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CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SL4072-2017
Radicación n.° 47532
Acta 09
Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 11 de junio de 2010, en el proceso ordinario que FERMÍN AYALA LAYERA adelanta contra la empresa BANANERA SANÍN Y CIA S. EN C.
- ANTECEDENTES
Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de noviembre de 1983, y que la demandada no efectuó las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, durante el período comprendido entre esta data y el 28 de febrero de 1994, por lo que tiene derecho a que se le reconozca «el bono pensional correspondiente», así mismo, que se imponga a la demandada el pago de las costas procesales.
Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó a la empresa Bananera Sanín y Cía. S. en C., desde el 21 de noviembre de 1983 para desempeñar la labor de oficios varios en el municipio de Apartadó; que «el salario actual devengado» asciende a la suma de $400.000; que la sociedad accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones del 21 de noviembre de 1983 al 28 de febrero de 1994, pues solo lo afilió al ISS desde el 1 de marzo de 1994; que a la fecha de interposición de la demanda contaba con 62 años de edad, por cuanto nació el 1 de octubre de 1943; que llevaba más de 23 años al servicio de la referida compañía, y que elevó petición al ISS con el fin de obtener el reconocimiento de su derecho pensional; sin embargo, este le fue negado por no reunir los requisitos consagrados en el Decreto 758 de 1990 (f.º 2 a 6).
Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones de la misma y aceptó el hecho referido a la solicitud pensional elevada por el actor ante Colpensiones. Propuso las excepciones previas de prescripción y falta de integración del contradictorio por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y como de mérito, formuló los siguientes medios exceptivos: prescripción, compensación, inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez por parte de la empresa Bananera Sanín y Cía S. en C., de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación, buena fe, temeridad y enriquecimiento sin causa (f.º 19 a 40).
En su defensa afirmó que el accionante ingresó a laborar el 21 de noviembre de 1983 al servicio de Jesús Sanín Fonnegra, pues solo hasta el año 1990, fue que el contrato se sustituyó con la empresa Bananera Sanín y Cía. S. en C., entidad que desde entonces canceló sus salarios y demás obligaciones legales al actor, que el 17 de marzo de 2004 las partes celebraron conciliación ante el entonces Ministerio de la Protección Social, y que a partir de esa data el demandante no prestó servicios para la convocada pues desde esa fecha goza de una licencia no remunerada.
Agregó, que el ex trabajador se comprometió a adelantar los trámites de su pensión ante el ISS y la empresa a entregarle, a título de préstamo, un porcentaje del 66% del salario mínimo legal mensual vigente; que lo afiliaron al ISS a partir del 1 de marzo de 1994 y que es beneficiario del régimen de transición contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
Afirmó que los trabajadores pertenecientes a la organización sindical Sintrainagro, de la que hacia parte el actor, solo consintieron su afiliación al ISS para los riesgos de IVM con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1993-1995.
En la audiencia pública especial celebrada el 26 de marzo de 2007, el a quo declaró no probadas las excepciones previas propuestas por la convocada (f.º 243 a 245).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, en sentencia de 5 de septiembre de 2008, declaró de oficio la excepción de «petición antes de tiempo de la obligación de pago del bono pensional o cálculo actuarial», absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el promotor del litigio, y se abstuvo de imponer costas (f.º 274 a 287).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al definir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y condenó a la demandada a trasladar al ISS, a través de un cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes pensionales a nombre del actor, causados entre el 21 de noviembre de 1983 y el 28 de febrero de 1994, sin costas (f.º 308 a 320).
Para ello, afirmó que los siguientes supuestos no fueron materia de controversia: (i) que el accionante laboró para la demandada desde el 21 de noviembre de 1983, (ii) que en el municipio de Apartadó se hizo efectiva la afiliación obligatoria al ISS a partir del 1 de agosto de 1986, (iii) que la accionada afilió al demandante para los riesgos de IVM al ISS el 1 de marzo de 1994, (iv) que el actor nació el 6 de octubre de 1943 por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2003, (v) que registra un total de 553 semanas de cotización al ISS de las cuales 490 corresponden a los 10 años previos al cumplimiento de los 60 años de edad.
