SERVICIOS PÚBLICOS / GAS – Sancionatorio / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE GAS – Incumplimiento al deber de efectuar la visita quinquenal de revisión

[L]a apelante probó que adoptó las medidas del caso para adelantar de conformidad con la constitución y con apego a las garantías superiores, el plan de revisiones a sus usuarios, a los cuales les informó que, de no atender la visita, bien por impedir su realización o resultar fallida, se hacían acreedores a la suspensión preventiva del servicio. No obstante ello, no lo suspendió, poniendo en riesgo a la comunidad y a la red en caso de que los equipos estuvieran defectuosos. De allí que la defensa para cuestionar su observancia al deber que le fue impuesto por la Resolución CREG 067 de 1995 no resulta acorde con lo probado en el expediente, en razón a que el número de usuarios sin revisión (9.086 usuarios) demuestra que no se atendió el propósito general de la disposición, esto es, garantizar la seguridad de todos los usuarios de la red de prestación, mediante la verificación y el cumplimiento de las normas técnicas dispuestas para una eficiente y adecuada distribución y un seguro consumo. Finalmente, el Tribunal tampoco desconoció que los inmuebles a inspeccionar no están en el dominio público y al alcance de las empresas prestadoras de este servicio. Esta situación es reconocida incluso por la ley, de allí que sea necesario el agendamiento de una visita, la cual debe ser atendida por los usuarios de manera obligatoria so pena de ser objeto de la medida de suspensión del servicio y porque la presencia del usuario es requerida para notificarle el resultado de la inspección y las medidas a adoptar, cuando estas se requieran. Por lo anterior, la Sala no encuentra ningún error en la valoración de las pruebas que analizó en el expediente el Tribunal, en razón a que lo acreditado es que la consecuencia de su incumplimiento les fue reiterada y comunicada previamente a los usuarios en general, lo que garantizó la observancia de un debido proceso para estos, conforme lo dispone la normativa. Así las cosas, para la empresa era mandatorio que efectuara las revisiones quinquenales a las instalaciones y medidores de sus usuarios, no siendo de recibo como justificación las visitas fallidas, puesto que acorde como lo indicó la SSPD estaba habilitada por la ley para adoptar las medidas de prevención ante la inobservancia de los usuarios, en razón a que lo que se pone en riesgo con la conducta de estos, es su salud y se eleva sin justificación, el índice de accidentes o potenciales incidentes. Siendo ello así y en razón a que la revisión quinquenal tiene como fin garantizar la seguridad general de los usuarios a través del análisis y la medición de los gases producidos en el uso de este servicio, la verificación de que no existan escapes en las tuberías de conducción de gas y que los mecanismos de evacuación de la combustión y los aparatos que se destinan con tal propósito, no estén produciendo recirculación de gases tóxicos nocivos para la salud de los habitantes de tales inmuebles, no encuentra razón que justifique poner en riesgo los bienes jurídicos que protege la medida operativa de revisión.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su declaratoria

[L]a Sala aclara que la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento que encuentra sustento normativo en el artículo 4° Superior por el cual se habilita, en este caso, al juez para que en la acción judicial y con efectos interpartes, y de encontrar presente la contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se privilegie el ordenamiento superior con el fin de preservar las garantías constitucionales. […] [S]e tiene que la inaplicación por inconstitucionalidad de una norma, es una herramienta que le confiere la Constitución al juez para que a petición de parte o de oficio, analice el ajuste de la disposición en que se funda la actuación sometida a debate para que examine si está probada su inobservancia al ordenamiento superior.

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para disponer la suspensión del servicio cuando no se facilita o se niega la realización de las visitas programadas por la empresa prestadora / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DE GAS – Naturaleza. Es una medida preventiva y no una sanción / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES – Genera la suspensión del servicio de gas / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No probada

La censura de la EPM para explicar la inconstitucionalidad de la Resolución CREG 067 de 1995, radica en la incompetencia de esta Comisión para fijar sanciones a los usuarios por ser del resorte del legislativo y porque existió omisión de la entidad al expedir una reglamentación que identifique el procedimiento que debe evacuarse para la suspensión del servicio de gas cuando un usuario no permita la visita e inspección de la empresa, con ocasión de la revisión quinquenal de las instalaciones a su cargo. La norma que la EPM estima inconstitucional es el numeral VIII del artículo 5.17 de la Resolución CREG 067 de 1995 en cuanto determina que es causa de suspensión del servicio, atribuible al usuario, la negativa a permitir la visita del prestador, previa notificación de dicha diligencia. […] A pesar de las alegaciones que formuló para explicar su petición, la Sala no encuentra que la suspensión del servicio constituya en sí misma una sanción para el usuario y por ello no entrará a examinar si esta potestad es del resorte exclusivo del legislador, pues lo que encarna es una medida preventiva en este caso. Además, porque el reproche que así lo sustentó se planteó en el escrito de apelación, esto es, modificó y amplió los fundamentos de la solicitud inicial, que limitó a la violación del debido proceso. Así las cosas, una primera conclusión para no acceder a la prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad radica en que la suspensión del servicio no puede definirse como una sanción al usuario, sino, como ya se dijo, como una medida de prevención no solamente para el mismo sino para toda la comunidad del sector. La suspensión del servicio es el resultado del incumplimiento de las condiciones uniformes del contrato, las cuales son aceptadas por el usuario al momento en que solicita su prestación. De manera que ese carácter sancionatorio a que alude la empresa apelante no se encuentra presente en la medida de suspensión del servicio, entendida como la “interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato” según lo dispone el artículo 1° de la Resolución CREG 108 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2253 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN CREG 067 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00675-01

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tesis: NO HAY LUGAR A DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMULADA CONTRA LA RESOLUCIÓN CREG 067 DE 1995 PORQUE NO SE PROBÓ LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO PUBLICO DE GAS. LA SUSPENSIÓN DE UN SERVICIO PUBLICO ES LA CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS ESTÁN OBLIGADAS A REALIZAR LAS REVISIONES QUINQUENALES EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 5.23 DE LA RESOLUCIÓN CREG 067 DE 1995 Y A LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. INCUMPLIMIENTO DE SU DEBER POR LA EPM

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación[1] interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1° de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1-. La sociedad Empresas Públicas de Medellín E.S.P.[2], por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia,[3] demanda contra de las resoluciones núms. SSPD-20062400037285 de 4 de octubre de 2006, SSPD-20072400032735 y SSPD20072400036255 de 6 y 27 de noviembre de 2007, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[4].

