REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Fijación.  Competencia / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Incompetencia para crear derechos laborales / PRIMA SEMESTRAL - La asamblea departamental no tiene competencia legal, ni constitucional para crearla

 

De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen salarial aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le fijó al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debe someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional. De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales le estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de 1985. En el presente asunto, la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 08 de 1985 creó para los empleados del ente territorial una prima semestral siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, carecía de esa facultad pues tal autoridad no era la competente constitucional ni legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, comparte la Sala la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto inaplicó por inconstitucional la Ordenanza 08 de 1985, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de la misma es contrario a la normatividad superior vigente si se tiene en cuenta que fue proferida por una autoridad incompetente. En cuanto a la inaplicación del Decreto 402 de 1988.

 

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 300 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 305 NUMERAL 7 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 42

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN “A”

 

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 70001-23-31-000-2002-01741-02(0409-08)

 

Actor: EDGARDO ESTRADA CUENTAS.

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido por el señor EDGARDO ESTRADA CUENTAS contra el Departamento de Sucre.

 

 

ANTECEDENTES

 

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor EDGARDO ESTRADA CUENTAS solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución # 1627 de 11 de julio de 2002, proferida por el Gobernador del Departamento de Sucre, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima semestral contenida la Ordenanza 08 de 1985.

 

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima semestral reclamada, que se indexen las sumas que resulten adeudadas, se paguen los intereses respectivos y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176 del C.C.A.

 

HECHOS

 

Fue funcionario administrativo del Sector Educativo del Departamento de Sucre, nombrado mediante Resolución 004 de 20 de septiembre de 1977.

 

El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 15 de diciembre de 2000, determinó que el demandante dejó de ser empleado nacional para convertirse en departamental, con fundamento al principio de igualdad en el campo salarial, que dice a trabajo igual salario igual, con efectos a partir del 26 de junio de 1996.

 

 

 

La Gobernación del Departamento de Sucre expidió el Decreto # 0018 de 14 de enero de 2002, mediante el cual ordenó la nivelación salarial de los empleados del personal administrativo del sector de la educación en ese ente territorial desde el 26 de junio de 1996, en cumplimiento a lo ordenado en diferentes sentencias judiciales. Dicho acto determinó, para el caso del demandante, que su cargo era el de Auxiliar de Servicios Generales, Código 605, Grado 03.

 

La Asamblea Departamental de Sucre mediante Ordenanza 08 de 6 de noviembre de 1985, creó una prima semestral equivalente a un mes de salario pagadera los primeros días del mes de julio de cada año para los empleados del departamento, factor que no fue satisfecho en esos términos al momento de efectuarse la nivelación salarial, pues en esa oportunidad le fueron reconocidos 15 días de salario, por tal concepto, y no los 30 a que tiene derecho desde 1996.

 

De acuerdo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, ostenta la calidad de empleado departamental desde el 26 de junio de 1996, lo que conlleva a determinar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima semestral de que trata la mencionada ordenanza.

 

 

 

Por lo anterior, mediante escrito radicado el 26 de junio de 2002, solicitó al Gobernador del Departamento de Sucre el reconocimiento y pago de la prima, petición que fue resuelta en forma negativa mediante la Resolución # 1627 de 11 de julio de 2002.

 

Normas violadas.

 

Invocó las siguientes:

 

Artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, Ordenanza 08 de 6 de noviembre de 1985 y Decreto 402 de 2 de noviembre de 1988.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Sucre mediante la providencia objeto del recurso de apelación decidió declarar probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, en consecuencia, inaplicó la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, éste último que consagra una prima de antigüedad no reclamada por el actor, expedidos por la Asamblea y el Departamento de Sucre, respectivamente, y negó las pretensiones, argumentando que las entidades carecían de competencia para proferir los actos que contienen las mencionadas primas.

 

La competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional bajo los lineamientos que determine el Congreso de la República.

 

Precisó que en las entidades territoriales la competencia para fijar el salario la tienen en forma concurrente el Congreso de la República, el Gobierno Nacional, que fija los límites máximos salariales de estos servidores atendiendo los principio establecidos en la ley marco y las Asambleas Departamentales y Gobernadores que determinan las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias.

 

Para la época en que fueron expedidos la ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, las Asambleas Departamentales y el Gobernador también carecían de competencia para establecer el régimen salarial de los empleados del sector central pues la misma radicaba en forma concurrente en el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en atención a lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 1968.

 

 

 

LA APELACIÓN

 

El demandante señala que la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, son actos de carácter “PARTICULAR” que por tanto ya han generado en su vigencia derechos adquiridos para los empleados del Departamento de Sucre, en consecuencia no les resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad, según lo ha precisado la Corte Constitucional.

