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TRANSPORTE / RUTAS – Asignación y adjudicación / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la que procede cuando la nulidad de los actos demandados produciría un restablecimiento automático: operar rutas de transporte / ACCIÓN DE NULIDAD - Improcedencia / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación
[E]ncuentra la Sala que, en el evento de declararse la nulidad del Numeral 5º del artículo 2 de la Resolución 449 de diciembre 07 de 2007 demandada, indiscutiblemente estaríamos en el escenario de un restablecimiento automático del derecho para el actor en cuanto, sin lugar a dudas, al quedar sin efecto la adjudicación a la empresa EXPRE-BELMIRA de la ruta Belmira-Labores y viceversa, se produciría un restablecimiento a la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa COOPETRANSA, la que, al ser prestadora de servicios de transporte , así fuere de forma parcial en el corredor vial adjudicado por el Alcalde del Municipio de Belmira a la empresa EXPRE-BELMIRA, concretamente el trayecto que del Municipio de Entrerrios (Antioquia) conduce al corregimiento de Labores del Municipio de Belmira (Antioquia), ésta resultaría beneficiada con un mayor flujo de pasajeros a transportar en los buses de Coopetransa, ruta que se comparte parcialmente, como lo afirmó en el escrito de recurso de apelación el apoderado de la parte actora. De allí la necesidad de evaluar en este punto la teoría de los móviles y las finalidades […] Así las cosas, para el caso que nos ocupa es claro que la acción procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad como lo pretende hacer creer el actor y por esta razón, la acción de nulidad impetrada por la parte actora, como quiera que evidencia un interés directo respecto del acto acusado, en realidad debió interpretarse como de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto está dirigida a atacar sólo aquella parte del acto acusado que le afecta de manera individual y concreta, esto es, lo relativo a la prestación de servicio de transporte para la ruta adjudicada a cargo de la empresa EXPRE-BELMIRA, en la que comparte un corredor parcialmente. Por lo anterior, la acción de nulidad impetrada por la actora, ha de entenderse como de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a atacar sólo aquello del acto acusado que la afecta de manera directa, individual y concreta.
TRANSPORTE / RUTAS – Asignación y adjudicación / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Al no estar probada la fecha de notificación del acto, se computa desde su ejecución / ACTO ADMINISTRATIVO - Distinción entre los conceptos de ejecutoriedad y ejecución / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[T]eniendo en cuenta los efectos particulares que produjo el acto acusado, y en razón a que no obra prueba en el proceso en relación con la publicación de la Resolución 449 de 7 de diciembre de 2007 expedida por el Alcalde Municipal de Belmira ( Antioquia) encuentra la Sala probado, de acuerdo a la información contenida en las tarjetas de operación expedidas por la Alcaldía del Municipio de Belmira, otorgadas a la empresa EXPRE-BELMIRA, allegadas al proceso por la actora con el escrito de demanda, que para los días 6 y 11 de junio de 2008, ya se encontraba prestando dicha empresa los servicios en las rutas autorizadas, con los vehículos identificados en cada una de las mencionadas tarjetas, razón por la cual, para las mencionada fechas, el acto acusado se encontraba en ejecución, entendida esta como el trámite o adopción de las actuaciones materiales necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en el respectivo acto administrativo, esto es, la Resolución 449 de 7 de diciembre de 2007, debiendo, por lo tanto, interponerse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes y, comoquiera que la demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2009, en el presente asunto operó el fenómeno procesal de la caducidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] A juicio del recurrente el término debe empezarse a contar a partir del momento de la ejecutoria del acto, pues, la ejecución de los actos demandados se configuró no con la notificación de uno de los sujetos procesales intervinientes (en el caso de QBE seguros S.A. el 28 de febrero de 2012), sino con la ejecutoria y firmeza del proceso en sí, confundiendo los términos de ejecución y ejecutoria. Para efectos del análisis de los argumentos del recurrente, la Sala hace la distinción de los dos conceptos con base en lo planteado en la jurisprudencia y la doctrina. […] De lo anterior, se desprende que la ejecución del acto administrativo hace alusión al cumplimiento de lo ordenado en éste.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00179-01
Actor: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SANTA ROSA- COOPETRANSA
Demandado: MUNICIPIO DE BELMIRA-ANTIOQUIA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Tema: TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Aplicación / ACCIÓN DE NULIDAD - Procedencia respecto de actos de carácter particular / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, Sala Cuarta de Decisión, que declaró probadas las excepciones propuestas y se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones, y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1. La Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa- Coopetransa, a través de su representante legal, en adelante la parte demandante, presentó demanda[1], en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el numeral 5º del artículo 2º de la Resolución nro. 449 del 07 de diciembre de 2007 expedida por el Alcalde del Municipio de Belmira-Antioquia, con el fin de que se reconozcan las siguientes:
Pretensiones
2. En la demanda se solicitaron las siguientes [2]:
“[…] LA NULIDAD PARCIAL que se alega esta demanda, es con relación al Numeral 5º, del artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira(Antioquia) mediante la cual se adjudican las rutas previstas en la licitación SG 002 de 2007, cuyo objeto es “ Seleccionar una empresa de Transporte debidamente habilitada con el fin de otorgar un permiso de operación para la prestación del servicio público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos[3] para fundamentar sus pretensiones:
3.1. Señaló que en el año de 1991, fue proferida la Constitución Política por parte del constituyente primario, y en su artículo 315 estipula las atribuciones de los Alcaldes, y en ninguna medida establece la posibilidad de autorizar por fuera de la jurisdicción de su Municipio la prestación del servicio público de transporte de pasajeros.
3.2. Manifestó que el 20 de diciembre de 1996, se expidió la Ley 336 “ Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”, norma que otros aspectos consagra, que el modo de transporte terrestre automotor, además de ser un servicio público esencial, se regirá, por normas de esta ley y por las especiales sobre la materia.
3.3. Aseveró que en el año 2007 el Alcalde del Municipio de Belmira, Antioquia, abrió licitación pública SG 002 de 2007 cuyo objeto es “[…] seleccionar una empresa de Transporte debidamente habilitada con el fin de otorgar un permiso de operación para la prestación del servicio público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira, con los horarios, número de vehículos y características de rutas establecidas en el estudio [...]”[4]
3.4 Señaló que, mediante Resolución 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira ( Antioquia) se adjudicaron las rutas previstas en la mencionada licitación para la ruta Belmira-Labores y viceversa.
3.5 Manifestó que si bien es cierto que el corregimiento de Labores, pertenece a la jurisdicción del municipio de Belmira (Antioquia), también lo es que la adjudicación de la ruta Belmira-Labores implica que el trayecto que hacen los vehículos autorizados en ese origen-destino atraviesen por territorio y jurisdicción de los Municipios de San Pedro de los Milagros(Antioquia) y de Entrerríos (Antioquia), incluso por la cabecera municipal de este último municipio, recogiendo y descargando pasajeros durante todo el trayecto, lo que en la práctica implica la adjudicación de una ruta intermunicipal, asunto que no compete al Alcalde Municipal de Belmira(Antioquia) sino al Ministerio del Transporte, tal como ordena el artículo 57 de la Ley 336 de 1996.
