CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00008-00(AC)

 

Actor: MARIA DORIS OSORIO GRISALES

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por haber proferido la sentencia de 26 de junio de 2006, que negó las pretensiones en la acción de reparación directa por ella interpuesta contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS.

 

EL ESCRITO DE TUTELA

 

MARIA DORIS OSORIO GRISALES, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por haber proferido la sentencia de 26 de junio de 2006, a través de la cual vulneró su derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones (Fls. 1 a 26).

 

Como consecuencia solicitó dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, y dictar un nuevo fallo que corrija el defecto fáctico que afecta a la sentencia acusada y dar aplicación al precedente del H. Consejo de Estado.

 

Como fundamento de sus peticiones expuso:

 

La accionante instauró acción de reparación directa contra el ISS por la muerte de RAMON DARIO BUSTAMANTE OSORIO, quien falleció antes de nacer por la negligencia del ISS en la atención del embarazo y parto de LUZ DARY OSORIO DE BUSTAMANTE.

 

El 15 de julio de 1991 LUZ DARY OSORIO DE BUSTAMANTE acudió por primera vez al ISS Hospital del Municipio de Itagüí, donde se le dijo que ella y el que estaba por nacer estaban bien y que el control lo podían seguir en el CAB del barrio Santamaría. El embarazo siguió bien hasta el 21 de octubre cuando, en cumplimiento del control prenatal, asistió al CAB segregando líquido, por lo cual fue remitida al Hospital del ISS del Municipio de Itagüí donde fue hospitalizada; al día siguiente le dijeron que regresara si continuaba segregando líquido, advirtiéndole que no tendría más citas prenatales en el CAB de Santamaría porque en noviembre nacería el menor.

 

El 18 de noviembre, al sentir los dolores de parto, se dirigió al Hospital del ISS del Municipio de Itagüí donde le suministraron medicamentos para el dolor porque aún no era tiempo para el parto. La ecografía que le practicaron reflejó que el nasciturus tenía 35 semanas de gestación y que estaba pequeño por lo que la remitieron a la Clínica León XIII donde le practicaron una nueva ecografía, que puso en discusión a los médicos pues unos dictaminaban que tenía 35 semanas de gestación y otros que 36; se procedió a hospitalizarla y a suministrarle medicamentos para el dolor.

 

Según el cálculo de LUZ DARY OSORIO DE BUSTAMANTE al nasciturus no le quedaba tiempo; por eso le preguntó al médico por qué le estaban suministrando medicamentos para el dolor si ya debía nacer el bebé y su respuesta fue que el nasciturus estaba muy pequeño y que en 8 o 15 días estaría “más criadito”; pese a ello le insistió al médico que el bebé “quería nacer” porque como madre de 3 hijos lo sabía y le solicitó que le practicaran una nueva ecografía. El médico no ordenó el examen y la remitió a su casa.

 

El 30 de noviembre volvió a segregar líquido por lo que al día siguiente fue al ISS donde una médica la examinó y le dijo que aún no era tiempo para que el niño naciera y le preguntó cuál era su afán; ella respondió que en la Clínica León XIII le advirtieron que si continuaba segregando líquido, el nacisturus debía nacer. La médica le explicó que su abdomen se estaba desgarrando en la parte alta y que a eso se debía la segregación de líquido y le indicó que si hasta el 15 de diciembre no sentía las contracciones regresara para inducir el nacimiento del bebe.

 

Ese mismo día, ya en su casa, tuvo una hemorragia y el 2 de diciembre regresó donde la médica quien, al revisarla, emitió una orden al ISS de Itagüí indicándoles que el nasciturus aún estaba vivo y pasado de tiempo por lo que la paciente debía ser atendida de inmediato.

