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PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ANTES DE REGIR LA LEY 100 DE 1993 - La norma aplicable es la Ley 33 de 1985 / LEY 33 DE 1985 - Aplicación. Excepciones
La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993
PENSION DE JUBILACION EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Régimen especial / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / PRIMA DE RIESGO - No es factor de liquidación pensional
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, por el cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, fijó los requerimientos para adquirir la pensión de jubilación y estableció un régimen de transición especial para los servidores vinculados antes de la entrada en vigencia de esta normatividad. Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general. Ahora bien, en esta instancia no se ordenará la inclusión de los conceptos concernientes a diferencia de sueldo, diferencia de prima de servicios, diferencia de prima de navidad y diferencia de prima de vacaciones, toda vez que dentro de la orden impartida por el Juez de primera instancia se entiende que la liquidación pensional se hará sobre los valores a que realmente tenía derecho el accionante por concepto de asignación básica y primas de servicios, vacaciones y navidad teniendo en cuenta los respectivos incrementos salariales que se decretan anualmente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Respecto a los factores de prima de riesgo y diferencia prima de riesgo, observa la Sala que no es procedente ordenar su inclusión dentro de la liquidación pensional por cuanto, si bien es cierto, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, también lo es que la normatividad aplicable es la vigente al momento de la consolidación del status pensional, esto es al 24 de abril de 1997, fecha para la cual no se había expedido el referido Decreto ni la Ley 860 de 2003 que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones, siendo aplicable entonces la normatividad anterior que regulaba las condiciones de edad, tiempo de servicios y cuantía de la pensión reconocida al actor.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 860 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010).
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-06931-01(0875-09)
Actor: JAIME ANTONIO BAUTISTA OBANDO
Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jaime Antonio Bautista Obando contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
LA DEMANDA
JAIME ANTONIO BAUTISTA OBANDO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos:
- Acto ficto negativo, producto de la falta de respuesta a la petición elevada por el actor a la entidad demandada el 7 de marzo de 2005, mediante la cual solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados.
- Resolución No. 13726 de 27 de marzo de 2006, proferida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto ficto, declarando su existencia y confirmando la decisión negativa contenida en el mismo.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:
- Reliquidarle su pensión especial de jubilación en cuantía de $3.192.147.49, a partir del 1 de marzo de 2004, teniendo en cuenta los factores y cuantías devengados durante el último año de servicio, a saber, sueldo, diferencia de sueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, diferencia prima de servicios, prima de servicios proporcional, prima de navidad, diferencia prima de navidad, prima de vacaciones, diferencia prima de vacaciones, vacaciones pagas en dinero, prima de riesgo y diferencia prima de riesgo.
- Efectuar, sobre la cuantía indicada, los reajustes automáticos de Ley a que haya lugar, comenzando por el año 1996.
- Pagar las nuevas sumas y las diferencias pensionales causadas entre la fecha de adquisición del derecho y hasta cuando sea incluido en nómina.
- Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.
- Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 176 del C.C.A.
- Pagar los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, en los términos del artículo 177 del C.C.A.
Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
CAJANAL, por medio de la Resolución No. 17225 de 24 de agosto de 2000, le reconoció al actor su pensión de jubilación en cuantía de $618.916.26, a partir del 1 de agosto de 1999, de conformidad con el régimen especial previsto para los Detectives del DAS, el cual les permite pensionarse con 20 años de servicio y a cualquier edad.
Posteriormente, a través de la Resolución No. 29365 de 15 de diciembre de 2004, al actor se le reliquidó su prestación en cuantía de $933.470.72, a partir de 1 de marzo de 2004.
El 7 de marzo de 2005, el accionante solicitó la reliquidación de su prestación; sin embargo, CAJANAL no resolvió esta petición, por lo cual interpuso recurso de reposición contra el acto ficto negativo.
CAJANAL, mediante la Resolución No. 13726 de 27 de marzo de 2006, declaró la existencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto.