 

Las Asambleas Departamentales y los Gobernadores sí se encontraban facultados para fijar las escalas salariales y el salario de los empleados de sus dependencias, de acuerdo con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 1968.

 

A la luz de la Constitución Política de 1991, lo que es indelegable en las corporaciones territoriales es lo relacionado con las prestaciones sociales, mas no lo referente a la fijación del régimen y salarial.

CONSIDERACIONES

 

El problema jurídico se contrae a determinar si el señor EDGARDO ESTRADA CUENTAS tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima semestral contenida e la Ordenanza 08 de 1985.

 

Previo a decidir el presente asunto, deberá precisar la Sala que si bien el Tribunal Administrativo de Sucre se pronunció sobre el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y semestral contenidas en el Decreto 402 de 1988 y la Ordenanza 08 de 1985, proferidos por el Gobernador y la Asamblea Departamental de Sucre, respectivamente, lo pretendido por el señor EDGARDO ESTRADA CUENTAS es el reconocimiento y pago única y exclusivamente de la segunda, razón por la cual, la decisión adoptada por el A-quo referente a la prima de antigüedad se revocará.

 

 

En efecto, el mencionado acto prescribe:

 

“ORDENANZA 08

por la cual se crea una Prima Semestral a favor de los Empleados Departamentales de Sucre.

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE

EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES,

 

ORDENA:

 

Artículo 1° Créase una Prima Semestral equivalente a un mes de sueldo, a favor de los empleados al servicio del Departamento, y de la Contraloría Departamental, ya sean trabajadores oficiales o empleados públicos.

Artículo 2º. La prima a que se refiere el artículo anterior, se cancelará en los primeros días del mes de Julio de cada año, y será proporcional a los meses de servicio contados a partir del mes de Enero del año respectivo del mes de junio.

Parágrafo. Para el cómputo de los meses se debe trabajar mínimo de 2 meses y será de 1° a 30.

Artículo 3º. Autorízase al Gobernador del Departamento para hacer los créditos y contracréditos necesarios en el Presupuesto de Rentas y Gastos Vigentes.

Artículo 4º. Esta Ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción.

 

Dada en Sincelejo, a los 6 días del mes de noviembre de 1985.

...”

 

 

Establecimiento del Régimen Salarial en Materia Territorial

 

El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe:

 

 

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

 

(…)

 

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

 

(…)

 

1. e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

 

 

En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

 

La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12:

 

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

 

PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

 

 

La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”.

 

De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen salarial aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le fijó al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debe someterse para ejercer esa facultad.

 

En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente.

 

En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos:

 

“Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

 

(…)

 

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

 

(…)

 

Artículo 305. Son atribuciones del gobernador:

 

(…)

 

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

 

 

Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, sin embargo, se observa que la Ordenanza de la Asamblea Departamental de Sucre fue proferida antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, para la época se encontraba rigiendo la Constitución de 1886, reformada por el Acto Legislativo 1 de 1968 razón por la cual, deberá la Sala realizar el análisis pertinente para determinar si tal  autoridad se encontraba facultada para crear la prima que reclama el demandante.

 

 

 

El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó:

 

 

“Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:

 

Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

 

(…)

 

9°. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;

 

(…)

 

Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así:

 

Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:

 

(…)

 

 

 

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales;

 

(…)

 

Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde a las Asambleas, por medio de Ordenanzas:

(…)

 

5°. Determinar, a iniciativa del Gobernador Nacional, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;

 

(…)

 

Artículo 60. El artículo 194 de la Constitución Nacional quedará así:

Son atribuciones del Gobernador:

 

(…)

 

Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar los emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187.

 

 

El Gobernador no podrá crear a cargo del Tesoro Departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la Asamblea;

 

(…)”

 

De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del régimen  salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que la corporación que profirió el acto que contiene la prima semestral que reclama el demandante no tenía competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Sucre.

 

De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales le estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de 1985.

 

Caso Concreto

 

En el presente asunto, la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 08 de 1985 creó para los empleados del ente territorial una prima semestral siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, carecía de esa facultad pues tal autoridad no era la competente constitucional ni legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos.

 

En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, comparte la Sala la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto inaplicó por inconstitucional la Ordenanza 08 de 1985, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de la misma es contrario a la normatividad superior vigente si se tiene en cuenta que fue proferida por una autoridad incompetente. En cuanto a la inaplicación del Decreto 402 de 1988.

 

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFIRMASE la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de Sucre, excepto la referencia que en el numeral 1° se hace a la inaplicación del Decreto 402 de 1988, por las razones expuestas en la parte motiva.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO