SUPRESION DE CONTRALORIA MUNICIPAL – Nulidad con efectos inter partes por invalidez de la sesión en la que se eligió la mesa directiva del concejo municipal / SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por supresión de contraloría municipal. Descuento de sumas de dinero percibidas por concepto de otras vinculaciones laborales

 

La Sala observa que el acto acusado fue expedido el 11 de enero de 2000 fungiendo como Presidente  del Concejo del MUNICIPIO DE SAN DIEGO el señor ARMANDO JOSÉ RUBIO ARZUAGA y que fue sancionado por el Alcalde de dicha localidad ese mismo día. Fluye de lo expuesto que el acto acusado fue expedido como consecuencia de una sesión irregular del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO aserto que se colige porque la invalidez de la  sesión en la cual se eligió nueva Mesa Directiva fue dictaminada por el Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia referida. En consideración a lo anterior, la Sala observa que la invalidez de la sesión en la cual se eligió nueva Mesa Directiva del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO incide sobre la validez del acto acusado y en este orden, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo a esta jurisdicción ante quien se sometió sub-júdice el juzgamiento de su legalidad dentro del lapso previsto en el artículo 136 del C.C.A. para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  Ahora bien, el artículo 24 de la Ley 136 de 1994, es diáfano en precisar que las sesiones de los miembros del Concejo que se efectúen con desconocimiento de las disposiciones legales y reglamentarias son inválidas y por ende, emerge sin sombra de duda que como el acto acusado devino de la conformación irregular de los miembros de la Mesa Directiva del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO su ilegalidad es manifiesta y así se declarará en la parte resolutiva. Con fundamento en lo anterior, se dispondrá la declaratoria de nulidad del acto acusado, con efectos interpartes dada la afectación que para el demandante tiene la supresión del órgano que dirigía y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor por el lapso comprendido desde el momento en que se hizo dejación del cargo, esto es desde el 2 de febrero de 2000 y hasta la culminación del período, es decir hasta el 31 de diciembre de 2000. Las sumas dejadas de recibir por el actor serán actualizadas con aplicación de la fórmula. Se dispondrá el descuento de las sumas de dinero que hubiere percibido el actor por concepto de otras vinculaciones laborales durante el interregno transcurrido desde la expedición del acto hasta el cumplimiento de la sentencia en aplicación de la tesis consignada por la Sección Segunda la cual por unificación se acoge.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C. veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

 

Radicación número: 20001-23-31-000-2000-00748-01(1403-04)

 

Actor: JOSE CASADIEGO SOLANO

 

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE SAN DIEGO

 

 

 

Autoridades Municipales

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar del 2 de septiembre de 2003 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

JOSÉ CASADIEGO SOLANO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del Acuerdo No. 001 del 11 de enero de 2000 por medio del cual se suprime la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE SAN DIEGO (Cesar) expedido por el Concejo Municipal de San Diego.

 

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios y que se condene al MUNICIPIO DE SAN DIEGO a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de aprobación y posterior sanción del Acuerdo No. 001 del 11 de enero de 2000 hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren  decretado con posterioridad al acto en mención.

 

Se ordene dar cumplimiento al fallo que imparta fin al proceso dentro de los términos de ley.

 

Se indica en la demanda que el Concejo del MUNICIPIO DE SAN DIEGO en sesión del día 6 de enero de 1998 eligió al DR. JOSÉ CASADIEGO SOLANO como Contralor del MUNICIPIO DE SAN DIEGO para el período comprendido de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000.

 

El actor tomó posesión del cargo el día 7 de enero de 1998 según Acta de Posesión suscrita por el Presidente del Concejo, el posesionado y la Secretaria. Ejerció funciones hasta el 2 de febrero de 2000, fecha en que entregó definitivamente el cargo.

 

El 2 de noviembre de 1999 en sesión plenaria del Concejo del MUNICIPIO DE SAN DIEGO con la asistencia de todos los concejales, se eligió la Mesa Directiva de esa Corporación para el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2000, recayendo en los señores JANER MENDOZA MURGAS como Presidente, JORGE LUIS GUERRA MURGAS Primer Vicepresidente y JOSÉ PASTOR ARZUAGA ARZUAGA Segundo Vicepresidente.