3.6 Precisó que el propio Alcalde del Municipio de Belmira( Antioquia), al contestar el derecho de petición que se le formulara mediante oficio nro. 476 de julio 03 de 2008 hizo entrega de copias de las tarjetas de operación otorgadas por dicha administración a los vehículos de la empresa Expreso- Belmira para la operación de la ruta intermunicipal BELMIRA-ENTRERRIOS-LABORES Y VICEVERSA, “ […] lo que prueba que en la práctica el Alcalde de ese Municipio adjudicó una ruta que desborda su competencia, pues se insiste que en tratándose de rutas intermunicipales, la competencia es del Ministerio del Transporte […]”[5]
3.7 En el mismo sentido, indicó que mediante oficio nro.000261 del 25 de enero de 2008, la Directora Territorial Antioquia (E) del Ministerio de Transporte informó que no existe autorización alguna por parte del Ministerio del Transporte de la ruta BELMIRA-ENTRERRIOS-LABORES ( Corregimiento del Municipio de Belmira) y viceversa, de la empresa Expreso Belmira.
3.8 Indicó que al haber habilitado el Municipio de Belmira la ruta intermunicipal BELMIRA-ENTRERRIOS-LABORES ( Corregimiento del Municipio de Belmira) y viceversa “[…]está ejerciendo una competencia que no le otorgan la Constitución, y que expresamente le prohíbe la Ley 336 de 1996, en sus artículos 57 y 58[…]”[6].
Normas violadas y concepto de la violación
4. La parte demandante, en el escrito de demanda, adujo la vulneración de: i) el artículo 4 de la Constitución Política; ii) el artículo 315 de la Constitución Política;iii) los artículos 56,57 y 58 de la Ley 336 de 1996.
Concepto de la violación
5. En referencia al artículo 4 constitucional señaló que la Constitución es norma de normas, por lo cual, ninguna norma de inferior jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, puede sobreponerse a la Constitución o normas superiores.
6. Indicó como vulnerado el artículo 315 de la Constitución Política , toda vez que dicho artículo estipula las atribuciones del Alcalde, “[…] y por ningún lado dicha norma Superior le da a los Alcaldes Municipales la facultad, función o atribución para adjudicar rutas de transporte intermunicipal, es decir, por fuera de su jurisdicción […]”[7] y que ello, de conformidad con los preceptos legales que invoca, es competencia del Ministerio del Transporte.
7. Finalmente indicó que la acción que impetra en este caso es” […] el contencioso objetivo de nulidad y no por el subjetivo de nulidad, por cuanto si bien es cierto que la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007 es un acto de contenido particular, en lo relativo a la nulidad NULIDAD PARCIAL (sic) que se invoca, esto es, con relación al Numeral 5º, artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira (Antioquia), al violarse las normas anteriormente señaladas, en calidad de tercero, el único interés que me asiste con la nulidad de la norma parcialmente acusada, es la salvaguarda del orden jurídico y la defensa de los derechos e intereses de la colectividad, elementos que constituyen el fundamento básico del contencioso objetivo de nulidad, sin que el suscrito accionante, pretenda el restablecimiento del orden jurídico por el acto particular[…]”[8]
8. Mediante auto del 25 de marzo de 2010[9] el a quo admite la demanda y deniega la solicitud de suspensión provisional del acto acusado al considerar que ésta última no satisface el requisito de sustentación que exige el numeral 1 del artículo 152 del C.C.A ya que carece de concepto de violación y de argumentación fundamentada en razones jurídicas.
Contestación de demanda por parte del Municipio de Belmira-Antioquia
9. La demandada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda[10] y expresó su oposición a las pretensiones planteadas y, en síntesis, sentó así su posición respecto de las pretensiones y sus fundamentos fácticos y jurídicos.
10. Señaló frente a las pretensiones de nulidad del acto acusado[11]:
“[…] Me opongo a que prosperen las pretensiones impetradas por el accionante en contra del artículo segundo, numeral 5º de la Resolución 449 de diciembre siete (7) de 2009, y cuyo accionado es el Municipio de Belmira, no obstante frente a la suspensión provisional del acto no me pronunciaré, toda vez, ya hubo decisión al respecto por esa corporación, […]”.
11. En el mismo sentido precisó como fundamentos de su defensa en relación a la acción de Nulidad incoada [12]:
“[…] No puede desconocerse que la Resolución 449 de diciembre siete(7) de 2007, por medio de la cual se adjudicaron unas rutas previstas en la licitación pública No. SG 002 de 2007, por excelencia es un acto administrativo de carácter individual y concreto creador de una situación particular en cabeza de la empresa EXPRE-BELMIRA S.A, como prestador del servicio automotor terrestre de pasajeros entre el Municipio de Belmira y el corregimiento de Labores. Privilegio que estableció un beneficio para una empresa, esto es, EXPRE-BELMIRA S.A, y como contrapartida pudo generar un efecto negativo en la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SANTA ROSA-COOPETRANSA, quien presta los servicios tanto al Municipio de San Pedro de los Milagros, como a Entrerríos, entre otros, lo que conlleva a que el actor, quien actúa como representante legal de esa última empresa obtenga un restablecimiento automático de su derecho por una vía que no es la adecuada, máxime en su momento contó con otras herramientas como tercero con un interés directo, tales como: la establecida en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A, o aún más la facultad que se otorga en el artículo 85 del C.C.A
Como se puede observar, la acción de nulidad en el presente caso no está llamada a prosperar, puesto que el acto que hoy se impugna no llena los requisitos de Ley, como tampoco los jurisprudenciales, para que dicha situación sea adecuada y triunfe la pretensión invocada, teniendo en cuenta que la misma generaría un restablecimiento automático del derecho[...]”