La Ley 860 de 2003 incluyó la prima de riesgo como ingreso base de cotización, por lo cual debe incluirse para efectos de reliquidar la pensión del actor.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Ley 33 de 1985, el artículo 1.
De la Ley 62 de 1985, el artículo 1.
De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.
La Ley 860 de 2003.
Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73.
Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45.
Del Decreto 1160 de 1989, el artículo 10.
Del Decreto 1933 de 1989, los artículos 1, 10 y 18.
El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones:
Los funcionarios del DAS tienen un régimen especial de pensiones, que les permite pensionarse con 20 años de servicio, sin consideración a la edad, y en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
CAJANAL le reconoció al actor su pensión de jubilación con base en el régimen especial, pero la liquidó en forma distinta a la que se deriva de la aplicación del mismo régimen.
En este caso no es posible aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, pues las mismas no regulan la situación pensional de quienes se encuentran amparados por regímenes especiales.
Además, la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor base de liquidación pensional, porque el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa que para estos efectos también se incluirán las primas de toda especie percibidas por el empleado oficial en el último año de servicio. Igualmente, la Ley 860 de 2003 incluyó dicha prima como ingreso base de cotización.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad accionada no presentó el escrito de contestación de la demanda dentro de la oportunidad procesal prevista para ello.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 16 de octubre de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factores por vacaciones y negó la inclusión de los demás conceptos reclamados. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 113 a 135):
Las partes demandante y demandada coinciden en que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne a la edad, tiempo de servicio y porcentaje base de liquidación de la pensión.
Sin embargo, existe discrepancia en torno a la manera conforme a la cual debe hacerse la liquidación de la prestación que le fue reconocida al actor, pues el demandante considera que deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.
El Decreto 1933 de 1989 contiene un régimen pensional especial para los funcionarios del DAS.
El actor tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, pero con exclusión de la prima de riesgo puesto que el Decreto 1137 de 1994 indicó que la misma no tendría carácter salarial.
En consecuencia, se declara la nulidad del artículo 2 de la Resolución No. 13726 de 27 de marzo de 2006 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena la reliquidación de la pensión del actor a partir de 1 de marzo de 2004, con inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factores por vacaciones, devengados por el actor en el último año de servicios, a saber, entre el 1 de marzo de 2003 y el 29 de febrero de 2004.
El RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante, al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 137 a 140):
El A quo reconoció que el demandante estaba amparado por el régimen pensional especial de los empleados del DAS; sin embargo, al ordenar la reliquidación de su pensión excluyó los siguientes factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio: diferencia de sueldo, diferencia de prima de servicios, prima de servicios proporcional, diferencia de prima de navidad, diferencia de prima de vacaciones, prima de riesgo y diferencia de prima de riesgo.
Especialmente, la prima de riesgo debe ser incluida para efectos pensionales porque así lo dispone el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 al establecer que para tal efecto deben tenerse en cuenta los salarios y las primas de toda especie. De igual modo, la Ley 860 de 2003 y el Decreto 2091 de 2003 adicionaron el Decreto 1158 de 1994 y consagraron la prima de riesgo como ingreso base de cotización.
En consecuencia, se debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda reliquidando la pensión del actor con inclusión de los factores omitidos.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, pero adicionándola en el sentido de ordenar la deducción a que haya lugar sobre los factores que no hayan sido objeto de aportes para pensión. La Vista Fiscal se fundamentó en las siguientes razones (Fls. 175 a 181):
El demandante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de la entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 15 años de servicio; además estuvo vinculado como Detective Especializado 206-14 al servicio del DAS, por lo cual, le son aplicables las disposiciones especiales contenidas en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994.
Los Detectives del DAS tienen derecho a acceder a la pensión de jubilación sin consideración a la edad y cuyo monto se determina con base en los factores salariales previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, por lo cual se comparte la decisión del A quo en el sentido de incluir, además de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, vacaciones y navidad.
De otro lado, no es posible incluir dentro del ingreso base de liquidación pensional la prima de riesgo solicitada por el actor, pues la misma no constituye factor salarial por expresa disposición de los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994.
