PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público

 

El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones.  A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

 

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Liquidación conforme al régimen especial.  Factores salariales que se deben tener en cuenta / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - No es procedente tomar factores salariales de un régimen especial y de uno general

 

Como la actora prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial está excluida de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento del reconocimiento pensional, observa la Sala que los puntos adicionales establecidos en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 solicitados por el actor, no están taxativamente señalados por la normatividad como factor de salario para la liquidación de la pensión. Además este Decreto Reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en lo concerniente a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, contempló un régimen especial de pensiones para aquellos funcionarios que ostentaran cargos cuyas funciones fueran consideradas como de alto riesgo, razón por la cual no le es aplicable al caso concreto. La demandante laboró durante un lapso determinado de tiempo en la Fiscalía General de la Nación – 1 de julio de 1992 hasta el 1 de diciembre de 2000-, en el cargo de Fiscal Seccional de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizalez, no obstante la pensión de jubilación fue liquidada con base en el Decreto 546 de 1971, que establece el régimen especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. No se puede atender la pretensión de incluir en la liquidación los 6 puntos adicionales establecidos en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994, en razón a que no es procedente tomar, para efectos de la reliquidación, factores salariales de un régimen especial (el que se utilizó para su liquidación) y de uno general (el que pretende se le aplique). Eso conllevaría a que cualquier persona que solicite su pensión pueda, indiscriminada y discrecionalmente, solicitar los factores salariales que más le convenga y favorezca de uno u otro régimen, situación que no esta regulada por el ordenamiento jurídico.

 

Nota de Relatoría: En similar sentido ver la sentencia proferida el 2 de agosto de 2007, en el proceso 2233-06.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 17001-23-31-000-2002-00230-01(3598-05)

 

Actor: MARIA EUGENIA TOBÓN MARIN

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

 

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia de 12 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Maria Eugenia Tobón Marín contra la Caja Nacional de Previsión Social.

 

LA DEMANDA

 

Se encaminó a obtener la nulidad del acto administrativo ficto emanado del silencio administrativo de la Caja Nacional de Previsión Social respecto de la petición elevada por la actora el 21 de septiembre de 2001, mediante la cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta como factores salariales las primas de navidad y vacaciones, y los 6 puntos adicionales ordenados por el artículo 12 del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994.

 

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a CAJANAL el reconocimiento y pago del reajuste de su pensión de jubilación con los reajustes anuales desde el momento de su causación; que la suma reconocida se actualice en los términos de ley y se de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 177 del C.C.A.

 

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Mediante Resolución No. 005326 de 30 de abril de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a la actora una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 2’187.830.

 

En Resolución No. 19859 de 17 de agosto de 2001, CAJANAL reliquidó la pensión reconocida a la actora, en donde no se le tuvieron en cuenta todos los factores ordenados por la Ley para tasar el monto de su pensión, según el régimen especial que la cobijaba, tales como la liquidación de su último año de servicio, la prima de vacaciones y los seis (6) puntos adicionales, ordenados por el artículo 12 del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994.

 

El 21 de septiembre de 2001, la actora elevó derecho de petición ante CAJANAL, solicitando se modificara su pensión de jubilación, incluyendo en la liquidación de la misma, las primas de navidad y vacaciones, y el porcentaje de los seis puntos adicionales establecidos en el artículo 12 del Decreto 1835.

 

Ha transcurrido un lapso de tiempo superior al consagrado en la norma para la respuesta al derecho de petición, sin que la entidad demandada se haya pronunciado, cercenado de esta manera sus derechos fundamentales, pues por su condición de adulto mayor, requiere un tratamiento preferencial.

 

Por medio de sentencias de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha ordenado a CAJANAL que para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación, debe atender los derechos fundamentales de las personas como el debido proceso administrativo, igualdad, seguridad social, pensional en conexidad con la vida. La demandada continúa con el desacato de la normatividad, pues en este caso, no se aplicaron los mandatos de los artículos 6º y 12 de los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978, ya que en la liquidación efectuada por la Caja no se incluyeron como factores, las primas de navidad y vacaciones, 6 puntos por el ejercicio de actividad de alto riesgo y liquidación del monto de la pensión con base en el salario más alto, devengado en su último año de servicios.