A continuación, aseveró que Ayala Layera es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez debe tener además de la edad (60 años), mil (1000) semanas de cotización en toda la vida laboral o quinientas (500) en los 20 años que anteceden el cumplimiento de la edad.
Indicó también, que pese a que se encontraba de acuerdo con la conclusión a la que arribó el a quo en cuanto a que la demandada estaba en imposibilidad física de proceder a la afiliación del recurrente, toda vez que hasta finales del año 1993 y principios de 1994, los empleadores de Urabá no afiliaron a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM por no existir cobertura y porqué llegada la fecha el sindicato al que estaba asociado el demandante se opuso a las afiliaciones; lo cierto es que no acertó en su decisión, por cuanto el promotor no solicitó el reconocimiento de la pensión, sino, que el tiempo que sirvió para el referido empleador sin que este le hubiera cotizado -bien porque no estaba obligado o porque fue puesto en imposibilidad de hacerlo-, se le tuviera en cuenta a través de un título pensional, con miras a acceder a la prestación ante el ISS.
Luego de reproducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resaltó que el objeto del Sistema de Seguridad Social Integral, es garantizar los derechos irrenunciables de los trabajadores con el fin de que obtengan calidad de vida y se les garantice la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que los afecten y, en esa medida, debía permitirse al demandante sumar las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen, como es la pensión de vejez o jubilación; acumulación de tiempo que adujo estaba regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –que transcribió- y que afirmó tiene aplicación al sub judice, por lo que consideró procedente la suma del tiempo de servicio corrido entre el 21 de noviembre de 1983 y el 1 de agosto de 1986, «porque para entonces la prestación pensional estaba a cargo del empleador».
Agregó que también debía computarse el tiempo servido entre el 1 de agosto de 1986 y el 1 de marzo de 1994, toda vez que pese a que existía la obligación del empleador de afiliar al demandante -con lo cual hubiera sido subrogado por el ISS en el riesgo de vejez-, este no lo hizo, y aunque su omisión se explica por la imposibilidad en que fue puesto por las circunstancias de la región, lo cierto es que ello no lo relevaba de asumir sus obligaciones con el sistema, pues de lo contrario se le vulneraría al actor el derecho fundamental a la Seguridad Social en pensiones.
Refirió además que dichos lapsos corresponden a una relación laboral que se encontraba vigente al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y que aún permanece, pues desde el 17 de marzo de 2004 el demandante goza de una licencia no remunerada. Apoyó su postura en lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 32922, 22 jul. 2009.
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «modifique» la del a quo y, en su lugar, absuelva a la accionada de todas pretensiones incoadas en su contra.
En subsidio, solicita se «case parcialmente» la providencia confutada en cuanto condenó a la demandada a trasladar al ISS las sumas correspondientes a los aportes que se causaron para la pensión de vejez del actor durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el 28 de febrero de 1994 y, en sede de instancia, «modifique» la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la sociedad convocada de todas las súplicas elevadas.
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y que la Sala procede a resolver de manera conjunta, por cuanto acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen un mismo fin.
- CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los literales c) y d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedaron después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1o del Decreto 1824 de 1965, y 6o del decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del CST».
Para demostrar el cargo, refiere que el Tribunal estuvo de acuerdo con la conclusión a la que arribó el a quo, en el sentido de que el empleador estuvo en imposibilidad física de afiliar al actor al ISS, en tanto en la región del Urabá, los empleadores tuvieron inconvenientes para inscribir a sus trabajadores a dicho Instituto, pues fue solo a través de las negociaciones convencionales que pactó el compromiso de estos de cooperar con la obligación patronal, y que de lo anterior, concluyó que dicha imposibilidad de afiliar no relevaba al empleador de asumir sus obligaciones con el sistema, dado que «se le estaría vulnerando al demandante el derecho fundamental, para él, a la Seguridad Social en Pensiones», argumentación que, afirma, es irrelevante.
Sostiene que ad quem incurre en la interpretación errónea del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias resultan imputables al empleador por acto culposo o negligencia.