Finalmente, la decisión apelada debe ser adicionada en el sentido de indicar que la entidad accionada podrá realizar los descuentos a que haya lugar respecto de los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubieren efectuado aportes.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES
El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que CAJANAL le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Mediante el recurso de alzada, el demandante solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que tiene derecho a que su pensión se reliquide con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y que fueron omitidos por la entidad demandada al momento de reconocerle su prestación, pues dicho tratamiento se le ha otorgado, en otras oportunidades, a los funcionarios del DAS.
Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:
- De conformidad con el acta de nacimiento, el actor nació el 17 de noviembre de 1952 (Fl. 6, C.2).
- El 24 de agosto de 2000, a través de la Resolución No. 17225, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor su pensión mensual de vejez, efectiva a partir del 1 de agosto de 1999, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. El reconocimiento prestacional se efectuó teniendo en cuenta que el demandante había laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 25 de abril de 1977 al 30 de julio de 1999 y su último cargo fue el de Detective Profesional 207-11. La cuantía se determinó con base en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de julio de 1999, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 100 de 1993 (Fls. 100 a 104).
- El 15 de diciembre de 2004, por medio de la Resolución No. 29365, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación del demandante, por haber allegado nuevos tiempos desde el 1 de agosto de 1999 hasta el 28 de febrero de 2004, teniendo en cuenta que el último cargo desempeñado fue el de Detective Especializado 206-14. La cuantía de la prestación se determinó con base en la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, devengadas entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2004, efectiva a partir del 1 de marzo de 2004 (Fls. 105 a 111).
- El 7 de marzo de 2005, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de los siguientes factores: sueldo, diferencia de sueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de servicios proporcional, prima de navidad, diferencia prima de navidad, prima de vacaciones, diferencia prima de vacaciones, vacaciones pagas en dinero, prima de riesgo y diferencia prima de riesgo (Fls. 3 a 4).
- El 13 de julio de 2005, el actor interpuso recurso de reposición contra el acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición de reliquidación pensional elevada el 7 de marzo de 2005 (Fls. 10 a 11).
- El 27 de marzo de 2006, a través de la Resolución No. 13726, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de CAJANAL desató el recurso de reposición declarando la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 7 de marzo de 2005 y confirmó la decisión argumentando que no era posible reliquidar la pensión del actor porque dicha prestación fue reconocida aplicando la normatividad especial para los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, es decir al cumplir 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad, tal como lo disponen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; sin embargo, el período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales se regulan por los mandatos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran previstas las primas de navidad, servicios y riesgo como ingreso base de cotización (Fls. 27 a 32).
- De conformidad con las certificaciones expedidas por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el último año de servicios, comprendido entre el 28 de febrero de 2003 y el 28 de febrero de 2004, el accionante devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones, prima de riesgo, prima de servicio proporcional, prima de navidad proporcional, indemnización vacaciones, diferencia asignación básica, diferencia prima de servicios, diferencia prima de vacaciones, diferencia prima de navidad, diferencia indemnización por vacaciones y diferencia prima de riesgo (Fls. 6 a 9).
De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable al personal vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto.
- i) Régimen de transición
La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:
ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
(…).”.
Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
En el sub júdice se encuentra acreditado que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicio, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición descrito.
Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
- Régimen especial
El demandante invocó la aplicación del régimen especial establecido en materia salarial y prestacional para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En consecuencia, es pertinente hacer el recuento de las normas que le dieron origen y desarrollo a las pensiones de jubilación de dichos funcionarios, con el fin de determinar si el actor puede acceder a la forma de liquidación pensional prevista en tales disposiciones.
Los artículos 1 y 2 del Decreto 1047 de 1978, establecen:
“Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.”.
Por su parte el Decreto 1933 de 1989 prescribió que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarían a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Esta norma se consagró en los siguientes términos:
“Artículo 1º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.
Artículo 10º Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto - ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.”.