 

Los concejales ARMANDO RUBIO ARZUAGA, GERARDO ARZUAGA RUBIO, ALFONSO LEÓN GUERRA PALMEZANO, MAGDALENA         MURGAS, LUIS GUILLERMO CALDERÓN, JOSÉ LUIS ARZUAGA ARZUAGA y JORGE GUERRA bajo el argumento de que constituían mayoría sesionaron de manera irregular, eligieron nuevos directivos y funcionarios y aprobaron el Proyecto de Acuerdo mediante el cual suprimieron la Contraloría del MUNICIPIO DE SAN DIEGO el cual había sido archivado.

 

El 11 de enero de 2000 el Alcalde Municipal GUSTAVO CALDERON GUERRA sancionó dicho proyecto que se convirtió en el Acuerdo No. 001 de la fecha y el cual es objeto de la pretensión anulatoria.

 

A pesar de la advertencia efectuada por el Presidente del Concejo JANER MENDOZA MURGAS al Alcalde Municipal informándolo sobre las irregularidades del Proyecto de supresión de la Contraloría, dicho funcionario impartió cumplimiento a la decisión solicitando al Contralor hacer dejación de su cargo y entregar la oficina y bienes de la dependencia, lo cual se hizo efectivo el día 2 de febrero de 2000.

 

En el concepto de violación, se indica que los concejales ARMANDO RUBIO ARZUAGA, GERARDO ARZUAGA RUBIO, ALFONSO LEÓN GUERRA PALMEZANO, MAGDALENA MURGAS, LUIS GUILLERMO CALDERÓN, JOSÉ LUIS ARZUAGA ARZUAGA y JORGE GUERRA  violaron flagrantemente toda la normatividad del régimen municipal al tramitar y aprobar el Acuerdo No. 001 del 11 de enero de 2000 por medio del cual se suprime la Contraloría del MUNICIPIO DE SAN DIEGO.

 

En ese sentido, se comenta que el Acuerdo No. 001 del 1º de enero de 2000 fue expedido sin las formalidades del caso y no reúne los requisitos de fondo pues se limitó a expresar de manera escueta que “suprime la Contraloría Municipal de San Diego” sin establecer desde cuando ni los procedimientos legales para no perturbar el ejercicio del control fiscal.

 

Se vulneró el artículo 156 de la Ley 136 de 1994 que establece las condiciones y requisitos para la supresión de las Contralorías Municipales exigiendo entre otros, de manera inequívoca, la incapacidad económica del Municipio la cual debe ser refrendada por la Oficina de Planeación Municipal o Departamental.

 

Además, se argumenta que como los miembros del Concejo del MUNICIPIO DE SAN DIEGO expidieron el acto acusado obrando de manera irregular, se desconoce el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 con fundamento en el cual toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la Corporación se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias carecerá de validez, a los actos que se realicen no podrá otorgárseles efecto alguno y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 2 de septiembre de 2003 denegó las pretensiones de la demanda.

 

Expone que la controversia radica en determinar si era viable suprimir la Contraloría del MUNICIPIO DE SAN DIEGO siendo éste de quinta (5ª) categoría y al no acreditarse previamente la incapacidad económica acorde a la exigencia del artículo 156 de la Ley 136 de 1994.

 

Al respecto concluye, que los municipios pueden tener su propia contraloría cuando se encuentren en las categoría especial, primera (1ª),  segunda (2ª) y tercera (3ª) y conforme a ello, cuando pertenezcan a la quinta (5ª) no pueden gozar de su propio órgano de control fiscal. Además, expone que los municipios que tenían creada desde antes de la Ley 136 de 1994 su contraloría, podían suprimirla sin requisito especial alguno.

 

Concluye que aún habiéndose declarado la nulidad de la elección de la mesa directiva por decisión de dicha Corporación Judicial, las decisiones adoptadas por ella tienen plena validez y surten efecto jurídico hasta tanto se declare la nulidad de los actos que se hayan expedido.

 

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

 

En el escrito contentivo del recurso de apelación, se aduce que para la expedición del acto acusado, se requería acreditar la incapacidad económica del MUNICIPIO DE SAN DIEGO refrendada por la Oficina de Planeación, aspecto que el Tribunal omitió considerar al momento de proferir la sentencia.

 

De otra parte, resalta que lo más sorprendente del fallo de primera instancia es la total inaplicabilidad del artículo 24 de la Ley 136 de 1994, que establece la invalidez de las reuniones irregulares de los concejos municipales y la falta de efectos de los actos que ellas produzcan y por ende, olvidó el aquo que precisamente en el asunto que se dirimió, la pretensión fundamental era destruir la presunción de legalidad de una decisión que se expidió en abierta violación de los artículos 23 y 73 de la Ley 136 de 1994.