Excepción denominada “indebida escogencia de la acción”
12. El Municipio de Belmira propuso la excepción que denominó “indebida escogencia de la acción”, dado que para sustentar la defensa de su posición, acude a la teoría de los móviles y finalidades respecto de lo cual estima que “[…]el Consejo de Estado dejó sentado desde el año 2003 su aplicación excepcional tratándose de actos administrativos de carácter individual y concreto, a través de la acción prevista en el artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989 […]”.[13]
13. Insistió, luego de hacer un recuento de la jurisprudencia de esta Corporación en torno de la teoría de los móviles y finalidades, que la pretensión formulada por el actor para lograr la nulidad del acto particular y concreto a través de la acción de nulidad no es viable al no reunir los requisitos indicados en sentencias de esta Corporación, precisando además que “[…] A lo anterior, hay que agregar, no obstante el accionante declarar que sólo está salvaguardando el orden jurídico, la nulidad le aparejaría un restablecimiento automático del derecho, toda vez, la empresa Coopetransa a quien representa, transita por la vía que recorren los vehículos de la empresa beneficiada con la resolución 449 de diciembre de 2007, esto es, EXPRE-BELMIRA S.A, es decir, que la nulidad le traería un beneficio traducido en un mayor número de pasajeros[…]”[14]
Excepción denominada “caducidad de la acción y no agotamiento de la vía gubernativa”
14. La demandada propuso la excepción de” caducidad de la acción y no agotamiento de la vía gubernativa”, en atención a que estimó:[15]
“[…] La licitación SG 002 de 2007, fue adjudicada mediante la Resolución 449 de diciembre siete(07) de 2007, y allí se decidió otorgar permiso de operación para la prestación del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira, a la empresa EXPRE-BELMIRA S.A, entre otros, el que hoy se cuestiona. Acto administrativo que se notificó al beneficiario el siete(7) de diciembre de 2007, tal y como consta en el cuerpo de la misma Resolución, lo que nos lleva a concluir que se debió entablar demanda a más tardar el siete (7) de abril de 2008
Por otro lado, el actor no lleno la exigencia prevista en el artículo 135 del C.C.A, esto es, haber agotado la vía gubernativa, necesaria para demandar actos de contenido particular. En efecto, agotar dicho requisito como exigencia de procedibilidad establecido por el legislador, permite al afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que lo ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento que sea procedente, modificar, aclarar e inclusive revocar el acto administrativo inicial. Máxime que se tuvo la oportunidad de enterarse, pues la Resolución 449 de diciembre siete(7) de 2007 fue el resultado de una licitación pública […]”.
Excepción denominada “inexistencia de la incompetencia del funcionario”
15. El apoderado del Municipio de Belmira propuso la excepción de” inexistencia de la incompetencia del funcionario”, considerando que no es criterio para designar a la autoridad competente el solo hecho de pasar por jurisdicción de otro Municipio. Estimó en este sentido que el criterio determinante es la ruta, entendida como el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos.[16]
La sentencia apelada
16. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia proferida el 17 de enero de 2014[17], declaró probadas las excepciones propuestas y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo, así:
“[…] PRIMERO. SE DECLARAN PROBADAS las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuestas en la contestación a la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. En consecuencia, SE INHIBE para emitir pronunciamiento de fondo en el presente asunto, de conformidad con las consideraciones precedentes.
TERCERO: Acorde con lo previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se acepta la renuncia al poder presentada por los apoderados de la entidad que emitió el acto cuestionado (fls.92 a 94),sin que se requiera el envío de la comunicación al Representante legal del municipio de Belmira, pues tal actuación ya se acreditó en el expediente.
CUARTO:Sin condena en costas.
QUINTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente. […]”[18].
Consideraciones de la sentencia proferida en primera instancia
17. La sentencia proferida en primera instancia, analizó la procedencia de la acción ejercida así:
17.1 Consideró que el objeto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es que se acceda a la anulación de actos administrativos que infringen normas de carácter superior, pero, mientras que con la primera se persigue la defensa del orden jurídico en abstracto, con la de restablecimiento del derecho se busca el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado con un acto de la administración.
17.2 Precisó que en virtud de la teoría de los móviles y finalidades, en principio, el contencioso objetivo es procedente contra los actos de carácter general y abstracto, no obstante, también puede proceder frente a actos de carácter particular y concreto, cuando no se persiga o derive el restablecimiento automático de un derecho subjetivo, y además de invocarse la protección de la legalidad en abstracto, se pretenda proteger el interés general de la comunidad, al salvaguardarse el orden público, económico o social de la colectividad con la nulidad del acto, por violentar o infringir este las normas en que debería fundarse, por expedirse por funcionario y organismos incompetentes o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
17.3 Destacó que por medio de la Resolución nro. 449 del 07 de diciembre de 2007, el Alcalde del Municipio de Belmira adjudicó las rutas previstas en la Licitación nro SG 002 de 2007 cuyo objeto fue seleccionar una empresa de debidamente habilitada, con el fin de otorgar un permiso de operación para la prestación del servicio público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira.
17.4. Estimó acertada la afirmación de la demandada en la contestación de demanda y alegatos de conclusión, en el sentido de que “ […] el demandante… en su calidad de Representante Legal de Coopetransa, no ostenta la calidad de tercero, sólo con un interés en el ordenamiento jurídico e intereses de la colectividad, pues su conducta va dirigida no a salvaguardar el orden jurídico, sino a buscar un restablecimiento en su derecho, que se traduce en la eliminación de la ruta asignada mediante la Resolución 449 de 2007, a la empresa EXPRE-BELMIRA, mediante una acción improcedente, generándose como consecuencia de ello un mayor número de pasajeros en los buses de Coopetransa[…]”[19]
17.5 Consideró que del contenido del acto enjuiciado no se desprende que el mismo genere desestabilización del orden social, público, económico o ecológico de la nación, como para dar a la demanda el trámite de la acción de nulidad simple.
17.6 Señaló que es claro que la acción de simple nulidad, no es la procedente en este caso, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, con el fin de hacer prevalente el derecho sustancial sobre el formal contenido en el artículo 228 constitucional y en aplicación del principio de iura novit curia, entendió que se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 85 del C.C.A, procediendo a verificar el cumplimiento de presupuestos procesales.
17.7 En este sentido, consideró que ésta última acción se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo enjuiciado, y uno de los presupuestos para que proceda es que se ostente un interés directo e inmediato con el acto enjuiciado.
17.8 Consideró que la medida que la demanda fue instaurada por quien tenía interés en ella, que en gracia de discusión pudiera mutarse o ajustarse la acción invocada para acceder a la jurisdicción, a la de nulidad y restablecimiento del derecho, debe verificarse que en dicho caso no haya operado la caducidad de la acción.
17.9 Señaló que, pese a que en el plenario no se cuenta con prueba que dé cuenta de la fecha de publicación de la Resolución 449 de 2007, sí es dable concluir que para el mes de junio de 2008, la misma ya se encontraba en ejecución, tal y como se puede derivar de las tarjetas de operación para las rutas previstas en aquella, y que por tanto era conocido por la empresa COOPETRANSA , además de que el acto acusado se profirió dentro de un proceso de licitación pública, y la misma hace parte del mercado de transporte, y por ende, tenía la oportunidad de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al cabo de los 4 meses siguientes, es decir, hasta el mes de octubre de 2008, y la demanda sólo se instauró el 3 de diciembre de 2009 con notoria extemporaneidad.
17.10 Declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuestas en la contestación de la demanda, y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto y sobre la excepción denominada inexistencia de la incompetencia del funcionario.