De las normas trascritas se concluye que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que cumplan funciones de dactiloscopistas y detectives en sus diversas modalidades, de acuerdo con la función específica de su empleo, tienen derecho a acceder a la pensión de jubilación en las condiciones de las normas citadas.
En efecto, en torno al alcance del inciso segundo del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, esta Corporación ha precisado[1]:
“La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función específica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional.”.
De otra parte, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el Gobierno Nacional, bajo el marco de la Ley 4 de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, por el cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, fijó los requerimientos para adquirir la pensión de jubilación y estableció un régimen de transición especial para los servidores vinculados antes de la entrada en vigencia de esta normatividad.
El Decreto 1835 de 1994, en su artículo 2 estableció que al interior del DAS se consideraban como actividades de alto riesgo las desempeñadas por el personal de detectives en distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.
En concordancia con la referida norma, el artículo 4 del citado decreto estableció el régimen de transición en los términos que a continuación se indican:
“Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1 del artículo 2 de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.”.
En conclusión, el legislador estableció condiciones favorables para la obtención de la pensión de jubilación a favor de los trabajadores que desempeñan actividades catalogadas como de alto riesgo, en consideración al peligro inherente de su desempeño.
De conformidad con las pruebas allegadas al expediente el actor tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto se desempeñó como Detective Profesional 207-11 y Detective Especializado 206-14, es decir, que se encuentra dentro de los supuestos fácticos establecidos por las precitadas disposiciones.
Además de las razones expuestas, es válido afirmar que no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación[2].
- Liquidación pensional
Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.
La norma en mención preceptúa:
“Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”.
En este orden de ideas la norma aplicable para determinar el monto de la pensión es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que prescribe:
“CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”.
Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece:
“Artículo 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:
- a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
- b) Los incrementos por antigüedad;
- c) La bonificación por servicios prestados;
- d) La prima de servicio;
- e) El subsidio de alimentación;
- f) El auxilio de transporte;
- g) La prima de navidad;
- h) Los gastos de representación;
- i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio;
- j) La prima de vacaciones.”.
De conformidad con las certificaciones expedidas por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, durante el último año de servicios, comprendido entre el 28 de febrero de 2003 y el 28 de febrero de 2004, el accionante devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores por vacaciones, prima de riesgo, prima de servicio proporcional, prima de navidad proporcional, indemnización vacaciones, diferencia asignación básica, diferencia prima de servicios, diferencia prima de vacaciones, diferencia prima de navidad, diferencia indemnización por vacaciones y diferencia prima de riesgo.
CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al reliquidar la pensión de jubilación del actor tuvo en cuenta asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, devengadas entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2004.
Entre tanto, el A quo ordenó la reliquidación pensional teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factores por vacaciones y negó la inclusión de los demás conceptos reclamados, situación por la cual el demandante interpuso recurso de apelación solicitando la inclusión de la diferencia de sueldo, diferencia de prima de servicios, prima de servicios proporcional, diferencia de prima de navidad, diferencia de prima de vacaciones, prima de riesgo y diferencia de prima de riesgo.
Ahora bien, en esta instancia no se ordenará la inclusión de los conceptos concernientes a diferencia de sueldo, diferencia de prima de servicios, diferencia de prima de navidad y diferencia de prima de vacaciones, toda vez que dentro de la orden impartida por el Juez de primera instancia se entiende que la liquidación pensional se hará sobre los valores a que realmente tenía derecho el accionante por concepto de asignación básica y primas de servicios, vacaciones y navidad teniendo en cuenta los respectivos incrementos salariales que se decretan anualmente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
En efecto, el Coordinador del Grupo de Tesorería hizo constar que al actor se le habían pagado sumas concernientes a las diferencias laborales precitadas en virtud de la aplicación del Decreto 4154 de 2004, que fijó la escala de asignaciones básicas para los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, determinando que la asignación básica del grado 14, que ostentaba el demandante al momento de su desvinculación, sería de $1.202.477, monto que a su vez constituye la base de liquidación de los demás conceptos laborales para el año 2004, a saber, primas de servicios, vacaciones y navidad, de ahí que se le hubiere reconocido una diferencia entre las sumas pagadas en ese año y las que efectivamente tenía derecho a devengar en virtud del incremento anual ordenado por el Gobierno Nacional, lo cual, en ningún caso, implica reconocimiento de emolumentos adicionales para efectos pensionales.