 

Se decidirá la controversia previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

La sentencia apelada será revocada para proceder en su lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

 

La Sala mediante auto del 6 de octubre de 2005 dispuso para mejor proveer y con fundamento en las facultades del artículo 169 del C.C.A., lo siguiente:

 

“Oficiar al Tribunal Administrativo del Cesar, para que en el término de diez (10) días, indique si dicha Corporación profirió la sentencia aprobada en Sala de fecha 31 de octubre de 2000, en la demanda electoral, actor: JANER MENDOZA MURGAS, demandado: MUNICIPIO DE SAN DIEGO, Radicación: procesos acumulados 2000-0417 y 2000-0491-00 y si es así, certificar si la mencionada sentencia fue apelada y cuándo quedó ejecutoriada”.

 

En respuesta al oficio anterior, se allegó, debidamente autenticada la sentencia referida anteriormente en la cual se dispuso: “…Declarar la nulidad de la elección de la Mesa Directiva realizada por el Concejo Municipal de San Diego – Cesar en las sesiones de los días cinco de enero, ocho de enero y ocho de febrero del año 2.000”.

 

En las consideraciones de la decisión anterior, se dijo:

 

“…..en la sesión del 2 de noviembre de 1.999, el Concejo Municipal de San Diego eligió para el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.000, la Mesa Directiva de esa Corporación la cual quedó integrada así: Presidente Janer Mendoza Murgas, Primer Vicepresidente Jorge Luis Guerra Murgas y como Segundo Vicepresidente José Pastor Arzuaga, según consta en el acta No. 079 de esa misma fecha. …

 

Así mismo, está demostrado que la referida Corporación en la sesión del día 5 de enero de 2.000 desconoció la Mesa Directiva elegida el día 2 de noviembre de 1.999 y procedió a elegir un Presidente Provisional…

 

En  la sesión del día 8 de enero se eligió una nueva Mesa Directiva, la cual quedo así: Presidente Armando José Rubio Arzuaga, primer Vicepresidente José Luis Arzuaga Arzuaga y como Segundo Vicepresidente al Concejal Jorge Luis Guerra Murgas, para el período enero a diciembre del 2.000, tal y como consta en el acta No. 003 de esa misma fecha….

 

Para la Sala no existe ninguna duda que se quebrantó el artículo 28 de la ley 136 de 1.994, por cuanto se desconoció el período de la Primera Mesa elegida el cual vencía el 31 de diciembre del 2.000.

 

Si los señores Concejales consideraron que la elección de la Primera Mesa Directiva fue irregular, entonces debieron acudir a este Tribunal e impugnar la elección exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho…..”.

 

La providencia en mención, según certificación de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Cesar: “….no fue apelada, quedando debidamente ejecutoriada el día 13 de noviembre del 2000, a las 6:OO P.M.”.  (fl. 313).

 

Ahora bien, la Sala observa que el acto acusado fue expedido el 11 de enero de 2000 fungiendo como Presidente  del Concejo del MUNICIPIO DE SAN DIEGO el señor ARMANDO JOSÉ RUBIO ARZUAGA y que fue sancionado por el Alcalde de dicha localidad ese mismo día. (fls 2 y 4).

 

Fluye de lo expuesto que el acto acusado fue expedido como consecuencia de una sesión irregular del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO aserto que se colige porque la invalidez de la  sesión en la cual se eligió nueva Mesa Directiva fue dictaminada por el Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia referida.

 

En consideración a lo anterior, la Sala observa que la invalidez de la sesión en la cual se eligió nueva Mesa Directiva del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO incide sobre la validez del acto acusado y en este orden, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo a esta jurisdicción ante quien se sometió sub-júdice el juzgamiento de su legalidad dentro del lapso previsto en el artículo 136 del C.C.A. para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 

 

Ahora bien, el artículo 24 de la Ley 136 de 1994, es diáfano en precisar que las sesiones de los miembros del Concejo que se efectúen con desconocimiento de las disposiciones legales y reglamentarias son inválidas y por ende, emerge sin sombra de duda que como el acto acusado devino de la conformación irregular de los miembros de la Mesa Directiva del CONCEJO MUNICIPAL DE SAN DIEGO su ilegalidad es manifiesta y así se declarará en la parte resolutiva.