Planteó a título de pretensiones, las siguientes:

Que se declare la nulidad de las resoluciones núms. SSPD-20062400037285 de 4 de octubre de 2006, SSPD-20072400032735 y SSPD20072400036255 de 6 y 27 de noviembre de 2007, por medio de las cuales el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SSPD: i) impuso una sanción, consistente en multa, a la EPM por incumplimiento del numeral 5.23 de la Resolución CREG 067 de 1995[5], ii) resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra la anterior decisión[6] y iii) adicionó la Resolución SSPD20072400032735 de 6 de noviembre de 2007, en cuanto a la forma en que procedía el pago de la multa[7].

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la SSPD a pagar a la EPM la suma de $180.336.000, con su respectiva actualización o indexación del dinero, hasta la fecha en que se realice el pago. También pidió reconocérsele la corrección monetaria para compensar la pérdida del poder adquisitivo entre la fecha del pago[8] y su devolución.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó la inaplicación del numeral VIII del artículo 5.17 del capítulo V.4.2. de la Resolución 067 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, por medio de la cual se estableció el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, por existir incompatibilidad evidente con los artículos 29 de la Constitución Política; y 50 y ss del CCA.; y, además, con la Ley 142.

I.2.- Son hechos relevantes de la demanda, los que invocó la accionante y que la Sala resume a continuación:

La Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la SSPD, le solicitó a la EPM el 19 de octubre de 2005 que presentará un informe diagnóstico con corte al 31 de agosto de 2005, de los avances en la revisión de las instalaciones y medidores de los usuarios, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5.23 de la Resolución CREG 067 de 1995.

Dicho requerimiento se atendió por escrito radicado bajo el núm. 2005290745342 del 8 de noviembre de 2005.

La Dirección de Investigaciones de Energía y Gas de la SSPD, con ocasión del reporte presentado, formuló a la empresa demandante pliego de cargos por el presunto incumplimiento al Código de Distribución de Gas Combustible por Redes.

La actora presentó descargos para desvirtuar la violación que le fue endilgada, según consta en el escrito radicado el 23 de junio de 2006, bajo el núm. 20065290224022.

La SSPD mediante Resolución SSDP 20062400037285 del 4 de octubre de 2006, sancionó a la EPM con una multa de $180.336.000, monto que fue confirmado por la Resolución SSPD 20072400032735 de 6 de noviembre de 2007, que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la precitada Resolución SSPD 20062400037285.

Afirmó que pagó el valor de la sanción según consta en la consignación dispuesta en la cuenta bancaria identificada por la Superservicios.

I.3.- En apoyo de las pretensiones de nulidad planteadas, la empresa accionante invocó que se transgredieron los artículos 4°, 6°, 29, 83, 85, 122, 123, 209, 365, 367, 369 y 370 de la Constitución Política; la Ley 142 de 1994; y los artículos 50, 152, 153, 154, 155 y 175 del CCA.

La razón en la que descansó su oposición contra los actos acusados radicó en que señalaron que, a su juicio, el prestador del servicio domiciliario de gas debió suspender el servicio en aquellos eventos en los que los usuarios no permitieran el desarrollo de la visita técnica agendada.

Refirió que no está de acuerdo con lo manifestado por la SSPD en cuanto a que “el prestador por razones de seguridad puede suspender de manera inmediata el servicio para precaver la ocurrencia de un accidente. Las condiciones particulares de los servicios públicos, dejar ver que las empresas gozan de ciertas prerrogativas frente a los usuarios, como por ejemplo la posibilidad de suspensión del servicio, de acuerdo con las causales establecidas en la norma”.

Consideró que asumir esta determinación conllevaría a la EPM a incurrir en una vía de hecho y transgredir los derechos de los usuarios.

Señaló que la SSPD desestimó sus argumentos de respeto al debido proceso, sin considerar que no podía calificar de justificada o no la conducta del usuario que al momento de la visita no se encontró en el inmueble para atender la revisión. Que imponer la suspensión del suministro, sin escuchar al usuario previamente, trasgrede los derechos de defensa. Indicó que, bajo este entendimiento, siempre procedía a generar una nueva citación.

Estimó que aplicar el numeral VIII del artículo 5.17 de la Resolución CREG 067 de 1995, conlleva una presunción sobre el mal estado de la instalación y, proceder con el corte o suspensión del servicio, transgrede el debido proceso de los usuarios.

Agregó que las revisiones no realizadas corresponden a visitas no atendidas y que, por lo mismo, no existía certeza sobre la causa que impidió la revisión para proceder con la suspensión o corte del servicio, por el simple hecho de existir norma emitida por la CREG que así lo permite.

I.4.- Admitida la acción[9], la SSPD, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y, en síntesis, fundó su defensa en los siguientes argumentos:

Manifestó que la EPM tenía pendiente al 31 de agosto de 2005 la revisión de las instalaciones internas de 9.086 usuarios. Esta cifra porque se cumplió el plazo límite de cinco años para efectuar la operación de revisión de que trata el numeral 5.23 de la Resolución CREG 067 de 1995[10].

Señaló que las empresas prestadoras del servicio de gas combustible por red de tubería, tienen la obligación cada cinco años de inspeccionar las instalaciones internas y los medidores de los usuarios, quienes deben permitir dicho procedimiento.

Afirmó que el objeto de la revisión es prevenir y disminuir el riesgo de accidentes a la salud y a la seguridad de las personas, por eventos como inhalación de gases tóxicos o explosión por acumulación de gases.

Que la razón que motivó la investigación a la EPM radicó en que no realizó de manera oportuna, la inspección de las instalaciones de los usuarios.

Aclaró que no se le sancionó por el número de visitas programadas, en razón a que se verificó fue el incumplimiento objetivo de la norma que ordena adelantar las revisiones quinquenales a la prestadora del servicio.

Indicó que en los actos acusados no se cuestionó la política comercial ni el procedimiento que adoptó la empresa para reprogramación de las visitas fallidas para adelantar la revisión quinquenal.

Consideró que independientemente de cuántas visitas haya efectuado la empresa a cada usuario, lo que interesa al ente de control es que las mismas se realicen dentro de los cinco años que refiere la norma. Que no es de recibo que invoque que dicho deber está restringido por la voluntad de un tercero.