El recurso de apelación
18. La parte demandante interpuso y sustento, oportunamente, recurso de apelación[20] contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
18.1. Respecto de las consideraciones del Tribunal, la parte demandante formuló los siguientes argumentos para controvertir la sentencia recurrida, así:
- “[…] no comparte el suscrito en calidad de representante legal de la demandante el argumento del Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de que por el solo hecho de que se declare la NULIDAD PARCIAL que se invoca en esta demanda, con relación al Numeral 5º , artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira (Antioquia) mediante la cual se adjudican las rutas previstas en la licitación SG 002 de 2007 “ automáticamente se restablezcan derechos de ña demandante, generándose como consecuencia de ello un mayor número de pasajeros en los buses de Coopetransa…” pues es una afirmación que ni guarda relación con los fundamentos de derecho de la demanda ni mucho menos con la realidad fáctica, pues habrá de tenerse en cuenta por el Honorable Consejo de Estado que si bien es cierto que la demandante COOPETRANSA en virtud del acto administrativo acusado con la demanda comparte parcialmente una minima parte del corredor vial adjudicado por el Señor Alcalde del Municipio de Belmira a la empresa EXPRE-BELMIRA, concretamente el trayecto que del Municipio de Entrerrios (Antioquia) conduce al corregimiento de Labores del Municipio de Belmira (Antioquia), hay que decir que lo hace no por la misma ruta adjudicada en la Resolución acusada sino en una Ruta diferente que de paso valga decirlo, por atravesar jurisdicción de siete Municipios Antioqueños fue concedida a COOPETRANSA por el Ministerio del Transporte […]”[21].
- “[…]Consideramos entonces respetuosamente que descartar la Acción Pública de Nulidad, con el argumento del supuesto interés particular de la demandante COOPETRANSA no tiene asidero factico ni jurídico alguno, pero lo que si se hace es cerrar las posibilidades legítimas que tiene cualquier particular en el Estado de Derecho Colombiano de acusar un acto administrativo abiertamente ilegal como lo es el demandado […]”[22].
- “[…]Se tiene que probar Honorables Magistrados que un acto administrativo ilegal “ genere desestabilización del orden social, público, económico o ecológico de la nación, como para darle trámite de la acción de nulidad simple? como se dice en la providencia que hoy se apela para poder acudir a demandarlo cuando lo que se protege es la legalidad no sus efectos? […]”[23]
- “[…]Honorables Magistrados, la Constitución Política de Colombia en su artículo 315 estipula las atribuciones de los Alcaldes, y en ninguna de ellas estipula la posibilidad de un Alcalde para autorizar por fuera de la jurisdicción de su Municipio la prestación del servicio público de transporte de pasajeros[…]”[24]
- “[…]No desconoce la demandante la importante teoría de los móviles y finalidades a que alude la sentencia para descalificar la acción escogida por COOPETRANSA para demandar el acto administrativo acusado, pero consideramos de manera respetuosa, que es precisamente con base en dicha teoría ampliamente sustentada y reiterada por el Consejo de Estado que consideramos que la demandante COOPETRANSA estaba plenamente facultada para demandar como lo hizo y lo sustentó con la demanda pues pretendía y pretende la simple nulidad de un acto administrativo que no implica el restablecimiento del derecho para el demandante, pudiéndose entonces impugnar por el contencioso objetivo de nulidad, como quiera que la finalidad de la demandante es la salvaguardia del orden jurídico y no un interés particular como siempre se ha insistido, pues de no poderse atacar el acto por esa vía, nos podría poner a pensar en el absurdo de que de no haber formulado esta acción COOPETRANSA sino otro ciudadano o persona cualquiera, entonces si hubiese podido accionar mediante la acción pública de nulidad y no como ahora se dice que debió ser por la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho por el supuesto interés particular de la demandante[…]”[25]
- “[…]Como se sustentó ampliamente desde la formulación de la demanda, se aclara nuevamente Honorables Magistrados que lo que se demanda en este caso por el contencioso objetivo de nulidad y no por el subjetivo de nulidad, por cuanto si bien es cierto que la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007 es un acto de contenido particular, en lo relativo a la nulidad NULIDAD PARCIAL que se invoca, esto es, con relación al Numeral 5º, artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira (Antioquia), al violarse las normas anteriormente señaladas, en calidad de tercero, el único interés que le asiste a COOPETRANSA con la nulidad de la norma parcialmente acusada, es la salvaguarda del orden jurídico y la defensa de los derechos e intereses de la colectividad, elementos que constituyen el fundamento básico del contencioso objetivo de nulidad, sin que el suscrito accionante, pretenda el restablecimiento del orden jurídico por el acto particular. […]”[26]
- “[…]Es bueno observar que el Consejo de Estado y la doctrina en general, encuentra la diferencia entre la acción de nulidad y la de restablecimiento del derecho, en la calidad misma del acto demandado, resultando claro además, que puede instaurarse la acción de simple nulidad aún contra ordenamientos de índole personal o de interés privado, siempre y cuando que no se solicite el restablecimiento del derecho, porque en este caso se trataría de la acción de restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1994 (sic) […]”[27]
- “[…]De conformidad con lo anteriormente dicho y obrando en el carácter ya indicado, solicito al Honorable Consejo de Estado revocar el fallo No.004 de 2014 proferido por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de enero de 2014 y que en su defecto se admita que la demandante COOPETRANSA estaba legitimada para acudir en ejercicio de la acción pública de Nulidad y que en consecuencia se produzca un fallo de fondo en el que se anule la norma acusada de ilegal, esto es el Numeral 5º, artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira (Antioquia),mediante la cual se adjudican las rutas previstas en la Licitación SG 002 de 2007 […]”[28]
Trámite del recurso de apelación
19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 11 de diciembre de 2014[29], admitió el recurso interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, Sala Cuarta de Decisión.
Alegatos de conclusión
20. El Despacho sustanciador corrió traslado[30], por un lado, a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, por el otro, al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
21. Dentro del término legal, las partes demandante y demandada, mediante escritos de 18 de julio de 2016[31] y del 21 de julio de 2016[32] respectivamente presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
Alegatos de conclusión por parte de la demandante
22. Insistió en los argumentos presentados en la demanda en el sentido de precisar que es el Ministerio del Transporte la autoridad facultada para habilitar rutas intermunicipales para la prestación del servicio público de pasajeros, como establece el artículo 57 de la Ley 336 de 1996, entidad que no ha autorizado la ruta intermunicipal BELMIRA-ENTRERRIOS-LABORES(Corregimiento del Municipio de Belmira) y viceversa, a la empresa Expreso Belmira.
23. Reiteró que COOPETRANSA pretende es la simple nulidad de un acto administrativo que no implica el restablecimiento del derecho, pudiéndose impugnar por el contencioso objetivo de nulidad, ya que si bien es cierto la demandante comparte parcialmente una mínima parte del corredor vial adjudicado, concretamente el trayecto que del Municipio de Entrerríos (Antioquia) conduce al corregimiento de Labores del Municipio de Belmira, no lo hace por la misma ruta adjudicada en la Resolución acusada sino en una ruta diferente que por atravesar jurisdicción de siete municipios antioqueños fue concedida a COOPETRANSA por el Ministerio del Transporte cuyo origen es Medellín y el destino final es el corregimiento de Labores, cruzando los municipios de Medellín, Bello, Copacabana, Girardota, Don Matías y Entrerríos para llegar con destino final al Corregimiento de Labores del Municipio de Belmira “ […] último tramo en el que coinciden los vehículos del demandante y los de Expreso Belmira[…]”[33] corredor vial, el que, a su juicio, es totalmente diferente al que se adjudicó en el Numeral 5º, artículo Segundo, de la Resolución Número 449 del 7 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de Belmira (Antioquia).