 

Con fundamento en lo anterior, se dispondrá disponer la declaratoria de nulidad del acto acusado, con efectos interpartes dada la afectación que para el demandante tiene la supresión del órgano que dirigía y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor por el lapso comprendido desde el momento en que se hizo dejación del cargo, esto es desde el 2 de febrero de 2000 y hasta la culminación del período, es decir hasta el 31 de diciembre de 2000.

 

Las sumas dejadas de recibir por el actor serán actualizadas con aplicación de la siguiente fórmula:

 

 

VP = VH x IND.F

                        ------------

                       IND. I

 

Donde:

 

VP=                suma actualizada

VH =               suma a actualizar

IND. F=          índice de precios al consumidor a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

IND. I =          índice de precios al consumidor vigente durante cada mes en que se causó el derecho teniendo en cuenta el carácter de tracto sucesivo de la prestación.

 

Se dispondrá el descuento de las sumas de dinero que hubiere percibido el actor por concepto de otras vinculaciones laborales durante el interregno transcurrido desde la expedición del acto hasta el cumplimiento de la sentencia en aplicación de la tesis consignada por la Sección Segunda[1] la cual por unificación se acoge. [2]

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acuerdo No. 001 del 11 de enero de 2000 por medio del cual se suprime la Contraloría del MUNICIPIO DE SAN DIEGO y de contera se dispone el retiro del actor JOSÉ CASADIEGO SOLANO del cargo de Contralor Municipal. La nulidad del acto anterior, tiene efectos interpartes dada la connotación que representa respecto de la condición de Contralor Municipal que ostentaba el actor.

 

SEGUNDO: CONDÉNASE al MUNICIPIO DE SAN DIEGO  a reconocer y pagar al actor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se verificó con efectividad el retiro del actor del cargo Contralor del MUNICIPIO DE SAN DIEGO y hasta el 31 de diciembre de 2000 fecha en que culminaría el período.

 

Las sumas dejadas de percibir por el actor serán debidamente actualizadas con aplicación de la fórmula de ajuste al valor señalada en la parte motiva de esta decisión.

 

TERCERO:  Se descontará del valor de la condena las sumas de dinero que hubiere recibido el actor  por concepto de otras vinculaciones laborales durante el interregno transcurrido desde la expedición del acto hasta el cumplimiento de la sentencia conforme a lo señalado en la parte motiva.

 

CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

      ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

Radicación: Expediente Nro: 20001233100020000074801

Referencia: Nro. 1403-2004

Demandante: JOSÉ CASADIEGO SOLANO

Autoridades Municipales

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delgado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación No. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

[2] No obstante lo anterior, dejamos consignado el criterio particular por el cual consideramos que los descuentos no son procedentes a pesar que como se anotó, la tesis mayoritaria se acoge por unificación jurisprudencial:

 

“La inconformidad en relación con la sentencia materia de  la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudieron haber recibido los demandantes en el lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena.

 

Se fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. [2] Dicha decisión varió la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S-638), en la cual,  “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...”  se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la  condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por  ende, no se subsumen en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política.

 

En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente:  La primera, consiste en que la Sección Segunda  carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza de la condena impuesta, la cual no tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará.

 

Sobre la competencia.

 

Es preciso no perder de vista que es la Ley,  no el juez,  la que fija la competencia.  En esta oportunidad,  la Sección Segunda no tenía competencia para modificar la tesis que por importancia jurídica y trascendencia social había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo siguiente:

La Ley 270 de 1996, artículo 37 (en especial en sus numerales 5 y 6), atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo algunas funciones especiales, entre ellas, resolver los asuntos que por su importancia jurídica o trascendencia social le remitan las secciones.

Los referidos “descuentos” constituyeron la materia de importancia jurídica o trascendencia social  definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia mencionada.  La competente para cambiar o modificar dicho criterio, era la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no la Sección Segunda.

De no ser éste el alcance de la citada normatividad, carecería de sentido que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, definiera un asunto por importancia jurídica o trascendencia social y alguna de sus Secciones lo cambie o modifique. Siendo así, no tendrían valor las disposiciones de la Ley Estatutaria antes citada que fijan la competencia, en los términos indicados, y contribuiríamos a acentuar la evidente inseguridad jurídica que vive el país.