Afirmó que no puede la EPM supeditar la visita que tiene a su cargo a la voluntad del usuario, puesto que la ley la habilitó para suspender el servicio de aquellos renuentes a dar observancia a esa obligación.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia de 1° de noviembre de 2012 negó las pretensiones de la demanda. Expuso, como fundamento de su decisión, los siguientes argumentos:

Que la investigación administrativa se inició debido a los resultados arrojados en el informe diagnóstico, solicitado para determinar el avance y el estado de las revisiones a las instalaciones y los medidores a cargo de la EPM frente a sus usuarios, de conformidad con lo ordenado en la Resolución CREG 067 de 1995.

Sostuvo que uno de los argumentos que esgrimió la EPM para justificar el alto número de revisiones técnicas pendientes para el año 2005, radicó principalmente en los casos de visitas fallidas con ocasión de la ausencia del usuario.

Que este planteamiento de defensa no fue acogido por la SSPD, en razón a que no encontró de recibo que se pusiera en grave riesgo a los usuarios porque 9.086 instalaciones se encontraran pendientes de esa revisión.

Aludió a que el propósito de la revisión ordenada en la Resolución CREG 067 de 1995, es determinar y evaluar si las instalaciones se encuentran en óptimas condiciones para recibir el servicio de gas combustible por red de tubería y, por lo mismo, desde la arista constitucional de los derechos y garantías de los usuarios, también les asiste el deber de atender las inspecciones que debe realizar la empresa distribuidora, previo informe de la fecha y la razón quE motiva la inspección.

Indicó que a pesar de que la Resolución CREG 067 fija el procedimiento para adelantar la visita técnica de revisión, no determinó en qué forma debía actuar la empresa prestadora cuando llegado el día y la hora programada para la diligencia de revisión, el usuario no estuviera presente en el inmueble, o no se encontrara una persona apta para recibir la visita. Al respecto, encontró que la EPM determinó la manera en que procedería como prestadora de ese servicio ante tales eventos.

Así las cosas, dio cuenta que la empresa fijó un procedimiento según lo dispuesto en el boletín informativo dirigido a los usuarios del servicio de gas por redes como desarrollo de una campaña de concientización, en el que la EPM determinó: “[…] Si la primera visita no se hace efectiva, se repite a los ocho días. Si tampoco se puede hacer, Empresas Públicas de Medellín está obligada por ley a realizar una suspensión preventiva del servicio […]”.

Bajo este procedimiento el Tribunal consideró que la EPM les informó a sus usuarios de las consecuencias de no atender la inspección de revisión técnica, que calificó de estar acorde con los fines de la Resolución CREG 067 de 1995 y el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, en cuanto garantiza que el usuario renuente al primer llamado, le sea reprogramada una segunda visita dentro de los ocho días siguientes, so pena de suspensión preventiva del servicio.

De la valoración de esta documental, el Tribunal no acogió los reproches de EPM frente a la imposibilidad de realizar las visitas de revisión a sus usuarios.

Lo anterior, porque consideró que la parte actora no aplicó el numeral 5.17 de la Resolución CREG 067 de 1995, esto es, no procedió a la suspensión inmediata del servicio de gas combustible a los usuarios que incumplieron reiteradamente las visitas de verificación programadas.

Que la EPM no tuvo en cuenta el riesgo que representan posibles instalaciones defectuosas, y que un eventual accidente afectaría no solo al usuario y sus bienes, sino al sistema general de suministro del servicio y a la ciudadanía en general.

Indicó que los artículos 128 y 129 de la Ley 142 prevén que las personas tienen derecho a recibir el servicio, siempre y cuando las instalaciones de que está dotado su inmueble cumplan unas condiciones técnicas y de seguridad requeridas en la prestación del servicio, con el fin de prevenir riesgos y accidentes.

Con fundamento en estas conclusiones, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar que, conforme lo señalaron los actos acusados, la actora incumplió de manera injustificada la inspección periódica de las instalaciones y los medidores de los usuarios receptores del servicio público de gas combustible, conforme lo ordena la Resolución CREG 067 de 1995.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora planteó como reproches contra la decisión del Tribunal, los siguientes:

El Tribunal no analizó la constitucionalidad de la Resolución CREG 067, en cuanto establece una sanción al usuario consistente en la suspensión del servicio.

Señaló que la fijación de esta sanción es contraria al debido proceso, a las normas que rigen la prestación del servicio público domiciliario y a los conceptos y circulares que ha emitido la SSPD. Destacó que, si en casos en los que se comprueban anomalías en la prestación de un servicio público por fraude del usuario debe respetarse el debido proceso, con mayor razón, en aquellos en que la suspensión deba realizarse por la imposibilidad de revisar las instalaciones.

Agregó, en el escrito del recurso, que la Resolución CREG 067 de 1995 pretende restarle a la suspensión del servicio el carácter punitivo y sancionatorio, dejando de lado la reserva de carácter legal a la que está sujeta dicha infracción, de donde se evidencia que no es del resorte de las funciones de la CREG su fijación y que no precisar sus límites y procedimientos conlleva a la violación de los derechos fundamentales de los usuarios.

Consideró que la decisión cuestionada está fincada en una incoherencia, por cuanto la argumentación del fallo pasó de señalar que los prestadores y demás actores en la prestación de los servicios públicos deben velar por el respeto a los derechos fundamentales de los usuarios, a un error de apreciación probatoria.

Dicho error lo explicó en el sentido de considerar y darle efectos al boletín informativo allegado al proceso, como constitutivo de un procedimiento para aplicar la sanción de suspensión del servicio a los usuarios.

Que, en efecto, el Tribunal le dio una indebida valoración al boletín en el sentido de fundar que, a través de este, la empresa implementó un procedimiento sancionatorio. A partir de ello refirió que al ser inválida la sanción que contiene la Resolución CREG 067 de suspender el suministro del servicio al usuario, no era posible otorgarle el alcance de procedimiento sancionatorio a dicho boletín, en tanto insiste que ello resulta contrario a los derechos del usuario.

Indicó que la sanción que le fue impuesta descansa sobre la existencia de la potestad sancionatoria de la empresa contenida en la Resolución CREG 067 de 1995, respecto de imponer al usuario un castigo consistente en la suspensión del servicio como medio para efectuar las revisiones quinquenales.

Alegó que el acto administrativo dejó de lado que los bienes que deben ser motivos de inspección y revisión son de dominio privado; y que los prestadores del servicio no cuentan con facultades de allanamiento ni de policía para ingresar a los inmuebles sin autorización y efectuar las revisiones requeridas con ocasión de esta medida.

