara los motivos de la distribución de agua no apta para el consumo humano, y que se ordenara al Secretario Departamental de Salud, a través del Laboratorio de Salud Pública, que rindiera concepto técnico sobre los riesgos y consecuencias de ello.

 

En el auto admisorio de la demanda radicada bajo el número 2004-00183, proferido el 26 de enero de 2004, el a-quo le ordenó a “FUNDEGENTE” que a sus costas informara a la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación, la presentación y admisión de la acción popular, sin embargo en el expediente no existe constancia del cumplimiento de dicha obligación.

 

Mediante auto del 27 de agosto de 2004 el a-quo fijó la fecha del 14 de octubre de 2004 a las 2:30 p.m. con miras a llevar a cabo la diligencia de pacto de cumplimiento para lo cual ordenó citar a las partes y al Ministerio Público.  Con telegrama del 2 de septiembre de 2004 se citó al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, a quien el representante legal de “FUNDEGENTE” le confirió poder, entre otras gestiones, para “celebrar pacto de cumplimiento”.  Llegada la fecha fijada el referido profesional del derecho concurrió a la audiencia aunque la diligencia se declaró fallida por la inasistencia del representante legal del Municipio de Corrales (Boyacá) o su apoderado.

 

Por auto del 24 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso acumular los procesos de acción popular radicados bajo los números 2004-0183 y 2004-0689. Posteriormente mediante proveído del 15 de abril de 2005, visible a folio 91 del expediente 2004-0689, fijó la fecha del 27 de abril de 2005 para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento, como consecuencia de ello se citó, a través de telegrama, entre otros, al abogado JORGE AWINDY PINZÓN DAZA, nuevo apoderado de la CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” (ver telegrama a folio 93 del expediente 2004-00689).  Tal como consta en acta del 27 de abril de 2005, la audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la inasistencia del representante legal de “FUNDEGENTE” (Folio 127 del cuaderno de acción popular 2004-00689) y en el expediente no reposa prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, presentada antes de la hora señalada para la audiencia. Solo en el escrito de sustentación de la apelación el nuevo apoderado de “FUNDEGENTE” dice que la entidad “no asistió a todas las etapas procesales en gran medida por la falta de recursos económicos y a ciertos descuidos del apoderado de entonces.”, aunque advierte que si concurrió a la primera audiencia de pacto cumplimiento.

En dicha acta tampoco se relaciona la asistencia del otro actor, señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ (expediente 2004-00689), ni en el expediente figura prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, presentada antes de la hora señalada para la audiencia.

 

De todo lo anterior se tiene, entonces, que “FUNDEGENTE”, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados y tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, al punto que en el escrito de sustentación de su apelación acepta de manera expresa tales hechos.

 

De otra parte, de conformidad con las precedentes precisiones, la multa impuesta a FUNDEGENTE como al otro actor, señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, encuentra respaldo en las normas aplicables a las acciones populares a que se ha hecho referencia.

 

Del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se desprende el deber de las partes de presentar, antes de la hora señalada para la audiencia, prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer a la audiencia de pacto de cumplimiento. Con todo, en el acta de dicha diligencia, luego de declararse fallida por la ausencia del representante de la Corporación para la defensa de la Gente y del Medio Ambiente – FUNDEGENTE, se anotó que “El despacho examinará lo concerniente a la sanción por inasistencia al pacto de cumplimiento.”  Tal acta, como todo lo contenido en el expediente, está permanentemente a disposición de las partes, lo que permite a la actora tener conocimiento de lo que ocurre, particularmente de que se examinaría lo concerniente a la sanción por inasistencia frente a lo cual contó con la oportunidad de pronunciarse sobre ello; en consecuencia, la situación no le fue ajena.  Además, está previsto el recurso de apelación contra la sentencia en que se dispuso la multa, el cual efectivamente interpuso, correspondiéndole a la Sala desatarlo.

 

Así las cosas, en el curso del trámite de la acción popular los multados tuvieron las oportunidades para conocer lo que venía ocurriendo y en especial que el a-quo se pronunciaría sobre una eventual sanción por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que hiciera uso de su derecho de defensa pues, como se anotó, previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento FUNDEGENTE ni RIAÑO SÁNCHEZ presentaron prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, ni para desatender su obligación de costear la publicación del aviso a la comunidad en el caso particular de FUNDEGENTE, lo cual tampoco hicieron posteriormente, ni incluso al apelar el fallo.

 

La oportunidad de conocer los cargos y de presentar explicaciones, que la Procuraduría echa de menos, también se observó dentro del trámite propio de la acción popular, siendo distinto que el actor no acompañó en ese momento ni al apelar, elemento de juicio siquiera sumario que justificara en incumplimiento de los deberes a su cargo.

 

Se confirmarán, entonces, los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto multaron con cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a FUNDEGENTE y a ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ por su ausencia, sin excusa o justificación, en la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A

 

Primero: CONFÍRMASE los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, mediante los cuales se les impuso a FUNDEGENTE y al señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes por su inasistencia, sin excusa o justificación, a la audiencia de pacto de cumplimiento.

 

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 20 de septiembre de 2007.

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                    CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

       Presidenta

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     MARCO ANTONIO VELILLA MORENO