24. Manifestó que descartar la acción pública de nulidad, “[…] con el argumento del supuesto interés particular de la demandante COOPETRANSA no tiene asidero factico ni jurídico alguno, pero lo que si se hace es cerrar las posibilidades legítimas que tiene cualquier particular en el Estado de Derecho Colombiano de acusar un acto administrativo abiertamente ilegal como lo es el demandado ya que es manifiestamente contrario a el (sic) Artículo 4 de la Constitución Política de Colombia de 1991 toda vez que dispone la Constitución que es la norma de normas, por lo cual, ninguna norma de inferior jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, puede sobreponerse a la Constitución o normas superiores; a el (sic) artículo 6 de la Constitución Política, por el cual los servidores públicos solo pueden hacer lo que les este expresamente permitido en la Constitución y las leyes; al artículo 315 de la Constitución Política de Colombia de 1991, toda vez que dicho artículo estipulas las atribuciones del Alcalde, dentro de las cuales no se encuentra consagrada que los Alcaldes Municipales tengan la facultad, la función o atribución para adjudicar rutas de transporte intermunicipal, es decir, por fuera de su jurisdicción; y a la Ley 336 de 1996 concretamente los artículos 56,57 y 58 […]”[34]
25. Insistió que, en atención a la manifiesta violación al ordenamiento jurídico, es claro que el único interés que le asiste es la salvaguarda del orden jurídico y la defensa de los derechos e intereses de la colectividad.
Alegatos de conclusión por parte del Municipio de Belmira
26. Reiteró los argumentos presentados en el sentido de precisar, como lo señaló el a quo, que con la demanda se infiere un restablecimiento automático de un derecho subjetivo al demandante o a un tercero, y por ello la acción idónea es la contenciosa subjetiva, situación que se evidencia desde el escrito de demanda y en todo el desarrollo del proceso en la medida en que COOPETRANSA no ostenta la calidad de tercero, solo con un interés en el ordenamiento jurídico o en la colectividad, si no con el interés de generar un restablecimiento en su derecho consistente en la eliminación de la ruta asignada mediante la Resolución demandada en acción de nulidad.
27. Señaló que si “ […]se dieran los requisitos para que, en aras de la prevalencia del principio del derecho sustancial frente al formal se otorgara el trámite de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ésta claramente caducó pues la demanda se presentó extemporáneamente […]”[35]
28. Aseveró que, frente al fondo del asunto, “[…] se ha indicado…que la Ley 105 en su artículo 3 y en su artículo 11 han definido que el perímetro de transporte municipal comprende tanto áreas urbanas como rurales, y que por ruta se entiende la comprendida entre un origen y un destino; el corregimiento de laborales(sic) hace parte del municipio de Belmira como se encontró acreditado en el plenario, así mismo se encontró acreditado que las tarjetas de operación expedidas son de un nivel de servicio Municipal y donde el radio de acción en el municipio de Belmira, y así mismo se demoestró que el corregimiento de laborales (sic) tiene una única vía de acceso[…]”[36]
29. Solicitó, con base en los argumentos facticos y jurídicos mencionados, confirmar la sentencia proferida en primera instancia.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
30. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y lo previsto en los artículos 11,13,34,38,39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1.º del Acuerdo núm. 55[37] de 5 de agosto de 2003[38] expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre la distribución de negocios entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto.
31. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[39], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[40] se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia.
32. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos acusados; ii) el problema jurídico; iii) naturaleza de la acción incoada; iv) presupuestos procesales v) nuevos cargos del recurso de apelación y vi) conclusiones.
33. La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.
El acto administrativo acusado
34. Se procederá a transcribir el acto administrativo objeto de la presente demanda de nulidad, sin perjuicio de la transcripción que del mismo se haga al analizar cada uno de los cargos presentados, así:
34.1. Resolución 449 de Diciembre 07 de 2007 [41]de la Alcaldía Municipal de Belmira, cuyos apartes demandados indican:
“[…] ALCALDIA MUNICIPAL DE BELMIRA
RESOLUCION 449
(diciembre 07 de 2007)
POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICAN LAS RUTAS PREVISTAS EN LA LICITACION SG 002 DE 2007
EL ALCALDE MUNICIPAL DE BELMIRA-ANTIOQUIA en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las consagradas en la Ley 769 de 2002, Decreto 170 de 2001, Decreto Municipal 107 de 2006, y
CONSIDERANDO:
A.) Que se adelantó el proceso de Licitación Pública No. SG 002 de 2007, cuyo objeto es “Seleccionar una empresa de transporte público de pasajeros debidamente habilitada, con el fin de otorgar un permiso de operación para la prestación de servicio de transporte público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira, con los horarios, numero de vehículos y características de rutas establecidas en el estudio”.
B) Que se presentó una propuesta por parte de la empresa EXPRE-BELMIRA S.A la cual se encuentra debidamente habilitada conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 170 de 2001 y por Decreto No. 107 de septiembre 8 de 2006, emanado del Despacho del Señor Alcalde Municipal.
[…]
RESUELVE
[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: De acuerdo con el artículo precedente, otorgar permiso de operación para la prestación del servicio de transporte público colectivo de pasajeros en el Municipio de Belmira en las siguientes rutas:
[…]
5. RUTA: BELMIRA-LABORES Y VICEVERSA
HORARIOS
SALIENDO DE BELMIRA:
Lunes a Domingo: 06:30-14:00
SALIENDO DE LABORES
Lunes a Domingo: 10:00-17:30
CLASE DE VEHICULO: MICROBUS […]”.
El problema jurídico
35. Con base en el recurso de apelación interpuesto la parte demandante y en los alegatos de conclusión presentados en el trámite de segunda instancia, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia en cuanto negó las súplicas de la demanda, y declaró probadas las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de indebida escogencia de la acción.
36. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que antes de hacer cualquier pronunciamiento al respecto es necesario analizar los presupuestos procesales de la acción para dilucidar la naturaleza de la acción impetrada.
37. Así las cosas, se estudiarán los siguientes problemas jurídicos:
37.1 Determinar la naturaleza de la acción incoada por el actor, así como el incumplimiento de presupuestos procesales en relación a la operancia del fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual de ser afirmativo, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.
Análisis del caso concreto
38. Los artículos 84[42] , 85[43] y 136[44] del C.C.A señalan que la acción de nulidad simple puede ser presentada por cualquier persona, en cualquier tiempo, cuando se pretenda la nulidad de actos generales y la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.
39. Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está en cabeza de aquella persona que crea que se le ha lesionado un derecho amparado en una norma jurídica, la cual podrá ejercer dentro de los 4 meses siguientes a la publicación, notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso, para que se declare la nulidad del acto o actos administrativos y en consecuencia se restablezca su derecho.