Sostuvo que, con posterioridad a la norma en que se fundó la sanción, la CREG modificó la obligación de las revisiones quinquenales en cabeza de las empresas prestadoras del servicio de gas y las radicó a cargo del usuario para que las adelante y que los organismos de inspección acreditados en Colombia los certifiquen.

IV.- TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

Concedida la apelación de la sentencia por el a quo, esta Corporación por auto del 19 de junio de 2004 admitió el recurso de alzada[11] y con posterioridad, ordenó correr el traslado para alegar[12].

En la oportunidad concedida, acudió únicamente la parte apelante[13] quien reiteró los argumentos del recurso. El Ministerio Público no intervino en esta etapa.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

De acuerdo con los planteamientos que se esgrimieron en la apelación, la Sala debe dar respuesta a los siguientes interrogantes:

¿Es inconstitucional la Resolución CREG 067 de 1995 en cuanto fija la suspensión del servicio de gas al usuario renuente a atender el requerimiento de visitas para inspeccionar las instalaciones y medidores de su inmueble?

¿El fallo del Tribunal es incoherente al conferirle valor probatorio al boletín expedido por la EPM y señalarlo como el procedimiento para aplicar una sanción al usuario que es renuente a la realización de las visitas del servicio de GAS?

¿La EPM incumplió el deber de realizar las inspecciones a las instalaciones y equipos de sus usuarios en el término de cinco años fijado por la CREG en la Resolución 067 de 1995?

V.2. LOS ACTOS ACUSADOS

Con el fin de dar respuesta a los interrogantes formulados es necesario considerar las razones en que se fundaron los actos acusados, que en lo más relevante, se concretan en los siguientes términos:

Resolución SSPD-20062400037285[14] de 4 de octubre de 2006, “Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos”.

“[…] Aunque no se desconocen las situaciones fácticas alegadas por la prestadora tales como reticencia de algunos usuarios para permitir la práctica de las revisiones y los inconvenientes con los mismos por el costo que deben sufragar por ellas, esta no puede ser excusa válida para dejar de efectuarlas, pues la práctica de las revisiones tiene como fin, a ultranza, salvaguardar la seguridad, no solo de los usuarios, sino de la herramienta legal que puede ser usada por la empresa ante dichos inconvenientes, como es la suspensión del servicio, o incluso, la terminación del contrato con los usuarios que no permitan la práctica de la revisión quinquenal.

La prestadora del servicio público domiciliario es la responsable de garantizar que el servicio se preste con calidad y seguridad, por lo tanto debe realizar la inspección con el fin de verificar que los inmuebles cumplan con las condiciones necesarias para la prestación eficiente y segura del servicio.

La Dirección Técnica de Gestión de Gas de esta Superintendencia, mediante comunicación con radicación No. 2005-230-132989-1 del 19 de octubre de 2005, solicitó a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. un informe relacionado con la ejecución de la revisión a las instalaciones y medidores de los usuarios y, según el reporte de la empresa con corte a 31 de agosto de 2005, de 10403 instalaciones potenciales para revisión se ejecutaron 1317, quedando pendientes 9086 instalaciones internas.

Debido a que en el expediente no obra prueba de la ejecución de las revisiones quinquenales que ordena efectuar la norma, el Despacho concluye que EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. no dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5.23 de la Resolución CREG 067 de 1995, motivo por el cual debe ser sancionada […].”

Resolución núm. SSPD-20072400032735[15] de 6 de noviembre de 2007, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos”.

“[…] Finalmente, es de reiterar que este Despacho no se encuentra en contraposición a la política comercial de la empresa frente a sus usuarios cuando decide reprogramar las visitas para efectuar la revisión quinquenal, sin embargo, independientemente de cuántas visitas la empresa desee efectuar a cada usuario con el fin de lograr la realización de las visitas, el resultado es que la misma debe realizarse dentro de los cinco años que refiere la norma.

En este orden de ideas si los cinco años referidos transcurren sin que la empresa logre efectuar la visita, le asiste responsabilidad por el incumplimiento de la norma y no puede alegar que dependía de un tercero pues así mismo la normatividad le confiere la potestad de suspender el servicio de los usuarios renuentes o de aquellos donde independientemente de las razones, no se hubiera logrado efectuar la visita, todo esto antes del vencimiento del término de los cinco años. […]”

Resolución núm. SSPD- 20072400036255[16] de 27 de noviembre de 2007, “Por la cual se adiciona una Resolución”.

Este acto tuvo por objeto simplemente señalar la forma en que debía realizarse su pago. Ninguna consideración realizó frente a aspectos sustanciales de la decisión sancionatoria.

V.3. MARCO NORMATIVO DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS

La prestación de los servicios públicos domiciliarios, por expresa disposición constitucional, cumple una finalidad social que está a cargo del Estado en los términos del artículo 365[17].

En cumplimiento de este objetivo las autoridades deben asegurar su prestación eficiente, para lo cual se le asigna[18] al Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[19], ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lo presten.

En desarrollo de esta función y en ejercicio de ese poder de intervención, el Estado en la prestación de los servicios públicos debe asegurar: i) que sea eficiente para garantizar el bienestar general y la calidad de vida de la población, ii) prestar los servicios domiciliarios de manera directa o indirecta; o autorizar que se realice por comunidades organizadas y a los particulares, y iii) ejercer el control y la vigilancia de las empresas prestadoras con sujeción al régimen legal que se expida con ese propósito.

Esos mandatos constitucionales delimitan el marco normativo superior y autorizan al legislador para expedir el régimen legal de los servicios públicos, compilado en la Ley 142[20] que define el servicio público de gas de la siguiente manera:

“[…] 14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria […].”

En consideración a que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye un deber que tiene el Estado de suministrarlos a toda la población, corresponde también que, las empresas encargadas de su prestación lo hagan de forma eficiente y con todas las garantías que la ley le otorgue al usuario bajo el amparo del régimen previsto en la Ley 142.

Por otra parte, el artículo 69[21] de la Ley 142 ordenó la creación de la CREG como una Unidad Administrativa Especial encargada de la administración y control para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, y la potestad reglamentaria se entregó en virtud de la figura de la delegación de funciones, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 142, que prevé:

“[…] ARTÍCULO 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que leencomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.”

De esta manera, la CREG como entidad de regulación en materia de este servicio estaba habilitada para expedir la Resolución CREG 067 de 1995, “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes”, en virtud de la delegación de facultades que le hizo el Presidente de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524[22] de 15 de julio de 1994 y 2253,[23] de 6 de octubre de 1994, norma que fue discutida ampliamente con las empresas distribuidoras de gas en Colombia, como consta en la parte considerativa de este acto.