 

Al llegar al CAB de Itagüí con la referida orden, fue hospitalizada y se le suministró pitocín durante toda la noche, desde las 9:00 p.m. de ese día rompió fuente y sólo a las 5:00 p.m. del día siguiente la enfermera le informó que, como no había dilatado, la prepararían para cesárea. Sin importar los requerimientos de LUZ DARY OSORIO DE BUSTAMANTE, quien manifestó que su hijo y ella estaban sufriendo, a las 8:00 p.m. el médico “de revisión” le dijo que ya no le practicarían la cesárea pues como sus otros hijos nacieron por parto natural éste también, porque ese procedimiento se realiza cuando al bebé no se le siente el corazón por lo que le continuaron aplicando pitocín.

 

El 3 de diciembre a las 11:50 a.m. los médicos decidieron practicar la cesárea anestesiando a la parturienta; al despertar fue enterada de que el bebé había muerto en su vientre. La causa de la muerte fue Abruptio Placental, antecedido por sufrimiento fetal agudo, de acuerdo con el certificado de muerte fetal del DANE, en el que se indicó que el feto tenía 41 semanas de gestación.

 

El Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones allegadas al expediente, rendidas por personas que no eran médicos y que acompañaron a la madre en todo el proceso, y desconoció las reglas de la experiencia que indican cómo se debe proceder tratándose de embarazos de alto riesgo.

 

El juzgador justificó su “poca intervención” en el proceso en que el dictamen pericial no pudo realizarse porque la demandante no sufragó los gastos del mismo y en que la historia clínica que remitió la demandada se encontraba incompleta.

 

De acuerdo con lo narrado el dictamen pericial era indispensable, tanto que el Magistrado Ponente “señaló una serie de interrogantes que absueltos hubieran dado al traste o no a una posible responsabilidad de la entidad.” e inaplicó lo dispuesto por el artículo 169 del C.C.A. sobre la oportunidad de decretar pruebas de oficio.

 

La sentencia acusada es constitutiva de vía de hecho por error en la valoración de las pruebas y por desconocimiento del precedente judicial.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 26 de junio de 2006, negó las excepciones propuestas por la demandada así como las pretensiones de la acción de reparación directa, por las siguientes razones:

 

El proceso contiene deficiencias probatorias porque el dictamen pericial solicitado por la demandada no se practicó debido a que la solicitante no sufragó en la debida oportunidad los honorarios provisionales de pericia, conducta que se asume como desistimiento de la prueba.

 

Cuando se trata de establecer la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico se requiere de suficiente material probatorio pues, debido a la particularidad, exclusividad y privacidad de los procedimientos médicos y quirúrgicos, debe acudirse a la experticia médica para establecer la responsabilidad administrativa por negligencia, imprudencia o impericia del personal médico de la entidad de que se trate.

 

La ausencia del referido dictamen deja sin resolver una serie de interrogantes, cuya respuesta habría permitido al juzgador determinar si el personal médico que atendió a la demandante obró en debida forma. Obra, además, esta la declaración del Dr. Carlos Augusto Giraldo Jaramillo, quién manifestó que el Comité Ad-Hoc designado por el ISS para calificar la atención prestada a la actora se declaró inhibido porque en la historia clínica aportada no se encontraron las anotaciones de las hospitalizaciones de la paciente en los meses de octubre y noviembre de 1991.

 

Como no se cuenta con el material probatorio suficiente para determinar si el personal médico que atendió a la actora durante el embarazo y el parto actuó con negligencia, imprudencia o impericia no puede hacerse responsable administrativamente al ISS.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Como se trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en vía de hecho al proferir la sentencia de 26 de junio de 2006, la Sala considera oportuno precisar su posición respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales pues su razonamiento servirá de soporte para decidir sobre la viabilidad del amparo solicitado.

 

En fallos reiterados esta Subsección admitió la procedencia de la tutela contra providencias judiciales porque el artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona tendrá acción de tutela para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, sin distinguir el tipo de autoridad que pudiera incurrir en la acción u omisión violatoria.

Sin embargo, posteriormente, tras un estudio a fondo del tema, varió su criterio por  considerar que no existe norma constitucional ni legal que sustente la procedencia de la acción pues la Corte Constitucional declaró inexequible la norma que contempló tal posibilidad [1].