Afirma que sostener lo contrario significa darle a dicho precepto un alcance que no tiene, y contraría el principio según el cual «nadie puede verse favorecido de su propia culpa», e incluso desnaturaliza el carácter del régimen de prima media, que se fundamenta sobre la base de las cotizaciones realizadas por trabajadores y empleadores, tal y como lo consagran los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que si el juez de segunda instancia fundamentó la condena en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «como lo enunció de paso, como obiter dictum, el Juez A Quo en su sentencia, entonces el Tribunal quebrantó también dicho precepto, lo que lo condujo a la infracción directa del 6 del acuerdo 189 de 1966», pues le hizo producir efectos a dicha disposición, incluso durante un interregno en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Al respecto, resaltó que antes del 1 de agosto de 1986, la demandada era, en efecto, un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones según el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a partir de esa fecha, cuando el Instituto de Seguros Sociales llamó a afiliación obligatoria en el municipio de Apartadó mediante la Resolución n.° 2362 de 20 de julio de 1986, y el demandante y los sindicatos de los que este hizo parte hicieron imposible la afiliación, la situación cambió, tanto jurídica como materialmente, «con consecuencias, que (…), no son la de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación».
Añade que cuando el Instituto de Seguros Sociales tuvo cobertura en el municipio de Apartadó, el demandante había laborado menos de 10 años con la accionada, motivo por el cual a partir de esa fecha hubo subrogación de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo a cargo directo del empleador, por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.
Finalmente, señaló que el juzgador de segundo grado no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes por la época de los hechos y contemplan consecuencias distintas a las deducidas por el Tribunal, para la cual reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 15443, 6 jun. 2001.
VII. CARGO SEGUNDO
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y la infracción directa del artículo 6 del acuerdo 189 de 1965».
Como fundamento de lo anterior, señala que aun si se aceptara que la situación de imposibilidad en que se vio la demandada de afiliar al actor no la relevaba de sus obligaciones con la seguridad social, el Tribunal de todas maneras incurrió en la aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, dado que la regla vigente al momento en que ocurrió la omisión de afiliación es la contenida en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla la indemnización de perjuicios causados por dicha omisión, toda vez que el deber del empleador de pagar al Instituto el capital constitutivo, solo opera en la medida que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de seguridad social deprecada.
Ello, por cuanto no existe una obligación independiente del empleador de pagar o emitir un título pensional, como si se tratara de un bono pensional a cargo de una entidad del Sistema General de Pensiones, sino que el deber de poner a disposición del Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se reconozcan, depende no solo de que el ISS potestativamente reconozca la prestación solicitada por el asegurado, sino también de que este cumpla los requisitos establecidos en la normativa pertinente cuya aplicación persigue. Al respecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 17.519, 13 jun. 2002.
Adujo, además, que el actor no ha sufrido ningún perjuicio por la falta de afiliación por parte de la demandada, sino por no haber reclamado su derecho ante el Instituto de Seguros Sociales, pues no está en discusión y no lo desconoció el Tribunal, que el demandante cumple con la totalidad de los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez; sin embargo, este no demandó en juicio a dicha entidad.
VIII. CARGO TERCERO
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al invocar erróneamente el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia Radicada bajo el número 32.922 del 22 de julio de 2009».
Como demostración indica que es claro que durante el período comprendido entre el 21 de noviembre de 1983 y el 1 de agosto de 1986, no existía en el municipio de Apartadó la obligación de afiliar y, por tanto, de realizar aportes, por lo que resulta incomprensible que se condene a la demandada a pagar unas cotizaciones que, precisamente por no haber entrado en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales en dicho territorio, nunca se causaron.
Lo anterior, dado que una condena por este concepto implica la existencia de una obligación de afiliación desde el inicio de la relación laboral y del consiguiente deber de pagar cotizaciones. Agrega, que en el sub lite en lugar de acudir a la sentencia radicada bajo el consecutivo de esta Corporación 32922, el juez de alzada debió mantener «la tradicional, constante y reiterada jurisprudencia de esta Corte», en el sentido de que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales -dado que tal entidad de seguridad social aún no había extendido su cobertura en la región del país donde el trabajador prestó sus servicios-, no podía generarse ninguna consecuencia en su contra.