Las normas en comento señalan:

Decreto 1524 de 1994

“[…] Artículo 2º.- La Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercerá las funciones que señala el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los términos previstos en dicha Ley y demás disposiciones concordantes […]”.

Decreto 2253 de 1994

“[…] Artículo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º. del Decreto 1524 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68[24], y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos […].”

De acuerdo con lo anterior, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación del sector gas, por cuanto dicha actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada, de conformidad con los artículos 73 y 74 ibidem, que reconocen su actividad regulatoria, así:

“[…] Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

[…]

“[…] Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. […]”

De allí que el propósito de la regulación contenida en la Resolución CREG 067 de 1995, atiende a esos límites fijados por la Ley en cuanto la autorizaron para el ejercicio de ese poder regulatorio en pro de establecer normas que regulen las actividades entre las empresas prestadoras de dichos servicios y los usuarios. El propósito del denominado Código de Distribución se precisó en los términos del numeral 1.1., en los siguientes aspectos:

“[…] 1.1. El propósito de este código de distribución es:

Definir los derechos y responsabilidades entre distribuidores, comercializadores y usuarios.

Fijar los principios y procedimientos que definen las relaciones entre los diferentes usuarios de los sistemas de distribución, los comercializadores y los distribuidores.

Establecer los criterios de planeación de los sistemas de distribución de gas combustible por redes, en condiciones de eficiencia y seguridad, para la determinación de las fórmulas tarifarias.

Garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de orden técnico o económico que así lo exijan.

Garantizar que todos los usuarios conectados, en proceso de conexión o que proyecten conectarse a los sistemas de distribución, tengan los mismos derechos y deberes y las mismas condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad. Dicho principio exige, dentro de las mismas condiciones, un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.

Fijar unos lineamientos mínimos que sirvan de marco de referencia a las empresas para la elaboración de los contratos de condiciones uniformes exigidos por la Ley 142 de 1994 […]”. Destacado fuera del texto.

V.4. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. CONCEPTO. ANALISIS DEL PLANTEAMIENTO DE LA APELANTE.

De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, la EPM insistió en que esta Corporación debe pronunciarse en relación con la excepción de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 5.17 numeral VIII de la Resolución CREG 067 de 1995 y de la cual el Tribunal no emitió juicio alguno.

Descansa esta petición[25] en el hecho de que la regulación sustento de la decisión sancionatoria, esto es, la Resolución CREG 067 de 1995, desconoció que la suspensión del servicio a los usuarios contiene un carácter sancionatorio implícito. Que esta facultad está sometida a reserva legal y no podía ser objeto de regulación mediante la Comisión de Regulación.

Estimó que la responsabilidad del prestador del servicio no puede verse de manera aislada sin considerar el juicio previo que debe mediar en torno a la conducta del usuario, a quien se le debe rodear de todas las garantías que le permitan ejercer su derecho de defensa.

Lo anterior, para explicar que la actuación del prestador del servicio de gas domiciliario en cuanto a las revisiones quinquenales se supedita a la actuación de un tercero a quien se le deben garantizar plenamente sus derechos constitucionales, antes de proceder a la suspensión del servicio.

Para resolver este planteamiento, comienza la Sala por precisar que el artículo 4º Superior prevé que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre esta y una ley, prevalece la norma constitucional.

De este mandato normativo surge la denominada excepción de inconstitucionalidad, como herramienta de especial relevancia en el Estado Social de Derecho, que habilita a las autoridades para y ante la manifiesta infracción de una norma contraria a la Constitución, proceder incluso, de manera oficiosa, a su inaplicación. La Corte Constitucional ha decantado unos requisitos para su declaratoria, así:

“[…] la facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando: (i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. […]” [26].

De esta manera, la Sala aclara que la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento que encuentra sustento normativo en el artículo 4° Superior por el cual se habilita, en este caso, al juez para que en la acción judicial y con efectos interpartes, y de encontrar presente la contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se privilegie el ordenamiento superior con el fin de preservar las garantías constitucionales.

Así lo señaló esta Sección en el siguiente pronunciamiento en el que explicó los efectos de esta medida:

“[…] La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Sentencia C – 600 de 1998, ha resaltado las características de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, así:

“[…] Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto -a cargo de esta Corporación (art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (art. 237-2 C.P.)- y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4 de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales.

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4 de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.

La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución.

En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir […].”[27]

Con la anterior precisión se tiene que la inaplicación por inconstitucionalidad de una norma, es una herramienta que le confiere la Constitución al juez para que a petición de parte o de oficio, analice el ajuste de la disposición en que se funda la actuación sometida a debate para que examine si está probada su inobservancia al ordenamiento superior.

En este asunto se tiene que el Tribunal se abstuvo de emitir un pronunciamiento respecto de la solicitud elevada por la empresa apelante en su escrito de demanda, lo que impone en esta instancia, adicionar el fallo y pronunciarse respecto de la petición, que fue reiterada en el recurso de apelación.

La anterior explicación permite asumir su estudio en los términos del artículo 357[28] del CPC, aplicable al presente asunto por virtud del artículo 267 del CCA.

El reproche de constitucionalidad recae en la imposibilidad que dice la apelante le asiste a la CREG para imponer a título de “sanción” y frente al usuario del servicio de gas, la suspensión del servicio cuando no facilita o se niega a la realización de las visitas programadas por la empresa prestadora. Esta determinación, a juicio de la EPM, vulnera el artículo 29 Superior y otras disposiciones de contenido legal[29] porque no fijó un trámite que garantice el debido proceso del usuario.