 

En dicha ocasión la Corte Constitucional expresó que el artículo 86 cerraba la posibilidad de la tutela contra las providencias judiciales porque esta acción sólo es procedente cuando no existe un medio de defensa judicial apto para la defensa del derecho trasgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia si se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, si ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar el trámite ya surtido con la acción de tutela.

 

Estimó la Corte que nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía.

 

Si, pese a los mecanismos de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo otorgadas por el sistema jurídico en obedecimiento de claros principios constitucionales, el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, no puede acudir a la tutela como última tabla de salvación de su pretensiones, por cuanto ello implica hacer prevalecer su incuria sobre el principio universalmente aceptado de la cosa juzgada y desvirtuar el carácter subsidiario de la acción de tutela.

 

En esa ocasión, estima la Sala, reconoció la Corte Constitucional que al juez le corresponde resolver en forma definitiva las controversias para hacer posible la paz social. Si los conflictos no encuentran una instancia definitiva de solución derivan en litigios interminables, que no permiten tener certeza sobre los derechos e intereses. Ante la falibilidad de las decisiones judiciales se han establecido mecanismos ordinarios y extraordinarios que permiten su revisión dentro de sus propias jurisdicciones; no es otro el sentido del artículo 31 de la Constitución, según el cual toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, es decir, que, como regla general, las sentencias judiciales, esto es, las providencias que ponen término a un proceso, pueden ser objeto de revisión por otro juez, superior funcional del que las emitió; existen, además, los recursos extraordinarios de súplica[2], casación y revisión, en los términos previstos por la ley, que se confían a los tribunales supremos de cada jurisdicción, o sea, a los jueces con mayor calificación profesional y experiencia.

 

En consecuencia, un nuevo examen judicial de las providencias de los jueces no tiene, en principio, justificación pues éstos actúan sometidos a la normatividad y en defensa de los derechos constitucionales y legales de los asociados a quienes se rodea de todas las garantías para su defensa propiciando la aplicación adecuada y justa de las normas jurídicas.

 

La decisión de la Corte Constitucional de declarar inexequibles las normas que permitían la tutela contra providencia judicial constituye cosa juzgada aún para la Corte Constitucional. Por ello es inadmisible y violatorio del orden jurídico establecido que dicha Corporación haya  paulatinamente abierto el compás hasta erigirse en “órgano de cierre del sistema judicial de Colombia”, sin que norma alguna sustente su pretensión. Las nuevas formulaciones de la Corte Constitucional[3], además de violentar la jurisprudencia por incurrir en intromisiones indebidas en los ámbitos propios de la autonomía e independencia judiciales e invadir las competencias de las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, lesionan principios universales del derecho.

 

En efecto, si bien a la Corte Constitucional se le confió la guarda de la Constitución, expresamente se le indicó que debía cumplir tal función en los precisos términos del artículo 241, pero la Corte, violentando esa barrera, ha irrumpido en las competencias reservadas a las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, cuyas atribuciones también están consagradas en la Constitución y en la Ley, revocando sus decisiones a través de la acción de tutela, aduciendo el presunto desconocimiento de sus precedentes, por deducir de su función de guardiana de la Constitución una pretendida superioridad sobre las demás Cortes, violando con ello los preceptos constitucionales que confieren a la Corte Suprema y al Consejo de Estado el carácter de Tribunales Supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones.

 

No se puede, por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, permitir la interinidad de las decisiones judiciales ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, artículos 234 y 237, numeral 1, de la Constitución y, por ende, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

 

Las disposiciones aludidas deben tener un efecto útil en la determinación de los derechos resultantes de los procesos iniciados en virtud de las acciones ordinarias y contencioso administrativas, toda vez que, como reiteradamente lo ha dicho aún la propia Corte Constitucional, las jurisdicciones a quienes corresponde su conocimiento también tienen como propósito la salvaguarda de los derechos fundamentales[4] , es decir, ellos se protegen principal y primordialmente por las acciones establecidas en los ordenamientos procesales correspondientes y sólo subsidiariamente a través de la acción de tutela.