40. De las pruebas decretadas y allegadas al proceso, se encuentra acreditado para la Sala que la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa , Coopetransa, cuenta con rutas de transporte para los recorridos: (i) Medellín-San Pedro de Los Milagros-Entrerríos-Santa Rosa de Osos (ida y regreso); (ii) Medellín-Don Matías-Entrerríos-Belmira )ida y regreso de conformidad con el oficio suscrito por el Alcalde Municipal de Entrerríos [45].
41. En el mismo sentido, la administración Municipal de Belmira certificó como única vía de acceso para el desplazamiento entre la cabecera Municipal de Belmira y el corregimiento de Labores, la correspondiente a la carretera entre el municipio de Belmira-la Y (jurisdicción del municipio de San Pedro de Los Milagros)-Municipio de Entrerríos-corregimiento de Labores(jurisdicción del municipio de Belmira)[46]
42. Por último, visible a folio 77 del expediente, la Directora Territorial Antioquia-Chocó del Ministerio del Transporte, da cuenta que la Cooperativa de Transportes (sic) de Santa Rosa, Coopetransa, realiza el recorrido por la jurisdicción de los Municipios de San Pedro de los Milagros y Entrerríos para las rutas: (i)Origen: Medellín; Destino: Santa Rosa de Osos por la vía de San Pedro de Los Milagros-Entrerríos; (ii) Origen: Medellín; Destino: San José de la Montaña por la vía San Pedro de Los Milagros-Labores[47]
43. Sobre el particular, encuentra la Sala que, en el evento de declararse la nulidad del Numeral 5º del artículo 2 de la Resolución 449 de diciembre 07 de 2007 demandada, indiscutiblemente estaríamos en el escenario de un restablecimiento automático del derecho para el actor en cuanto, sin lugar a dudas, al quedar sin efecto la adjudicación a la empresa EXPRE-BELMIRA de la ruta Belmira-Labores y viceversa, se produciría un restablecimiento a la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa COOPETRANSA, la que, al ser prestadora de servicios de transporte , así fuere de forma parcial en el corredor vial adjudicado por el Alcalde del Municipio de Belmira a la empresa EXPRE-BELMIRA, concretamente el trayecto que del Municipio de Entrerrios (Antioquia) conduce al corregimiento de Labores del Municipio de Belmira (Antioquia), ésta resultaría beneficiada con un mayor flujo de pasajeros a transportar en los buses de Coopetransa, ruta que se comparte parcialmente, como lo afirmó en el escrito de recurso de apelación el apoderado de la parte actora[48].
44. De allí la necesidad de evaluar en este punto la teoría de los móviles y las finalidades para lo cual se trae a colación los pronunciamientos que sobre la materia ha efectuado esta Corporación:
“Si bien el actor afirma que la acción de nulidad incoada es procedente contra los actos administrativos demandados, la Sala debe precisar que en aplicación de la Teoría de los Motivos y Finalidades se ha entendido que los actos administrativos de carácter particular o concreto son controvertibles ante la Jurisdicción Contenciosa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y los actos de carácter general, a través de la acción de nulidad. La jurisprudencia también se ha encargado de advertir cómo, en algunos eventos y siguiendo determinadas pautas, ésta regla general puede encontrar una excepción existiendo la posibilidad de atacar actos de carácter general a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de hacer uso de la acción pública de nulidad para demandar actos administrativos de carácter particular. Así las cosas, la acción incoada en la demanda es inequívocamente la de nulidad que está prevista en el artículo 84 del C.C.A., la cual si bien es cierto que procede contra todos los actos administrativos de carácter general, también lo es que esta regla tiene su excepción, para casos en los cuales se trate de actos particulares que se encuentren en situaciones jurídicas cuya anulación no implique el restablecimiento automático o directo de derecho individual alguno; en caso contrario, la situación se circunscribe a acciones subjetivas específicas, las cuales de suyo tienen presupuestos procesales distintos de los que están señalados para las acciones objetivas de nulidad, como la aquí invocada, así como motivos y finalidades igualmente diferentes. En esa circunstancia se encuentra la resolución demandada, de la cual se observa sin dificultad alguna que su eventual anulación significaría el restablecimiento directo e inmediato del derecho patrimonial del actor afectado por la misma, de suerte que en lo que a los actos acusados corresponde, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho”.[49]
45. Esta Corporación, en desarrollo de la teoría de los móviles y las finalidades, ha sostenido que la acción de nulidad procede contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico”.[50]
46. En el mismo sentido, ha precisado en relación con los actos particulares susceptibles de ser enjuiciados a través de la acción de nulidad simple:
“De acuerdo con la teoría de los móviles y finalidades adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que ha sido reiterada por las distintas Secciones de esta Corporación, “No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. Los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la Administración Pública al imperio del derecho objetivo”. Bajo la tesis expuesta, esta Corporación ha considerado que el acto particular susceptible de ser atacado a través de la acción de simple nulidad, es aquél que comporta “... un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”, que merezca el tratamiento del contencioso objetivo, en los términos de la teoría de los móviles y finalidades”[51].
47. Finalmente, en sentencia de 4 de marzo de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la acción de nulidad contra actos administrativos particulares, procede únicamente cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad[52].
48. Así las cosas, para el caso que nos ocupa es claro que la acción procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad como lo pretende hacer creer el actor y por esta razón, la acción de nulidad impetrada por la parte actora, como quiera que evidencia un interés directo respecto del acto acusado, en realidad debió interpretarse como de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto está dirigida a atacar sólo aquella parte del acto acusado que le afecta de manera individual y concreta, esto es, lo relativo a la prestación de servicio de transporte para la ruta adjudicada a cargo de la empresa EXPRE-BELMIRA, en la que comparte un corredor parcialmente.
49. Por lo anterior, la acción de nulidad impetrada por la actora, ha de entenderse como de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a atacar sólo aquello del acto acusado que la afecta de manera directa, individual y concreta.
50. Para la Sala, conforme a lo expuesto, si bien es cierto el carácter mixto que pueden tener los actos administrativos generales permite que sean demandables tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, el restablecimiento automático del derecho subjetivo conculcado, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento, dentro del término de caducidad, como procederá a estudiar la Sala .
La caducidad de la acción como presupuesto procesal
51. Al tratarse de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho, debió interponerse la misma dentro del término de caducidad, esto es, de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A.