Para analizar esta alegación se tiene que la Resolución CREG 067 de 1995, fue expedida, como se indicó atrás, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

La norma que la EPM estima inconstitucional es el numeral VIII del artículo 5.17 de la Resolución CREG 067 de 1995 en cuanto determina que es causa de suspensión del servicio, atribuible al usuario, la negativa a permitir la visita del prestador, previa notificación de dicha diligencia. La disposición en comento prevé:

“[…] V. 4. Causas de suspensión o terminación

V. 4.1. Causas de suspensión o terminación

[…]

V. 4.2. Atribuibles al usuario.

5.17. El distribuidor o el comercializador tendrán derecho a suspender o descontinuar el servicio por cualquiera de las siguientes razones, previa notificación al usuario:

(I) Falta de pago de la tercera factura por servicio suministrado;

(II) Manipulación indebida de cualquier tubería, medidor, u otra instalación del distribuidor;

(III) Cuando la instalación interna del usuario no pase las pruebas técnicas del distribuidor;

(IV) Declaración fraudulenta en relación a la utilización del servicio del gas;

(V) Reventa de gas a terceros sin la aprobación del distribuidor o el comercializador cuando constituya una desviación en relación a la utilización previamente declarada;

(VI) Negativa del usuario a celebrar contrato por los servicios;

(VII) Incrementos no autorizados en el tamaño o capacidad total del equipamiento del usuario;

(VIII) En caso de que se impidiera injustificadamente al distribuidor o el comercializador el acceso al medidor u otras instalaciones del servicio, o se obstruyera el acceso a las mismas o dicho acceso fuera peligroso;

(IX) Negativa de un usuario que recibe servicio interrumpible a descontinuar el uso de gas después de recibir la notificación debida; y

(X) Negativa por parte del usuario a permitir la instalación de un dispositivo de lectura a distancia a solicitud del distribuidor o el comercializador, cuando el distribuidor o el comercializador no puedan obtener el acceso o se les niegue dicho acceso a las instalaciones del usuario durante el programa regular de lectura de medidor por cuatro meses consecutivos […].”

La apelante pretende con este planteamiento controvertir la obligación que le impuso la Resolución CREG 067 de 1995 y no ser sujeto de la sanción por el incumplimiento del siguiente deber:

“[…] 5.23. El distribuidor estará obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que requieren estarán a cargo del usuario […].”

A pesar de las alegaciones que formuló para explicar su petición, la Sala no encuentra que la suspensión del servicio constituya en sí misma una sanción para el usuario y por ello no entrará a examinar si esta potestad es del resorte exclusivo del legislador, pues lo que encarna es una medida preventiva en este caso. Además, porque el reproche que así lo sustentó se planteó en el escrito de apelación, esto es, modificó y amplió los fundamentos de la solicitud inicial, que limitó a la violación del debido proceso.

Así las cosas, una primera conclusión para no acceder a la prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad radica en que la suspensión del servicio no puede definirse como una sanción al usuario, sino, como ya se dijo, como una medida de prevención no solamente para el mismo sino para toda la comunidad del sector. La suspensión del servicio es el resultado del incumplimiento de las condiciones uniformes del contrato[30], las cuales son aceptadas por el usuario al momento en que solicita su prestación.

De manera que ese carácter sancionatorio a que alude la empresa apelante no se encuentra presente en la medida de suspensión del servicio, entendida como la “interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato” según lo dispone el artículo 1° de la Resolución CREG 108 de 1997.

Esta reglamentación encuentra respaldo en los siguientes artículos de la Ley 142:

“[…]

ARTÍCULO 139. SUSPENSIÓN EN INTERÉS DEL SERVICIO. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:

139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.

139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión […].”

De modo que para la Sala no existe asidero jurídico para considerar que el artículo 5.17.VIII de la Resolución CREG 067 de 1995 es contrario al debido proceso porque no contempla un trámite que garantice un requerimiento previo donde participe el usuario en defensa de sus derechos. Esta supuesta omisión tampoco hace inviable que las empresas prestadoras del servicio procedan a la suspensión del servicio cuando el usuario no atiende la visita programada con el ánimo de adelantar la revisión quinquenal que tienen a su cargo.

A tal conclusión se arriba porque lo alegado no es demostrativo de la violación invocada, según pasa a explicarse:

La ley prevé como motivo de suspensión del servicio el incumplimiento del contrato de condiciones uniformes[31],

El usuario conoce las condiciones en las que suscribe el contrato y le son reprochables las conductas producto de su incumplimiento[32],

La no atención de las visitas supone que el usuario conoce del agendamiento, es decir, existe una notificación previa que le informa la realización de la visita y las consecuencias de su no atención, máxime cuando se realizan por orden de la Ley con el fin de verificar las condiciones de calidad y seguridad requeridas para la prestación del servicio[33], y

Las empresas deben identificar y dar a conocer a sus usuarios las prácticas o medidas que pondrán en marcha[34] con el objeto de cumplir sus deberes sin afectar las garantías mínimas de sus usuarios[35].

De manera que no es acertada la alegación de la apelante frente a la presunta inconstitucionalidad de la norma invocada, en razón a que según los criterios generales contenidos en la Resolución 108[36] de 1997, se deben garantizar en las relaciones usuario - empresa unos mínimos criterios, normativa que debe considerarse en forma armónica para aplicar la disposición que contempla la suspensión, pues en ella se encuentran salvaguardados, entre otros, el artículo 29 Superior que echa de menos la EPM para adelantar la revisiones a su cargo.

Además, es del resorte de su competencia propender que sus actuaciones estén provistas y desarrolladas en observancia de estos criterios previstos en el artículo 3º de la referida Resolución CREG 108 de 1997, a que se hizo referencia. La norma ordena lo siguiente:

“[…] Criterios Generales. Las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1842 de 1991, siempre que no contradigan tales leyes, con sujeción a los siguientes criterios generales sobre protección de los derechos de los suscriptores o usuarios de los servicios: […]”

Así las cosas, no encuentra la Sala que la disposición acusada resulte violatoria del debido proceso, en razón a que este derecho debe observarse en todas las actuaciones de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de gas, sin necesidad de que la norma delimite su proceder, puesto que la empresa está en libertad de aplicar dichos criterios y propender por esos propósitos.

La Corte Constitucional[37] frente a la constitucionalidad de las disposiciones sobre suspensión del servicio público, precisó lo siguiente:

“[…] las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo como el acto mediante el cual se suspende el servicio y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad […]”.

Por todo lo expuesto, la Sala dispondrá, como se anunció, adicionar la sentencia en un numeral para declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 5.17, numeral VIII, de la Resolución CREG 067 de 1994.

V.5. LA DECISIÓN

En lo que corresponde al reproche planteado contra los argumentos del Tribunal que estimó negar las pretensiones de la demanda por encontrar las resoluciones acusadas ajustadas a las normas superiores, la Sala se pronuncia en los siguientes términos:

V.5.1. Motivo de la Sanción

Conforme se aprecia de la lectura del acto sancionatorio y aquel que resolvió el recurso de reposición, la sanción impuesta a la EPM se sustentó en el artículo 81 de la Ley 142 por incumplimiento verificado del capítulo V numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes (Resolución CREG 067 de 1995).