 

Actuar de modo contrario convierte en la práctica a la tutela contra providencias judiciales en una indebida forma de control de constitucionalidad porque persigue imponer el punto de vista de la Corte Constitucional en las decisiones judiciales inter partes, ante una presunta “violación indirecta de la Carta” [5], y esta facultad carece de asidero en la Constitución.

 

Un Estado de Derecho se caracteriza porque sus autoridades obran conforme a competencias objetivas, vale decir, la actividad de los órganos y funcionarios está reglada y ello define sus ámbitos de actuación. El desconocimiento de este principio quebranta, en particular, la función pública de la administración de justicia, cuya misión constitucional fundamental es asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Se perturba la convivencia si se transmite el nocivo mensaje de que hay órganos judiciales no constituidos sino constituyentes, creadores de derecho y no sometidos a él, cuya interpretación de las normas es en todos los casos obligatoria y definitiva.

Aplicar la tutela contra providencias judiciales en el caso de presuntos desconocimientos de la jurisprudencia constitucional implica convertir a las demás jurisdicciones en meras ejecutoras de los mandatos emanados de la Corte, crear una jurisdicción única y suprema y reemplazar las diversas acciones procesales por la acción de tutela.

 

Según el artículo 228 de la Carta la administración de justicia es independiente en sus decisiones y, de acuerdo con  el artículo 230, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Por consiguiente, intervenir en el sentido de la interpretación y aplicación que de la norma hace el juez natural viola sus atributos esenciales, a la vez que desconoce que la interpretación de las normas depende de la concepción política, social y jurídica del juzgador, de su criterio de lo justo y de su apreciación de la realidad, lo cual es igualmente válido respecto del juez constitucional, razón por la cual no puede aceptarse que el juez constitucional, por el hecho de serlo, no incurra en errores o posea una visión o una interpretación de naturaleza superior.

 

La irrupción de la Corte Constitucional y, en general, del juez  constitucional en las competencias de los jueces ordinarios más que una solución se ha convertido en fuente de inseguridad no sólo jurídica sino política y social pues, además de que se perdió la confianza que generaban las atribuciones normativas conforme a las cuales se sabía quién creaba y quién aplicaba el derecho en cada caso, el usuario de la administración de justicia se encuentra ahora expuesto a la pervivencia de pleitos interminables y a su resurrección intempestiva ante el desconocimiento del principio jurídico universal de la cosa juzgada.

 

Todos los servidores judiciales tenemos el deber de reconocer las competencias constitucionales y legales de los diferentes jueces y su capacidad para decir el derecho de manera definitiva en sus respectivos campos y de no considerar la tutela como si fuera una instancia o recurso superior, o un medio alternativo o supletorio o complementario o paralelo u opcional o sustitutivo o último, y, menos, único de defensa judicial.

 

En este caso la decisión judicial proferida presenta las razones de hecho y derecho en las que se sustenta por lo que no es viable acudir a la tutela como instancia superior, dada la improcedencia de esta acción contra las providencias judiciales. Además, era deber de la actora probar los fundamentos de hecho en que basaba sus pretensiones y el juez de tutela, se insiste, no puede convertirse en instancia adicional.

 

Por las razones expresadas se confirmará la decisión de la Sección Primera de esta Corporación que negó el amparo solicitado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

 

Recházase por improcedente la acción de tutela instaurada por MARIA DORIS OSORIO GRISALES, identificada con cédula de ciudadanía No.21.395.991 de Medellín, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por haber proferido la sentencia de 26 de junio de 2006.

Cópiese, notifíquese y si no fuere impugnada envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

 

 

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

 

 

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

 

 

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

 

 

 

[1]  Sentencia C – 543 de 1992 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

[2] Derogado por la Ley 954 de 2005

[3] Cfr. Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-522 de 2001 y T-260 de 1995 y C-590 de 2005, entre otras.

[4] Corte Constitucional, sentencia SU-544 de 24 de mayo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynnet, expediente No. T-270648.

[5] Corte Constitucional, sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.