De otra parte, observamos que a partir de la Ley 446 de 1998, ha desaparecido como causal del recurso extraordinario de súplica la adopción de decisiones contrarias a la jurisprudencia de la Corporación.  No obstante, la modificación de un tema definido por la Sala Plena por importancia jurídica y trascendencia social, como lo fue el aspecto de los aludidos “descuentos”, a nuestro juicio, configura la causal 6ª de revisión prevista en el artículo 188 del C.C.A:  “existir nulidad  originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procedía recurso de apelación.” En esas condiciones, la decisión que modificó un tema definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puede dar lugar a impugnación a través del recurso extraordinario de revisión, pues  de conformidad con el numeral 2º del artículo 140 del C.P.C., en armonía con el inciso final del artículo 144 ibídem, la falta de competencia funcional no es saneable.

Improcedencia de los descuentos.-

Sin ambages afirmamos que en estos asuntos no es procedente ordenar los aludidos descuentos, so pretexto de asimilarlos a una supuesta incompatibilidad entre la percepción de sumas derivadas de una asignación, con lo que se debe a título de indemnización por daños causados con la expedición de actos ilegales. No hay disposición Constitucional ni legal que sirva de asidero para adoptar la decisión en tal sentido, por la sencilla razón de que la fuente de cada una de esas figuras es diferente.

En efecto, la filosofía que inspira al artículo 128 de la Carta Política, se orienta  a impedir que los servidores públicos prevalidos de sus influencias obtengan del Estado remuneración adicional a la que ordinariamente perciben, salvo los casos expresamente autorizados por el legislador. Es decir, esta norma es garantía de la transparencia en la moralidad administrativa. La percepción de una asignación como retribución de una relación laboral y el resarcimiento por actos ilegales, no cabe dentro de las hipótesis previstas en el artículo 128 de la Carta Política.

La condena que a título de restablecimiento del derecho se impone como consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos ilegales o arbitrarios, al igual que el resarcimiento de perjuicios que se ordena al declarar la nulidad de un acto administrativo de cualesquiera otra naturaleza, hace parte de la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción de la autoridades públicas, consagrada en el artículo 90 de la Carta Política,  nada tiene que ver con la prohibición contemplada en el artículo 128 ibídem, tanto que presupuestalmente  se imputa a título de “cumplimiento de sentencia”, no bajo el rubro “gastos de funcionamiento”.

En ese sentido, considerar que en estos eventos, la condena que se impone es una asignación del Tesoro Público, para negarle el carácter indemnizatorio, con el único propósito de imponer al afectado los referidos descuentos, no sólo equivale a establecer una incompatibilidad no prevista en el ordenamiento jurídico, que además limita sin justificación el restablecimiento de los derechos que habían sido transgredidos; adicionalmente, se llega al extremo de liberar al agente del Estado de responsabilidad patrimonial frente a una eventual acción de repetición.

Para sustentar el aserto precedente, hacemos alusión al salvamento de voto presentado en la sentencia que plasmó la involución jurisprudencial anotada. [2]

“Discrepo de las razones expuestas en la decisión mayoritaria, por resultar contradictorias con el sentido y alcance del artículo 128 de la C.P., de cuyo tenor, no emerge la prohibición que conllevó a la Sala a ordenar el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiere recibido el demandante durante el interregno transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro.

 

La tesis del fallo se apoya en que no puede pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho tengan carácter indemnizatorio y adicionalmente, que la decisión judicial quedaría desnaturalizada si se otorga simultáneamente el reconocimiento de los salarios y prestaciones como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización. (fl 7).

 

La incompatibilidad entre el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios es inexistente, toda vez que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro y en razón a que los servicios no fueron prestados, ostenta un carácter indemnizatorio, luego para estos efectos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de perjuicios. 

 

La postura triunfante de la Sala a pesar de los esfuerzos, no logra demeritar el carácter indemnizatorio de los salarios y prestaciones que se ordena reconocer en toda sentencia que declare la nulidad de un acto de retiro, en la cual consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, se dispone la CONDENA  en contra de la entidad. El criterio mayoritario, es contradictorio porque no puede otorgase el mismo efecto jurídico a una relación laboral que no se prestó debido a que fue abruptamente interrumpida por una decisión ilegal a la que se presta en condiciones normales.

 

Al dictarse la sentencia declaratoria de nulidad de un acto de retiro, se dispone de ordinario el reintegro al cargo y a mi juicio, nada impide equiparar la indemnización por el perjuicio inferido materializado en lo dejado de percibir durante el lapso en que tuvo vigencia el acto de retiro, al restablecimiento del derecho.