De acuerdo con la normativa aplicada y vigente, es claro que para la época de la sanción se impuso a cargo de la empresa prestadora del servicio de gas verificar respecto de sus usuarios y con una alternancia de 5 años, si sus instalaciones y medidores cumplían los requisitos y normas técnicas aceptadas para su operación.

Lo anterior con el fin de prevenir y reducir los riesgos de intoxicación por inhalación de concentraciones de gases tóxicos y la creación de ambientes explosivos derivados de instalaciones para el suministro de gas defectuosas.

Con ocasión del propio reporte que rindió la EPM se identificó por la SSPD que en su condición de prestadora del servicio de gas no había realizado la visita de revisión quinquenal a 9.086 instalaciones de sus usuarios.

La SSPD para la imposición de la sanción tuvo en cuenta los argumentos de la empresa en cuanto a la necesidad de garantizar al usuario un debido proceso y a la diligencia de la empresa en reprogramar varias veces la misma visita hasta por cuatro (4) intentos fallidos, los que estadísticamente representó en los siguientes porcentajes:

VISITA FALLIDA	PORCENTAJE
Primera visita	40.26%
Segunda visita	32,90%
Tercera visita	12,57 %
Cuarta visita	9.09%

V.5.2. De la valoración probatoria

Atendiendo a los razonamientos y pruebas analizadas la Sala no advierte la incongruencia que la apelante predica del fallo. Es cierto y necesario que en todas las actuaciones se garantice al usuario de los servicios públicos un debido proceso, pero ello no implica que la empresa prestadora se ampare en este para explicar el incumplimiento de sus deberes.

En efecto, se estableció que la EPM con el propósito de dar cumplimiento a la orden de revisión quinquenal adelantó un procedimiento interno y válido que tuvo como fin: i) enterar a sus usuarios mediante volantes informativos sobre la revisión periódica[38] ii) mediante carta informativa dio a conocer la fecha programada, el motivo de la visita, los técnicos autorizados, y el costo de la revisión, iii) parametrizó a través de la utilización de formatos la forma de realizar la revisión periódica, mediante una lista de chequeo y la advertencia al usuario que en caso de resultar fallida la visita o no atenderla, estaba en la posibilidad de suspender el servicio en observancia de lo dispuesto en la Resolución CREG 067 de 1995[39] y iv) mediante un boletín informativo de 23 de marzo de 2006 bajo el título “la entidad inició ciclo de revisiones periódicas: POR SU SEGURIDAD, PERMITA QUE EPM VERIFIQUE EL FUNCIONAMIENTO DE SUS REDES DE GAS”, informó a sus usuarios de las actividades a realizar.

De este modo encuentra la Sala que el presunto error que la EPM le endilgó a la sentencia apelada no tiene fundamento. Es cierto que la decisión enfatiza en la necesidad de garantizar los derechos del usuario; sin embargo, esta explicación no da por sentado que exista incoherencia cuando concluye que la invocación que hizo la EPM sobre la necesidad de resguardar estas garantías no resulte suficiente para desvirtuar la legalidad del acto sancionatorio.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal encontró que la EPM en términos generales había adoptado un procedimiento que garantizaba el debido proceso de los usuarios, y, por lo tanto, debió actuar en oportunidad y realizar las inspecciones a su cargo, lo cual no hizo.

Esta circunstancia la derivó el Tribunal de la valoración de las pruebas que la EPM acompañó a este proceso judicial, luego no es ajustado ahora aceptar que darle validez al boletín informativo, al que se refirió expresamente el fallo, constituya un error de apreciación, en razón a que lo que se encontró el Tribunal y verificó esta Corporación es que analizó en conjunto, como lo exige el artículo 187 del CPC, las pruebas arrimadas al proceso.

Del análisis que emprendió el Tribunal se probó que de manera explicativa, con claridad y exactitud la EPM enteró a sus usuarios de la razón por la cual adelantaba las revisiones periódicas a su cargo, sumado a que aportó los documentos que individualmente remitió a cada uno de sus usuarios una vez les asignaba una fecha con tal propósito, en el que constaba un procedimiento fijado para adelantar la visita, con la advertencia de que una segunda inspección sin atender, habilitaba a la empresa para suspender el servicio.

Así quedó registrado no solo en el formato de visita para los usuarios del servicio de Gas de la EPM, sino en el boletín informativo a que aludió el Tribunal, en los siguientes términos:

“[…] Es importante resaltar que, si la primera visita no se hace efectiva, se repite a los ocho días. Si tampoco se puede hacer, Empresas Públicas de Medellín está obligada a realizar una suspensión preventiva del servicio, y de ahí su llamado a los clientes para que faciliten esta revisión, y no se tengan que tomar medidas extremas […]”[40]

Del examen probatorio que realizó al boletín informativo no se derivó, como lo predica la apelante, un “procedimiento sancionatorio” sino que se estableció la forma como la EPM realizaría la operación de las revisiones a su cargo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5.23 de la Resolución CREG 067 de 1995, con la observancia de las garantías constitucionales que la apelante abroga, deben siempre acatarse.

Para la Sala no es de recibo que la EPM se excuse en el argumento de garantía del debido proceso para explicar su inobservancia al deber de adelantar en el periodo de 5 años, las revisiones que la ley le impuso.

Y contrario a lo que pretendió desvirtuar, la apelante probó que adoptó las medidas del caso para adelantar de conformidad con la constitución y con apego a las garantías superiores, el plan de revisiones a sus usuarios, a los cuales les informó que, de no atender la visita, bien por impedir su realización o resultar fallida, se hacían acreedores a la suspensión preventiva del servicio. No obstante ello, no lo suspendió, poniendo en riesgo a la comunidad y a la red en caso de que los equipos estuvieran defectuosos.

De allí que la defensa para cuestionar su observancia al deber que le fue impuesto por la Resolución CREG 067 de 1995 no resulta acorde con lo probado en el expediente, en razón a que el número de usuarios sin revisión (9.086 usuarios) demuestra que no se atendió el propósito general de la disposición, esto es, garantizar la seguridad de todos los usuarios de la red de prestación, mediante la verificación y el cumplimiento de las normas técnicas dispuestas para una eficiente y adecuada distribución y un seguro consumo.