De otro lado, al actor se le reconocieron las primas de servicios y navidad proporcionales a los meses de enero y febrero del año 2004, fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio. Es decir que, en el año 2003 devengó las primas de servicios y navidad completas y, adicionalmente, en el año 2004 recibió un pago proporcional a dichos conceptos por los meses de enero y febrero. En consecuencia, las primas de servicios y navidad proporcionales tampoco pueden hacer parte del ingreso base de liquidación pensional porque ello daría lugar a computar 14 meses para los mismos factores y no los 12 meses que legalmente constituyen el período base de liquidación, pues, se reitera, la pensión se liquida con base en el último año (12 meses) de servicio.
Adicionalmente, no es posible tener en cuenta como ingreso base de liquidación los conceptos correspondientes a indemnización por vacaciones y diferencia indemnización por vacaciones, pues las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación[3].
Respecto a los factores de prima de riesgo y diferencia prima de riesgo, observa la Sala que no es procedente ordenar su inclusión dentro de la liquidación pensional por cuanto, si bien es cierto, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, también lo es que la normatividad aplicable es la vigente al momento de la consolidación del status pensional, esto es al 24 de abril de 1997, fecha para la cual no se había expedido el referido Decreto ni la Ley 860 de 2003 que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones, siendo aplicable entonces la normatividad anterior que regulaba las condiciones de edad, tiempo de servicios y cuantía de la pensión reconocida al actor. En lo concerniente a estas consideraciones, esta Corporación ha precisado:
“Es así que expide el Decreto 1835 de 1994 y Si bien es cierto, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", esta última normatividad no es aplicable al caso del actor pues su derecho pensional fue consolidado el 01 de Septiembre de 2002, con anterioridad al 28 de julio de 2003 día de entrada en vigencia del Decreto.
(…)
Frente a la prima de riesgo, la normatividad que estima el actor como aplicable no corresponde, en tanto su derecho pensional fue adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003, además que como el actor lo sostiene esta prima se toma como base en el sistema del Decreto 1158 de 1994, régimen que como se manifestó no resulta aplicable y siendo imperativo que el que corresponde aplicar mantenga su integralidad es imposible acceder a la pretensión.
En diversos pronunciamientos ha expresado la sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra e implica entre otros que se aplique en su integridad la normatividad anterior, como bien lo expone el procurador en el presente caso.”.
En consecuencia, en este caso debe aplicarse el Decreto 2646 de 1994, el cual prescribe que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Los artículos 1 y 4 de dicha norma prescriben:
“ARTICULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
(…)
ARTÍCULO 4. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”.
Por otra parte, es pertinente hacer referencia al concepto emitido por el Ministerio Público en el sentido que el proveído impugnado no decretó el descuento por aportes sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena en la base de reliquidación y que no hubieren sido objeto de los mismos.
En efecto, le asiste razón a la vista fiscal puesto que en casos como el presente procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. En consecuencia, la decisión de primera instancia será aclarada en este aspecto, porque, si bien lo mencionó en las consideraciones, omitió reiterarlo en la parte resolutiva de la sentencia.
Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será confirmado aclarando que CAJANAL podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Confírmase la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jaime Antonio Bautista Obando contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. Aclarando que CAJANAL podrá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Reconócese personería a la abogada María Rocío Trujillo García, identificada con cédula de ciudadanía No. 21.069.360 y tarjeta profesional No. 23.361 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible de folios 159 a 169 del expediente.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 17 de mayo de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00795-01(6526-05), Actor: Manrico Martínez Rincón.
[2] Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia.
Publicado Por: julio 21, 2015