52. Ahora bien, teniendo en cuenta los efectos particulares que produjo el acto acusado, y en razón a que no obra prueba en el proceso en relación con la publicación de la Resolución 449 de 7 de diciembre de 2007 expedida por el Alcalde Municipal de Belmira ( Antioquia) encuentra la Sala probado, de acuerdo a la información contenida en las tarjetas de operación expedidas por la Alcaldía del Municipio de Belmira, otorgadas a la empresa EXPRE-BELMIRA, allegadas al proceso por la actora con el escrito de demanda[53], que para los días 6 y 11 de junio de 2008, ya se encontraba prestando dicha empresa los servicios en las rutas autorizadas, con los vehículos identificados en cada una de las mencionadas tarjetas[54], razón por la cual, para las mencionada fechas, el acto acusado se encontraba en ejecución, entendida esta como el trámite o adopción de las actuaciones materiales necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en el respectivo acto administrativo, esto es, la Resolución 449 de 7 de diciembre de 2007, debiendo, por lo tanto, interponerse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes y, comoquiera que la demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2009[55], en el presente asunto operó el fenómeno procesal de la caducidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
53. En relación con la posibilidad de contabilizar el término de caducidad de la respectiva acción a partir de la ejecución del acto administrativo esta Sección ha sostenido lo siguiente[56] :
“De lo narrado en el hecho sexto de la demanda, se advierte que los actos demandados, incluyendo la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013, que ordenaba el cierre definitivo del establecimiento comercial del actor, fueron ejecutados el día 8 de agosto de 2013, al cumplirse la diligencia de sellamiento por parte de las autoridades competentes, situación que se enmarca dentro de lo establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., el cual expresamente establece que uno de los eventos a partir de los cuales se pueden contar los 4 meses para instaurar la demanda, es el de la ejecución del acto administrativo controvertido. El término de caducidad no solo se puede contar desde la notificación, comunicación o publicación del acto administrativo demandado, como equivocadamente lo infiere el actor, sino también a partir de la ejecución del mismo, lo cual, para el caso en cuestión, fue el día 8 de agosto de 2013, con la diligencia o actuación que permitió el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013. El término de caducidad podía contarse a partir del día siguiente al 8 de agosto de 2013, cuando las autoridades competentes, según lo referenciado por el propio actor en su demanda, realizaron la diligencia de sellamiento de su establecimiento de comercio, por lo tanto, los 4 meses de que habla el literal d) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., en principio, vencían el lunes 9 dediciembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original)
54. En el mismo sentido, en sentencia de doce (12) de noviembrede dos mil quince (2015), en el proceso radicado con el No. 25000-23-41-000-2012-00159-01, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, esta Sección precisó:
“[…] Para poder determinar a partir de qué momento se debe contar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, es necesario tener en cuenta lo previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 C.P.A.C.A., ya que dicha norma regula la materia en el siguiente sentido:
“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;”
A juicio del recurrente el término debe empezarse a contar a partir del momento de la ejecutoria del acto, pues, la ejecución de los actos demandados se configuró no con la notificación de uno de los sujetos procesales intervinientes (en el caso de QBE seguros S.A. el 28 de febrero de 2012), sino con la ejecutoria y firmeza del proceso en sí, confundiendo los términos de ejecución y ejecutoria.
Para efectos del análisis de los argumentos del recurrente, la Sala hace la distinción de los dos conceptos con base en lo planteado en la jurisprudencia y la doctrina.
En efecto, en auto de 16 de octubre de 2014, en el proceso radicado con el núm. 2014-00165-01, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González, esta Sección sostuvo lo siguiente:
“De lo narrado en el hecho sexto de la demanda, se advierte que los actos demandados, incluyendo la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013, que ordenaba el cierre definitivo del establecimiento comercial del actor, fueron ejecutados el día 8 de agosto de 2013, al cumplirse la diligencia de sellamiento por parte de las autoridades competentes, situación que se enmarca dentro de lo establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., el cual expresamente establece que uno de los eventos a partir de los cuales se pueden contar los 4 meses para instaurar la demanda, es el de la ejecución del acto administrativo controvertido. El término de caducidad no solo se puede contar desde la notificación, comunicación o publicación del acto administrativo demandado, como equivocadamente lo infiere el actor, sino también a partir de la ejecución del mismo, lo cual, para el caso en cuestión, fue el día 8 de agosto de 2013, con la diligencia o actuación que permitió el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013. El término de caducidad podía contarse a partir del día siguiente al 8 de agosto de 2013, cuando las autoridades competentes, según lo referenciado por el propio actor en su demanda, realizaron la diligencia de sellamiento de su establecimiento de comercio, por lo tanto, los 4 meses de que habla el literal d) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., en principio, vencían el lunes 9 de diciembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original)
De lo anterior, se desprende que la ejecución del acto administrativo hace alusión al cumplimiento de lo ordenado en éste.
En fallo de 30 de julio de 2009, en el proceso radicado con el No. 2002-00255-01, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, esta Sección estimó lo siguiente:
“2.2. Posibilidad de contar el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de la fecha de la ejecución de los actos administrativos.
(…)
Sobre la posibilidad de contar el término de la caducidad de la acción señalada a partir de su ejecución esta Sección ha señalado:
“…La norma comentada (artículo 136 del C. C. A.), señala que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir del día siguiente a aquél en que el acto administrativo de que se trate se pone en conocimiento de la persona legitimada para cuestionar su legalidad a través de los medios allí señalados según el caso.
El apelante considera que, en su caso, la resoluciónacusada se le debió notificar personalmente y que como ello no ocurrió entonces, de acuerdo con el artículo 48 del C. C. A., el acto no le resultaba oponible y no producía efectos en su contra y por tanto, podía demandar su nulidad en cualquier tiempo.
Advierte la Sala que el argumento descrito pasa por alto un detalle de la mayor relevancia: en el caso en estudio la notificación del acto administrativo no es el único evento que sirve a los fines de poner en marcha el término de caducidad de la acción sino también su ejecución.
Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección ha sostenido el siguiente criterio que esta Sala prohíja:
“…el término de caducidad debe contarse así:
´a) Apartir de la publicación, respecto de terceros afectados en forma directa e inmediata, cuando la decisión se haya tomado en una actuación en la que ellos no han intervenido (art. 46 del C. C. A.);
'b) A partir de la comunicación cuando haya norma expresa que indique que para la firmeza del acto es suficiente la sola comunicación, sin necesidad de la notificación que como regla general ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, o sea cuando se establece una excepción a la obligatoriedad de notificar los actos;
‘c) A partir de la ejecución, cuando la administración no dio la oportunidad de ejercer los recursos existentes (art. 135, ordinal 29 del C. C. A.) y los ejecuta respecto del administrado sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional;
‘d) A partir de la notificación: [57]
En sentencia de 28 de mayo de 2009, expediente 2000 – 2696 se reiteró:
“…Ahora, la circunstancia de que la resolución en estudio no se notificó en legal forma no puede ser utilizada sin más por el apelante para aducir que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no corrió en su caso, porque desconoce que dicho término corre igualmente cuando el interesado accede al pleno conocimiento de un acto administrativo mediante los actos de su ejecución[…]”
55. En suma, la acción de simple nulidad propuesta por el actor no es la adecuada, en consideración a que los motivos por los cuales el demandante cuestiona su legalidad, implican un restablecimiento automático de derechos a favor de la demandante, pasible a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al término previsto en el artículo 136 del C.C.A.
56. Para la Sala, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la sentencia del 17 de enero de 2014 que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo, habrá de confirmarse.
Conclusiones
57. La acción de nulidad contra actos administrativos particulares, procede únicamente cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad.