Finalmente, el Tribunal tampoco desconoció que los inmuebles a inspeccionar no están en el dominio público y al alcance de las empresas prestadoras de este servicio. Esta situación es reconocida incluso por la ley, de allí que sea necesario el agendamiento de una visita, la cual debe ser atendida por los usuarios de manera obligatoria so pena de ser objeto de la medida de suspensión del servicio y porque la presencia del usuario es requerida para notificarle el resultado de la inspección y las medidas a adoptar, cuando estas se requieran.

Por lo anterior, la Sala no encuentra ningún error en la valoración de las pruebas que analizó en el expediente el Tribunal, en razón a que lo acreditado es que la consecuencia de su incumplimiento les fue reiterada y comunicada previamente a los usuarios en general, lo que garantizó la observancia de un debido proceso para estos, conforme lo dispone la normativa.

Así las cosas, para la empresa era mandatorio que efectuara las revisiones quinquenales a las instalaciones y medidores de sus usuarios, no siendo de recibo como justificación las visitas fallidas, puesto que acorde como lo indicó la SSPD estaba habilitada por la ley para adoptar las medidas de prevención ante la inobservancia de los usuarios, en razón a que lo que se pone en riesgo con la conducta de estos, es su salud y se eleva sin justificación, el índice de accidentes o potenciales incidentes.

Siendo ello así y en razón a que la revisión quinquenal tiene como fin garantizar la seguridad general de los usuarios a través del análisis y la medición de los gases producidos en el uso de este servicio, la verificación de que no existan escapes en las tuberías de conducción de gas y que los mecanismos de evacuación de la combustión y los aparatos que se destinan con tal propósito, no estén produciendo recirculación de gases tóxicos nocivos para la salud de los habitantes de tales inmuebles, no encuentra razón que justifique poner en riesgo los bienes jurídicos que protege la medida operativa de revisión.

Finalmente, en lo que respecta a un cambio de legislación y el traslado del deber, ello no implica que deba exonerarse a la apelante, pues las resoluciones cuestionadas se adoptaron en vigencia de las normas analizadas, preexistentes a la infracción endilgada y con respeto del derecho de defensa y audiencia.

De este modo, los reproches de la apelante no encuentran soporte pues no existe razón que justifique el incumplimiento de la revisión quinquenal por el cual se le sancionó, lo que impone mantener la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, conforme a lo expuesto en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de 1o. de noviembre de 2012 con el siguiente numeral, en el cual se dispone: DECLARAR no probada la excepción de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 5.17 numeral VIII de la Resolución CREG 067 de 1994, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de junio de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Ausente en comisión

[1] Visible a los folios 340 -348 del c. 1 del expediente.

[2] En adelante EPM.

[3] Este proceso fue remitido por auto de 10 de junio de 2011 al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de acuerdo con las medidas de descongestión dispuestas en el acuerdo PSAA11-8151 de 31 de mayo de 2011.

[4] En adelante SSPD.

[5] Folios 87-93 del cuaderno 1 del expediente.

[6] Folios 117-125 del cuaderno 1 del expediente.

[7] Folios 126-127 del cuaderno 1 del expediente.

[8] 14 de enero de 2008.

[9] Folio 135-136 del c. 1 del expediente.

[10] Código de distribución de gas combustible por redes.

[11] Folio 4 del c. 2 del expediente.

[12] Auto del 14 de julio de 2014. (fl. 7 del c. 2 del expediente.)

[13] Mediante memorial visible a los folios 8-15 del c.2 del expediente.

[14] Folios 87 a 93 del C. 1 del expediente.

[15] folio 117-125 del c. 1 del expediente.

[16] folio 245-246 del c. 1 del expediente.

[17] “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

[18] “[…] ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

[19] Es el artículo 79 de la Ley 142, modificado por el artículo 13 de la ley 689, la norma que establece las funciones a cargo de esta entidad, así:

"Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.

4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.

6. Dar concepto a las Comisiones de Regulación y a los ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos.

7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.

8. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.

10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes […]”.

[20] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

[21] “[…] Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

69.3. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. […]”

[22] “Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”.

[23] “Por el cual se delegan unas funciones”.

[24] “Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.”

[25] Que elevó a título de pretensión subsidiaria.

[26] Sentencia T-681 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[27] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2016. Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00006-01(Pi) C.P. María Elizabeth García González.

[28] “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante […]”

[29] Sobre estas disposiciones no explicó su inobservancia.

[30] Se encuentra definido en la Resolución CREG 108 de 1997 de la siguiente manera: “[…] Artículo 4º. Contrato de servicios públicos. De conformidad con el artículo 128 de la ley 142 de 1994, es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. […]”

[31] Según las normas transcritas de la Ley 142 de 1994.

[32] Esta conclusión parte del criterio denominado por la Resolución CREG 108 de 1997 “[…] 8.) De obligatoriedad del contrato. El contrato de servicios públicos es Ley para las partes. Las empresas están obligadas no sólo a las disposiciones expresamente pactadas, sino también a las que emanan de la naturaleza del contrato, a las que de manera uniforme se apliquen a la prestación del respectivo servicio y a las que surjan de los reglamentos expedidos por los organismos competentes.

[33] Esta conclusión según el criterio denominado por la Resolución CREG 108 de 1997”[…] 4.) De calidad y seguridad del servicio. Las personas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y de gas combustible por red de ductos, deben suministrar los respectivos servicios con calidad y seguridad, conforme a las condiciones técnicas y términos definidos en el contrato. Esos términos y condiciones deben ser conocidos por los suscriptores y usuarios, y no podrán ser inferiores a los determinados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. […]”

[34] Este criterio fue fijado por la Resolución CREG 108 de 1997: “[…] 7.) De buena fe: Tanto las empresas como los suscriptores o usuarios deben actuar en la ejecución del contrato de servicios públicos con lealtad, rectitud y honestidad.

[35] La Resolución CREG 108 de 1997 fija ese criterio: “[…] 1.) De los Derechos y Garantías Mínimas. Los derechos y garantías consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 1842 de 1991, en las normas de carácter general expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y demás autoridades competentes, así como en las normas que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, que consagren derechos en favor de los usuarios, constituyen el mínimo de derechos y garantías de los usuarios y no podrán ser vulnerados ni desconocidos por las empresas en la ejecución del contrato de servicios públicos. […]”.

[36] “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”

[37] Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

[38] Así los denominó a empresa en su escrito de descargos y se aprecian copia a los folios 65 y s.s. del C. 1 del expediente.

[39] Folios 68 a 73 del C. 1 del expediente.

[40] Esta transcripción del Boletín Informativo al folio 77 del C. 1 del expediente.

05001-23-31-000-2008-00675-01 Sección 1 2019

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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