La actora estuvo vinculada a la Rama Jurisdiccional desde el 4 de febrero de 1974 hasta el 30 de junio de 1992; y a la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2000.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

 

Constitución Política; Código Contencioso Administrativo, artículos 23, 29, 46, 48 y 53; Leyes 33 de 1985, inciso 2º del artículo 1º, y 100 de 1993; Decretos 546 de 1971, artículo 6º; 1660 de 1978, artículo 132; y 1835 de 1994.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 12 de agosto de 2004 (Fls. 87-111) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

 

Declaró la existencia del silencio administrativo negativo emanado de CAJANAL, por no pronunciarse sobre la petición de 21 de septiembre de 2001 elevada por la actora, y por ende la del acto ficto generado por el comportamiento omisivo de la entidad.

 

La demandada transgredió el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 al negar a la actora el reajuste de su pensión de jubilación que le fue reconocida y pagada por Resolución No. 005326 de 11 de abril de 2001, y reliquidada mediante Resolución No. 19859 de 17 de agosto de la misma anualidad; en ambos casos, se debió liquidar la pensión incluyendo como factores salariales las primas de servicios, navidad y vacaciones y la bonificación por servicios, y en general, todo lo que constituya factor salarial dentro del último año de prestación del servicio, según lo establece el artículo 4º del Decreto 711 de 1978.

 

Respecto a la vulneración del artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, por parte de la entidad demandada, no hay lugar a reconocer ningún tipo de prestación a favor de la actora, ya que la citada norma consagra una forma de cotización especial para actividades de alto riesgo, con el fin de acceder a un régimen especial establecido en la Ley 100 de 1993, normatividad que no cobija a la actora, por cuanto ésta goza de un régimen especial de pensión.

 

EL RECURSO

 

La demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión (Fls. 154-160), solicitando se le reconocieran los puntos adicionales consagrados en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994.

 

La afirmación del Tribunal de que la actora “goza de un régimen pensional ajeno al de Seguridad Social Integral establecido por la ley”, no es coherente con los mandatos de la Ley 100 de 1993, ni con los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

 

Si se observan los artículos 1º, 11, 36 y 279 de la Ley 100, se puede inferir que con la expedición de ésta, todos los colombianos quedaron cobijados, exceptuando los mencionados en el artículo 279, a saber: Los Miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional; los del Magisterio; y los de la Empresa Colombiana de Petróleos.

 

Es de resaltar, que una cosa es pertenecer al régimen de excepciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dentro de los cuales no se encuentra la Rama Jurisdiccional, y otra muy distinta, encontrarse cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la mencionada Ley.

 

Por mandato legal, la actora esta regida en materia de Seguridad Social por la Ley 100 de 1993, y no puede ser exceptuada de este sistema, ni de sus condiciones de favorabilidad, por solicitar le sea reconocido un beneficio que la misma ley contempla (artículo 140 de la Ley 100), para la liquidación de su pensión.

 

Los artículos 140 y 12 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1835 de 1994, que reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, ordenan que como retribución a los servicios prestados y por ser una actividad de alto riesgo la que desarrollan los fiscales, deben percibir unos puntos porcentuales adicionales de cotización.

 

La falta de reconocimiento de los puntos mencionados, está violando los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, al debido proceso y a la Seguridad Social.

 

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver la controversia, previa las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

Se contrae a determinar si la señora Maria Eugenia Tobón Marín, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factor salarial, las primas de navidad y vacaciones y los puntos adicionales que consagra el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994.

 

ACTO ACUSADO

 

Acto Administrativo ficto negativo emanado del silencio administrativo de la Caja Nacional de Previsión Social respecto de la petición elevada por la actora el 21 de septiembre de 2001, mediante la cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta como factores salariales las primas de navidad y vacaciones, y los 6 puntos adicionales ordenados por el artículo 12 del Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994 (Fls. 2-3).

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

A Folio 7 del Cuaderno 2, obra constancia suscrita por el Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en donde se indican los cargos que desempeñó la actora, así: Juez Primero Promiscuo Municipal de Supia, desde el 4 de febrero hasta el 1º de mayo de 1974; Juez Primero Promiscuo Municipal de Palestina, desde el 2 de mayo de 1974 hasta el 31 de agosto de 1977; Juez Décimo de Instrucción Criminal, desde el 1º de septiembre de 1977 hasta el 30 de junio de 1992.