- CONSIDERACIONES
Por dirigirse los cargos por la vía directa de violación de la ley sustancial, como por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que el demandante laboró para la accionada desde el 21 de noviembre de 1983; (ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986 a través de la Resolución n.° 02362 de 20 de junio de 1986; (iii) que la sociedad demandada afilió al actor para los riesgos de IVM el 1 de marzo de 1994; (iv) que nació el 6 de octubre de 1943 y cumplió sesenta años de edad en el mismo día y mes del año 2003, y (v) que el ISS mediante Resolución n.º 2625 de 24 de febrero de 2005, le negó la pensión de vejez toda vez que de las 553 semanas válidas cotizadas a ese instituto, únicamente 490 corresponden a los últimos veinte años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima requerida, para acceder a dicha prestación.
Pues bien, resulta claro para la Sala que el censor plantea tres cuestionamientos: (i) que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que aunque obligatorias resultan imputables al empleador por culpa o negligencia; (ii) que a partir del 1 de agosto de 1986, -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM en el municipio de Apartadó-, el empleador dejó de tener a su cargo el reconocimiento pensional, en tanto el demandante había laborado a su servicio menos de diez años y (iii) que la norma llamada a regir en el asunto es la vigente al momento de la omisión en la afiliación, esto es, la contemplada en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla solo el pago de la indemnización de perjuicios, más no la constitución de un bono pensional.
Frente a la primera inconformidad se tiene que el tema no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL17300-2014, esta Sala explicó al respecto:
Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de los contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea por que se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía.
En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por parte del sindicato, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues además el hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su cargo la pensión de jubilación –como lo alega-, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.
Finalmente, en cuanto a que la norma llamada a aplicar en el asunto es la vigente al momento de la omisión en la afiliación, esto es, la contemplada en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla consecuencias distintas a las deducidas por el Tribunal como es la indemnización de perjuicios, se advierte que ello no es así, conforme lo ha explicado la Corte.
En efecto, la Corporación ha dicho que «las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).
Dicha postura además, se refuerza en la medida que con ella se logra efectivizar la aspiración de obtener un derecho pensional, el cual podría verse perjudicado de acogerse a otra forma de resarcimiento por la no cotización o falta de cobertura del entonces denominado ISS.
En este caso, como lo dedujo el Tribunal y no se discute en el cargo, el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 6 de octubre de 2003, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que, por ello, tampoco resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones.
Se tiene entonces que frente a la alegación, según la cual la consecuencia de la omisión en la afiliación por falta de cobertura del ISS, es la indemnización de perjuicios, debe decirse que si bien ese fue el criterio de la Sala, lo cierto es que se rectificó mediante sentencia CSJ SL, 38154, 11 may. 2010, reiterada en la SL14388-2015, en la que se dijo:
En efecto, en aquella oportunidad la Corte al estudiar un asunto de similares contornos al hoy estudiado, en donde la demandada no afilió a su trabajador al sistema pensional, en el período comprendido entre 1981 y 1993, sostuvo que si bien es cierto la Sala había sostenido que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar, la Sala varió su postura a partir de esa fecha, en el sentido de que tal omisión implica para el empleador la obligación de responder al trabajador por las prestaciones, en los mismos términos en que el ISS las hubiere reconocido.
Adoctrinó la Sala que no era procedente distinguir dos tipos de consecuencias para el empleador, según que la omisión de afiliar al trabajador sucediera hasta el 26 de diciembre de 1988 –cuando entró en vigor el D. 2665 de ese año-, o que sucediera con posterioridad a tal vigencia. O sea, que en el primer caso la consecuencia fuera indemnizar al trabajador por los perjuicios que hubiera podido ocasionársele por tal omisión; y en el segundo caso, a reconocerle, por la misma omisión, las prestaciones que habría cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Al rectificar tal postura razonó la Sala:
“Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna”
Por manera que, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del I.S.S., hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, como lo pretende la impugnante Universidad Jorge Tadeo Lozano.
Aunado a lo precedente, rememórese que en la sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador. Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora.
Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al cálculo actuarial, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
En definitiva, el Tribunal no incurrió en los desaciertos que enrostra la recurrente.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 11 de junio de 2010, en el proceso ordinario que FERMÍN AYALA LAYERA adelanta contra la empresa BANANERA SANÍN Y CIA S. EN C.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de la Sala
IMPEDIDO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Publicado Por: julio 18, 2017