 

El fallo prohíja una tesis de la cual me aparto: la negación del carácter indemnizatorio del pago de salarios y prestaciones como restablecimiento del derecho ordenado mediante sentencia de nulidad de un acto de retiro, sin reparar que precisamente la no prestación del servicio es lo que permite subsumir en la naturaleza indemnizatoria el reconocimiento de los salarios y prestaciones, como sanción por la expedición del acto ilegal, mientras que la prestación efectiva y real del servicio comporta todos los rasgos de la “asignación” cuya causa es la contraprestación por el desempeño de un empleo público.

 

De suyo, el simple reintegro no conlleva automáticamente el pago de salarios y prestaciones, debe ordenar el juez el restablecimiento del derecho, CONDENANDO al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones o lo que es lo mismo indemnizando. Evidentemente, como los servicios laborales en la hipótesis contemplada  realmente no se prestaron, tales erogaciones no lo retribuyen y por ese motivo, no tienen la connotación de  “asignación” que contempla el artículo 128 de la C.P. para efectos de configurar la prohibición.

 

De manera que sin necesidad de ahondar en la discusión jurídica sobre si el pago de salarios y prestaciones tiene un carácter indemnizatorio, lo cierto es que éste comprende el restablecimiento del derecho y se origina para el sub-júdice, en el reconocimiento por unos servicios no prestados, que por esta razón no tienen la naturaleza de “asignación”.

 

La ficción que se crea en la sentencia para entender que no hubo interrupción en la prestación del servicio y sobre la cual la Sala fundamenta su decisión, bajo la premisa que “el servidor nunca fue retirado”, (fl 6) no permite concluir que el reconocimiento de salarios y prestaciones que acontece en el evento, se adecue en la voluntad del constituyente de prohibir la doble “asignación” del tesoro público, en tanto la invocada ficción solamente establece una apariencia para proceder al restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de tales erogaciones, debidamente indexadas, por cuyo pago se CONDENA a la entidad pública. La mentada ficción, supone que no hubo interrupción del servicio, pero desde luego que sí la hubo y por esta razón es que tales reconocimientos jamás comportan el carácter de “asignación”.

 

Tal apreciación desconoce que esta ficción es solamente para materializar el restablecimiento del derecho, porque ninguna decisión judicial puede hacer vivir lo que debió existir, ya que el servidor retirado no se encuentra en las mismas condiciones del empleado público que recibe mensualmente su “asignación”; el servidor retirado se ve despojado de esta condición, todo por una actuación ilegal que intempestivamente interrumpió la relación laboral y cuyo perjuicio irrogado, solamente se compensa con la decisión judicial que ordena después de un largo trecho pagarle debidamente indexado el goce de los salarios y prestaciones de los que fue injustamente privado.

 

Además, es claro que el espíritu de la norma es impedir la ejecución simultánea de dos empleos públicos, y por ello, no participo de la perspectiva de la Sala en cuanto afirma que la hipótesis acontecida, se encuentra inmersa en el supuesto del enriquecimiento sin causa y que las sumas recibidas por el desempeño de un cargo público quedan en la sentencia de nulidad y restablecimiento “repetidas”, debido a que en realidad, el empleo que originó el pago de éstas erogaciones no se desempeñó, y obviamente por esta razón, no hubo una actividad de retribución directa de un servicio, que es el supuesto prohibitivo que establece el artículo 128 de la C.P.

 

Con todo respeto, estimo que tal postura dejaría sin sanción la actuación arbitraria de la administración que expide un acto ilegal y que somete a su servidor al padecimiento de no recibir sus salarios y prestaciones; por tales razones, me niego a admitir la tesis del enriquecimiento sin causa, pues las consecuencias de la  ilegalidad de la administración, no pueden hacerse recaer en contra de su servidor.

 

Si bien es cierto que uno de los efectos de la sentencia en la acción de nulidad y restablecimiento es “restablecer las cosas a su estado anterior” ello no quiere decir que el juez pueda variar caprichosamente la naturaleza de las cosas. Si la “asignación” es la retribución por unas labores efectiva y materialmente realizadas, lo que se le cancela a quien no presta el servicio, nunca podrá tener esa naturaleza; por tanto, no podrá ser cosa diferente al pago por los perjuicios que le irrogó un acto ilegal. La ficción jurídica, tampoco podrá variar la naturaleza objetiva de la relación que se pretende restablecer.

 

Por lo anterior, las sumas recibidas a título de indemnización son expresión del restablecimiento del derecho....”

 

En los anteriores, términos consignamos las razones que nos motivaron a presentar aclaración de voto en el asunto referido”.