 

Por medio de la Resolución No. 22586 de 17 de noviembre de 2000, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, aceptó la renuncia de la señora Maria Eugenia Tobón, a partir del 1º de diciembre de 2000 (Fl. 26, C.2)

 

El Tesorero Pagador de la Fiscalía General de la Nación, certificó que la Seccional de Manizales de dicha entidad, aportaba el 6% del salario base de cotización de la demandante, por concepto de alto riesgo (Fl. 9, C.2).

 

Mediante Resolución No. 005326 de 10 de abril de 2001 (Fls. 4 a 7), la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación a la señora Maria Eugenia Tobón, efectiva a partir del 1º de abril de 1999, en cuantía de $2’187.830, teniendo en cuenta como factores salariales: la asignación básica, gastos de representación, las primas de nivelación, especial de servicios y la bonificación por servicios prestados.

 

La entidad demandada, a través de la Resolución No. 19859 de 17 de agosto de 2001 (Fls. 8 a 12), reliquidó la pensión de jubilación de la actora, en un monto de $ 2’517.375, efectiva a partir del 1º de diciembre de 2000, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, gastos de representación, y las primas especial y de nivelación.

 

La actora presentó derecho de petición el día 21 de septiembre de 2001 (Fls. 2 y 3) ante CAJANAL, solicitando la reliquidación de su pensión de jubilación por nuevos factores salariales, como: Primas de Navidad y Vacaciones, y los 6 puntos adicionales ordenados en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994.

 

La Tesorera Pagadora de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, certificó los factores salariales devengados por la demandante durante el año 2000, a saber: Sueldo, Vacaciones, Gastos de Representación, Primas de Servicios, Especial de Servicios, Vacaciones, Navidad, y la Bonificación por Servicios.

 

RÉGIMEN ESPECIAL

 

El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal:

 

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres,  y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”.

 

A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años.

 

LIQUIDACIÓN PENSIONAL

 

Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

 

El artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º:

 

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

 

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.

 

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación.

 

Como la actora prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial (fl. 7, C.2) está excluida de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.

 

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:

 

"Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

1. a) Los gastos de representación;
2. b) La prima de antigüedad;
3. c) El auxilio de transporte,
4. d) La prima de capacitación;
5. e) La prima ascensional;
6. f) La prima semestral ;
7. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

 

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978).

 

Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento del reconocimiento pensional, observa la Sala que los puntos adicionales establecidos en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 solicitados por el actor, no están taxativamente señalados por la normatividad como factor de salario para la liquidación de la pensión.

 

Además este Decreto Reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en lo concerniente a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, contempló un régimen especial de pensiones para aquellos funcionarios que ostentaran cargos cuyas funciones fueran consideradas como de alto riesgo, razón por la cual no le es aplicable al caso concreto.

La demandante laboró durante un lapso determinado de tiempo en la Fiscalía General de la Nación – 1 de julio de 1992 hasta el 1 de diciembre de 2000- (Fl. 23 C.2), en el cargo de Fiscal Seccional de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizalez, no obstante la pensión de jubilación fue liquidada con base en el Decreto 546 de 1971, que establece el régimen especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. No se puede atender la pretensión de incluir en la liquidación los 6 puntos adicionales establecidos en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994, en razón a que no es procedente tomar, para efectos de la reliquidación, factores salariales de un régimen especial (el que se utilizó para su liquidación) y de uno general (el que pretende se le aplique). Eso conllevaría a que cualquier persona que solicite su pensión pueda, indiscriminada y discrecionalmente, solicitar los factores salariales que más le convenga y favorezca de uno u otro régimen, situación que no esta regulada por el ordenamiento jurídico.

 

Además, si fuere el caso que la demandante se hubiera pensionado conforme al régimen establecido en el Decreto 1835, los 6 puntos adicionales de que trata el artículo 12, lo son como monto de cotización y no como base de liquidación de la pensión de jubilación.

 

En este orden de ideas la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y negó los 6 puntos adicionales como factor salarial para reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Maria Eugenia Tobón, deberá ser confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Maria Eugenia Tobón Marín en contra de la Caja Nacional de Previsión Social.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ              ALEJANDRO ORDÓÑEZ M.

 

 

 

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Raav.