58. De acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, el acto particular objeto de control a través de la acción de simple nulidad debe representar un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de salvaguardia del orden jurídico, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.
59. La acción de nulidad impetrada por la parte actora, ha de entenderse como de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a atacar sólo aquello del acto acusado que la afecta de manera directa, individual y concreta.
60. Para la Sala, en el evento de declararse la nulidad del numeral 5º del artículo 2 de la Resolución 449 de diciembre 07 de 2007 demandada, se produciría un restablecimiento automático del derecho para el actor al quedar sin efecto la adjudicación a la empresa EXPRE-BELMIRA de la ruta Belmira-Labores y viceversa, lo que se traduciría en un aumento en el flujo de pasajeros que transporta la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa COOPETRANSA, empresa que comparte parcialmente el corredor vial con EXPRE-BELMIRA.
61. Para la Sala, en el caso en estudio, la publicación del acto administrativo no es el único evento que sirve a los fines de poner en marcha el término de caducidad de la acción sino también su ejecución, y se encuentra acreditado en el plenario que la demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2009, superándose los 4 meses a que alude el artículo 136 del C.C.A, de conformidad con la expedición de las tarjetas de operación expedidas por la administración de Belmira, de fechas junio 6 y 11 de 2008, para la prestación del servicio de transporte a cargo de la empresa EXPRE-BELMIRA, prueba aportada por la actora con el escrito de demanda, en la que es posible establecer que la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa, Coopetransa, accedió al pleno conocimiento del acto administrativo acusado, mediante los actos de su ejecución, como lo constituye la expedición material de las tarjetas de operación para la operación de la ruta Belmira-Entrerríos-Labores y viceversa.
62. Advierte finalmente la Sala que en esta instancia no habrá lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.
63. Por último, se tendrá como apoderado de la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa, COOPETRANSA, al doctor JHON JAIRO SIERRA LOPERA, identificado con cédula de ciudadanía 71.311.541 y T.P 126.176 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial que obra a folio 41 del cuaderno principal en segunda instancia.
64. De conformidad con los razonamientos expuestos a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Reconocer personería para actuar al profesional del derecho JHON JAIRO SIERRA LOPERA, identificado con cédula de ciudadanía 71.311.541 y T.P 126.176 como apoderado de la Cooperativa de Transportadores de Santa Rosa, COOPETRANSA, en los términos y para los efectos contenidos en el memorial poder obrante a folio 41 del cuaderno principal en segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente Consejera de Estado
Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
Consejero de Estado
[1] Cfr. Folios 1 a 17 del cuaderno principal en primera instancia.
[2] Cfr. Folio 2 del cuaderno principal en primera instancia.
[3] Cfr. Folios 3 al 6 del cuaderno principal en primera instancia
[4] Cfr. Folio 3 del cuaderno principal en primera instancia
[5] Cfr. Folio 5 del cuaderno principal en primera instancia
[6] Cfr. Folio 6 del cuaderno principal en primera instancia
[7] Cfr. Folio 9 del cuaderno principal en primera instancia
[8] Cfr. Folio 10 del cuaderno principal en primera instancia
[9] Cfr. Folios 30 al 34 del cuaderno principal en primera instancia
[10] Cfr. Folios 39 a 53 del cuaderno principal en primera instancia
[11] Cfr. Folio 41 del cuaderno principal en primera instancia.
[12] Cfr. Folio 41 al 42 del cuaderno principal en primera instancia.
[13] Folio 43 del cuaderno principal en primera instancia
[14]Folio 48 del cuaderno principal en primera instancia
[15]Folio 48 del cuaderno principal en primera instancia
[16]Cfr .Folio 51 del cuaderno principal en primera instancia
[17] Cfr. Folios 97 a 103 del cuaderno principal en primera instancia
[18] Cfr. Folio 102 al 103 del cuaderno principal en primera instancia.
[19]Cfr. Folios 84 y 101 del cuaderno principal en primera instancia
[20] Cfr. Folio 106 del cuaderno principal primera instancia.
[21] Cfr. Folio 106 al 107 del cuaderno principal en primera instancia.
[22] Cfr. Folio 107 del cuaderno principal en primera instancia.
[23] Cfr. Folio 108 del cuaderno principal en primera instancia
[24] Cfr. Folio 108 del cuaderno principal en primera instancia
[25] Cfr. Folio 110 del cuaderno principal en primera instancia
[26] Cfr. Folio 111 del cuaderno principal en primera instancia
[27] Cfr. Folio 115 del cuaderno principal en primera instancia
[28] Cfr. Folio 115 al 116 del cuaderno principal en primera instancia
[29] Cfr. Folio 4 del cuaderno principal en segunda instancia
[30] Cfr. Folio 18 del cuaderno principal en segunda instancia
[31] Cfr. Folios 19 al 22 del cuaderno principal en segunda instancia.
[32] Cfr. Folios 28 al 29 del cuaderno principal en segunda instancia
[33] Cfr. Folio 21 del cuaderno principal en segunda instancia
[34] Cfr. Folio 21 al 22 del cuaderno principal en segunda instancia
[35] Cfr. Folio 28 del cuaderno principal en segunda instancia
[36] Cfr. Folio 28 del cuaderno principal en segunda instancia.
[37] “[…] Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:
Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Primera:
[…]
1. Los procesos de simple nulidad administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones
[…]”.
[38]Por el cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado
[39] “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala).
[40] “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”.
[41] Cfr. Folios 18 al 21 del cuaderno principal en primera instancia
[42] “ARTÍCULO 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.”
[43] “ARTÍCULO 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”
[44]“ARTÍCULO 136 Caducidad de las acciones.
1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”
[45] Cfr. Folio 68 del cuaderno principal en primera instancia
[46] Cfr. Folio 76 del cuaderno principal en primera instancia
[47] Cfr. Folio 77 del cuaderno principal en primera instancia
[48] Cfr. Folio 107 del cuaderno principal en primera instancia
[49] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de Junio de 2011. C.P. María Claudia Rojas Lasso núm. único de radicación 13001-23-31-000-2001-00178-01
[50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera , sentencia de 26 de octubre de 1995. C.P Libardo Rodríguez Rodríguez Expediente núm. 3332.
[51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de octubre de 2006. Expediente 25000-23-27-000-2001-02103-02(14645). Consejera ponente: Ligia López Díaz.
[52] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 4 de marzo de 2003. Expediente núm. 1999-05683 (IJ-030). Consejero ponente: doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.
[53] Cfr. Folios 23 y 56 a 59 del cuaderno principal en primera instancia
[54] Tarjetas de Operación de los vehículos de placas TPL 971, PKF 304, LXJ 987, LEB 947, ALD 952, TMI 130, LHJ 354, LYJ 479, LDE 041, LLA 491.
[55] Cfr. Folio 17 cuaderno principal en primera instancia
[56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 16 de octubre de 2014, C.P MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Numero de radicación 2014-00165-01
[57] Sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero, exp. 73001-23-31-000-2000-2931-01
Publicado Por: noviembre 28, 2019